Poderes da Administração Pública

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1 Poderes da Administração Pública Dentre as prerrogativas da Administração Pública estão os Poderes Administrativos, elementos indispensáveis para a persecução do interesse público. Os poderes administrativos são instrumentos de trabalho com os quais os órgãos e entidades administrativas desenvolvem as suas tarefas e cumprem os seus deveres funcionais. Por isso mesmo, são chamados poderes instrumentais, consentâneos e proporcionais aos encargos que lhe são conferidos. Para evitar maiores problemas, não podem ser confundidos Poderes da Administração ou Administrativo com Poderes do Estado. Estes são elementos orgânicos ou organizacionais que exercem, cada qual, uma função precípua, conforme a tripartição constitucional já ensinada por Montesquieu, dividindo-se em Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário. Muito diferentes daqueles, que são as prerrogativas, instrumentos, mecanismos para a realização do bem coletivo. Em razão do princípio da indisponibilidade do interesse público, os poderes da Administração são irrenunciáveis, ou seja, não estão sob a livre disposição do administrador. A vedação para a renúncia total ou parcial de poderes está prevista expressamente no inciso II, do art. 2º, da Lei nº 9.784/99. O exercício dos poderes administrativos está condicionado aos limites legais, inclusive quanto às regras de competência, devendo o agente público ser responsabilizado pelos abusos, sejam eles decorrentes das condutas comissivas ou omissivas. Esses poderes só existirão validamente se exercidos na extensão e intensidade proporcionais ao exigido pela lei para o cumprimento do fim comum. Todo excesso, sem qualquer sentido, é extravasamento da configuração jurídica, caracterizando abuso, uso além do permitido, e, como tal, comportamento inválido que a Administração e o Judiciário devem fulminar. Os poderes da Administração são os seguintes: 1. Poder vinculado; 2. Poder discricionário; 3. Poder regulamentar; 4. Poder hierárquico; 5. Poder disciplinar; 6. Poder de polícia A seguir, vamos estudar cada um dos Poderes da Administração: Poder Vinculado & Poder Discricionário Quanto ao grau de liberdade os poderes podem ser classificados em vinculado e discricionário. Entretanto, essa forma de classificar não representa entendimento unânime. É reconhecido que 1

2 no Estado de Direito inexiste um poder que seja absolutamente vinculado ou absolutamente discricionário, mas que na verdade em qualquer deles o que se verifica são atos administrativos com competências vinculadas ou discricionárias, portanto, não sendo essa uma classificação do Poder, mas sim do ato administrativo em seu exercício. Coadunam-se com essa orientação, as palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello que diz: Em rigor, no Estado de Direito inexiste um poder, propriamente dito, que seja discricionário fruível pela Administração Pública. Há, isto sim, atos em que a Administração Pública pode manifestar competência discricionária e atos a respeito dos quais a atuação administrativa é totalmente vinculada. Poder discricionário abrangendo toda uma classe ou ramo de atuação administrativa é coisa que não existe. No mesmo sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina que Poderes Vinculado e Discricionário não existem como poderes autônomos; a discricionariedade e a vinculação são, quando muito, atributos de outros poderes ou competências da Administração.. Já para a outra parte dos doutrinadores que reconhece a possibilidade dessa dicotomia, como Helly Lopes Meirelles, o Poder Vinculado ou regrado é conceituado como aquele que estabelece um único comportamento possível a ser tomado pelo administrador diante de casos concretos, sem nenhuma liberdade, para um juízo de conveniência e oportunidade. Assim, Poder Vinculado (ex. aposentadoria compulsória do servidor aos 70 anos de idade) é aquele em que o administrador não tem liberdade de escolha; não há espaço para a realização de um juízo de valor, e, por conseguinte, não há análise de conveniência e oportunidade. Preenchidos os requisitos legais, o administrador é obrigado a praticar o ato. No Poder Discricionário (ex. licença do servidor para tratar de assuntos particulares), o administrador também está subordinado à lei, diferenciando-se do Vinculado, porque o agente tem liberdade para atuar de acordo com um juízo de conveniência e oportunidade, de tal forma que, havendo duas alternativas, o administrador poderá optar por uma delas, escolhendo a que, em seu entendimento, preserve melhor o interesse público. É relevante ressaltar que a discricionariedade é diferente da arbitrariedade. Discricionariedade é a liberdade para atuar, para agir dentro dos limites da lei, enquanto a arbitrariedade é a atuação do administrador ale (fora) dos limites da lei. Ato arbitrário é ilegal, ilegítimo e inválido, devendo ser retirado do ordenamento jurídico. Poder Regulamentar É o poder conferido ao chefe do Poder Executivo para a edição de normas complementares à lei, permitindo a sua fiel execução. O poder regulamentar serve para garantir o princípio da segurança jurídica, vez que, sem o regulamento, o administrado não teria segurança quanto à correção dos seus atos. Assim, quando a Administração edita regulamento determinando quais são os contribuintes abrangidos por determinado benefício fiscal concedido pela lei, na verdade a Administração está apenas interpretando o texto legal. Há 02 tipos de regulamento: 2

3 Regulamento executivo: Permite a fiel execução da lei, contendo normas para a sua fiel execução, conforme previsão do art. 84, IV, CF. Esse regulamento não pode inovar na ordem jurídica, criando direitos, obrigações, proibições, em razão do princípio da legalidade pelo qual ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei (art. 5º, II, CF). Regulamento autônomo: Também denominado independente, tem o poder de inovar a ordem jurídica, estabelecendo normas sobre matérias não disciplinadas em lei, não contemplando nem desenvolvendo nenhuma lei anterior. Foi introduzido na Carta Magna pela EC nº 32/2001, que deu nova redação ao art. 84, VI. O regulamento autônomo só é possível nas seguintes hipóteses: a) Organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) Extinção de funções ou cargos públicos quando vagos. Cuidado! Veja que aqui é extinção de CARGO! Já vi cair em prova extinção de ÓRGÃO, o que está errado. A competência regulamentar é privativa dos Chefes do Executivo e, em princípio, indelegável. Tal privatividade, enunciada no art. 84, caput, da CF/88, é coerente com a regra prevista no art. 13, I, da Lei nº 9784/99,segundo a qual não pode ser objeto de delegação a edição de atos de caráter normativo. Entretanto, o parágrafo único do art. 84, CF/88 prevê a possibilidade de o Presidente da República delegar aos Ministros de Estado, ao Procurador- Geral da República ou ao Advogado-Geral da União a competência para dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; e b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. Deve-se considerar as hipóteses do art. 84, parágrafo único, da CF, como os únicos casos admitidos de delegação de competência regulamentar. Poder Hierárquico & Poder Disciplinar O Poder Disciplinar, que decorre do poder hierárquico, permite à Administração Pública punir a prática de infrações funcionais e de todos que estiverem sujeitos à disciplina dos órgãos e serviços da Administração, como é o caso daqueles que com ela contratam. Assim, trata-se de poder interno, não permanente e discricionário. Interno porque somente pode ser exercido sobre agentes públicos, nunca em relação a particulares. É não permanente à medida que é aplicável apenas se e quando o servidor cometer falta funcional. É discricionário porque a Administração pode escolher, com alguma margem de liberdade, qual a punição mais apropriada a ser aplicada ao agente público. Importante frisar que, constatada a infração, a Administração é obrigada a punir seu agente. É um dever vinculado. Mas a escolha da punição é discricionária. Assim, o poder disciplinar é vinculado quanto ao dever de punir e discricionário quanto à seleção da pena aplicável. 3

4 O art. 127 da Lei nº 8112/90 prevê seis penalidades diferentes para faltas funcionais cometidas por servidores públicos federais: 1 advertência; 2 suspensão; 3 demissão; 4 cassação de aposentadoria ou disponibilidade; 5 destituição de cargo em comissão; 6 destituição de função comissionada. A aplicação de qualquer penalidade exige a garantia do contraditório e da ampla defesa, sob pena de nulidade da punição. O poder hierárquico é conferido ao administrador a fim de distribuir e escalonar as funções dos seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo uma relação de hierarquia, de subordinação. É um poder interno e permanente exercido pelos chefes de repartição sobre seus agentes subordinados e pela administração central em relação aos órgãos públicos consistente nas atribuições de comando, chefia e direção dentro da estrutura administrativa. Assim como o disciplinar, o poder hierárquico é interno à medida que não se aplica a particulares. Mas, ao contrário daquele, o poder hierárquico é exercido permanentemente, e não em caráter episódico, como ocorre com o poder disciplinar. Importante destacar que não existe hierarquia entre a Administração Direta e as entidades componentes da Administração Indireta. A autonomia característica das autarquias, fundações públicas e empresas governamentais repele qualquer subordinação de tais entidades perante a Administração Central. O poder hierárquico também é exercido sobre órgãos consultivos. A Lei nº 9784/99 prevê dois institutos relacionados com o poder hierárquico: a delegação e a avocação de competências. São institutos com sentido opostos, pois a delegação distribui temporariamente a competência representando um movimento centrífugo, enquanto a avocação concentra a competência de maneira centrípeta. Poder hierárquico atinge apenas aqueles que estão dentro da estrutura administrativa, ex. servidores públicos. Já o Poder Disciplinar atinge não apenas os servidores como também aqueles que estão ligados indiretamente ao Poder Público, com um vínculo contratual, por exemplo. A supervisão ministerial, ou controle ministerial, é o poder exercido pelos Ministérios Federais, e pelas Secretarias Estaduais e Municipais, sobre órgãos e entidades pertencentes à Administração Pública Indireta. Como as entidades descentralizadas são dotadas de autonomia, inexiste subordinação hierárquica exercida pela Administração Direta sobre tais pessoas autônomas. Assim, os órgãos da Administração central desempenham somente um controle finalístico sobre a atuação de autarquias, fundações públicas e demais entidades descentralizadas. Tal controle é a supervisão ministerial que, ao contrário da subordinação hierárquica, não envolve a possibilidade de revisão dos atos praticados pela entidade controlada, mas restringe-se a fiscalizar o cumprimento da lei, por parte das pessoas pertencentes à Administração Pública Indireta. 4

5 É sobre esse poder que dispõe o art. 19 do Decreto-Lei nº 200/67: Todo e qualquer órgão da Administração Federal, direta ou indireta, está sujeita à supervisão do Ministério de Estado competente, excetuados unicamente os órgãos mencionados no art. 32, que estão submetidos à supervisão direta do Presidente da República. A supervisão ministerial existente na Administração Indireta opõe-se ao poder hierárquico característico da Administração direta. Diante da autonomia das entidades descentralizadas, as decisões por elas expedidas, em princípio, não se sujeitam a recurso hierárquico dirigido ao Ministro de Estado da respectiva pasta. Porém, há casos excepcionais de expressa previsão legal de recurso contra decisão das entidades descentralizadas endereçado à Administração direta. É o chamado recurso hierárquico impróprio. Poder de Polícia De acordo com o art. 78, do Código Tributário Nacional, traz um conceito legislativo de Poder de Polícia: Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. E completa o parágrafo único do referido dispositivo: Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder. Assim, Poder de Polícia é a atividade da Administração Pública que se expressa por meio de atos normativos ou concretos, com fundamento na supremacia geral e, na forma da lei, de condicionar a liberdade e a propriedade dos indivíduos mediante ações fiscalizadoras, preventivas e repressivas, impondo aos administrados comportamentos compatíveis com os interesses sociais sedimentados no sistema normativo. O fundamento do poder de polícia está no princípio da predominância do interesse público. No exercício da polícia administrativa preventiva, encontram-se os atos normativos, como regulamentos, portarias, que são disposições genéricas e abstratas que delimitam a atividade e o interesse de particular, em razão do interesse coletivo, ex. os atos que regulam o uso de fogos de artifício ou proíbem soltar balões, os que disciplinem o horário e condições de vendas de bebidas alcoólicas etc. O poder de polícia também tem uma atividade fiscalizadora, caracterizando atos que visam prevenir eventuais lesões aos administrados, como a fiscalização de pesos e medidas; das condições de higiene dos estabelecimentos; a vistoria de veículos automotores etc. Os atos do poder de polícia não podem ser delegados aos particulares, sob pena de colocar em risco o equilíbrio social, salvo a execução de atos materiais, a exemplo da 5

6 fiscalização de normas de trânsito por meio de radares eletrônicos. Assim, pode-se concluir que o poder de polícia é atividade típica que se funda na supremacia geral decorrente do poder extroverso do Estado e autoriza que o seu titular possa atingir esferas jurídicas individuais. Logicamente, tal tarefa não se coaduna com o regime jurídico de direito privado, motivo por que se entende vedada delegação da própria polícia a particular contratado ou a pessoa privada integrante da Administração Indireta (sociedade de economia mista e empresa pública). O poder de polícia tem os seguintes atributos: coercibilidade, autoexecutoriedade, discricionariedade. Atributos do poder de polícia: C Coercibilidade A Autoexecutoriedade D Discricionariedade Coercibilidade: torna o ato obrigatório independentemente da vontade do administrado. Trata-se de aspecto indissociável da autoexecutoriedade, é uma imposição coativa das medidas adotadas pela Administração. Autoexecutoriedade: pode a Administração promover a execução das medidas de polícia por si mesma, independentemente do poder Judiciário. Para a doutrina, esse atributo pode ser subdividido em exigibilidade e executoriedade. Aquela significa a possibilidade que tem a Administração de tomar decisões executórias, dispensando a análise preliminar do Poder Judiciário, sendo impostas ao particular ainda que contrárias à sua vontade. São denominados meios indiretos de coação, ex. aplicação de uma multa. A executoriedade, por sua vez, representa, para o Poder Público, a possibilidade de realizar diretamente as suas decisões, caracterizando uma forma de execução forçada que independe de autorização do Poder Judiciário, denominado meio direto de coerção. A título de exemplo, isso ocorre por ocasião da dissolução de uma passeata tumultuosa e o fechamento de uma fábrica que polui o meio ambiente. A exigibilidade é a regra na atuação do poder de polícia. Contudo, a executoriedade exige algumas peculiaridades, como a autorização expressa em lei, ou ainda, o caráter urgente da medida como condição inafastável para proteção do interesse público, evitando sacrifícios para a coletividade, o que seria conseqüência inevitável se tivesse que se submeter às delongas naturais do Judiciário. Também se admite a executoriedade quando inexistir outra via de direito capaz de assegurar a satisfação do interesse público que a Administração está obrigada a defender, em cumprimento à medida do poder de polícia, sendo vedada, em qualquer caso, a arbitrariedade. Ressalte-se que esses atributos não dispensam o cumprimento de determinadas formalidades, tais como: o dever de notificar previamente o administrado, de instaurar procedimento administrativo com contraditório e ampla defesa, além de outras exigências previstas em lei específica. 6

7 Discricionariedade: A compreensão clássica da doutrina brasileira sobre a natureza jurídica do poder de polícia considera tratar-se de competência discricionária. Nesse sentido, Helly afirma que o Poder de Polícia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública, reforçando o caráter de permissão, de facultatividade, e não de obrigação, que envolve o exercício dessa competência administrativa. De fato, a análise da maioria das hipóteses de sua aplicação prática indica discricionariedade no desempenho do poder de polícia. Todavia, é preciso fazer referência a casos excepcionais em que manifestações decorrentes do poder de polícia adquirem natureza vinculada. O melhor exemplo é o da licença, ato administrativo vinculado e tradicionalmente relacionado com o poder de polícia. Sobre o tema, cabe trazer a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello: Em rigor, no Estado de Direito inexiste um poder, propriamente dito, que seja discricionário fruível pela Administração Pública. Há, isto sim, atos em que a Administração Pública pode manifestar competência discricionária e atos a respeito dos quais a atuação administrativa é totalmente vinculada. Poder discricionário abrangendo toda uma classe ou ramo de atuação administrativa é coisa que não existe, pode-se asseverar, isso sim, que a polícia administrativa se expressa ora através de atos no exercício de competência discricionária, ora através de atos vinculados. Outro atributo que alguns autores apontam para o poder de polícia é o fato de ser uma atividade negativa, distinguindo-se, sob esse aspecto, do serviço público, que seria uma atividade positiva. Neste, a Administração Pública exerce, ela mesma, uma atividade material que vai trazer um benefício, uma utilidade aos cidadãos: por exemplo, ela executa os serviços de energia elétrica, de distribuição de água e gás, de transporte etc; na atividade de polícia a Administração apenas impede a prática, pelos particulares, de determinados atos contrários ao interesse público; ela impõe limites à conduta individual. O critério é útil apenas na medida em que demonstra a diferença entre poder de polícia e serviço público. Mas tem-se que levar em conta que, ao se qualificar o serviço público como atividade positiva, está-se considerando a posição da Administração: ela desenvolve uma atividade que vai trazer um acréscimo aos indivíduos, isoladamente ou em conjunto; no poder de polícia, o aspecto negativo diz respeito ao particular frente à Administração: ele sofrerá um limite em sua liberdade de atuação, imposto pela Administração. Ensina Celso Antônio Bandeira de Mello que o poder de polícia é atividade negativa no sentido de que sempre impõe uma abstenção ao particular, uma obrigação de não fazer. Mesmo quando o poder de polícia impõe, aparentemente, uma obrigação de fazer, como exibir planta para licenciamento contra incêndio nos prédios, o poder público não quer estes atos. Quer, sim, evitar que as atividades ou situações pretendidas pelos particulares sejam efetuadas de maneira perigosa ou nociva, o que ocorreria se realizadas fora destas condições. Por outras palavras, mesmo quando se exige prática de um ato pelo particular, o objetivo é sempre uma abstenção: evitar um dano oriundo do mau exercício do direito individual. Há que lembrar, porém, que alguns autores consideram como inseridas no poder de polícia as obrigações de fazer impostas ao proprietário, compelindo-o a usar o imóvel de acordo com a sua função social. Nesse caso, não se pode falar que o objetivo do poder de polícia seja uma abstenção, uma atividade negativa. Polícia Administrativa x Polícia Judiciária 7

8 No que tange à polícia administrativa, o seu grande objetivo é impedir ou paralisar atividades antissociais, incidindo sobre bens, direitos ou atividades dos particulares. Incide sobre o ilícito puramente administrativo, sendo regida pelo Direito Administrativo. Essa polícia pode ser fiscalizadora, preventiva ou repressiva, sendo que, em nenhum caso, haverá aplicação de penalidade pelo Poder Judiciário. De outro turno, a polícia judiciária tem como foco a proteção da ordem pública, com a devida responsabilização de seus violadores, incidindo sobre pessoas. Trata-se de ilícito penal, sendo regida pela legislação penal e processual penal, além das disposições constitucionais pertinentes, tais como o art. 144, CF. A polícia administrativa, ao contrário da judiciária, pode ser exercida por diversos órgãos da Administração Pública Direta e Indireta de direito público, incluindo, além da polícia militar, os órgãos de fiscalização, além de outros, enquanto esta última é privativa das corporações especializadas, como é o caso da polícia civil. A polícia judiciária seria a atividade desenvolvida por organismos especializados que compõe a polícia de segurança, a qual acumula funções próprias da polícia administrativa com a função de reprimir a atividade dos delinqüentes, mediante persecução criminal e captura dos infratores da lei penal. Poder de Polícia: sentido amplo x sentido estrito 1) Poder de polícia em sentido amplo: inclui qualquer limitação estatal à liberdade e propriedade privadas, englobando restrições legislativas e limitações administrativas. Assim, por exemplo, as disposições do Estatuto da Cidade (Lei nº /2001), que condicionam o uso regular da propriedade urbana ao cumprimento da sua função social, constituem poder de polícia em sentido amplo; 2) Poder de polícia em sentido estrito: mais usado na doutrina, o conceito de poder de polícia em sentido estrito inclui somente as limitações administrativas à liberdade e propriedade privadas, deixando de fora as restrições impostas por dispositivos legais. Ex. vigilância sanitária e polícia de trânsito. Basicamente, a noção estrita de poder de polícia envolve atividades administrativas de fiscalização e condicionamento da esfera privada de interesse, em favor da coletividade. Prazo para o exercício do Poder de Polícia A lei federal nº 9.873/99 fixou o prazo prescricional de 05 (cinco) anos para a punição decorrente de polícia exercido pela Administração Pública direta e indireta da União: Art. 1º. Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. Assim, a Administração Pública conta com um prazo prescricional de 05 anos para executar os 8

9 seus atos de polícia. É importante observar que na hipótese de o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, serão aplicáveis os prazos de prescrição previstos na lei penal (art. 1º, 2º). A mesma lei prevê, ainda, uma importante hipótese de prescrição intercorrente (prescrição que ocorre no curso do processo, isto é, mesmo depois de o processo já ter sido instaurado ou iniciado). Trata-se da regra vazada no 1º de seu art. 1º, nos termos da qual incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho. O processo será arquivado, e será apurada a responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. A lei estabelece hipóteses de interrupção e de suspensão da prescrição da ação punitiva. Conforme o seu art. 2º, interrompe-se a prescrição da ação punitiva: I pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; II por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III pela decisão condenatória recorrível; IV por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. Já a suspensão da prescrição está prevista em hipóteses bastante específicas. Ela ocorrerá (art. 3º): I durante a vigência dos compromissos de cessação ou de desempenho, assumidos perante o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), previstos na Lei nº 8884/94 (que, entre outras coisas, dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica ); II durante a vigência do termo de compromisso firmado com a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), previsto na Lei nº 6.385/1976 (que dispõe sobre o mercado de valores mobiliários e cria a Comissão de Valores Mobiliários ). Ciclo de Polícia A partir da identificação das diferentes atuações que integram (ou podem integrar) a atividade de polícia em sentido amplo, a doutrina propõe uma organização seqüencial de tal atuação, dando origem ao chamado ciclo de polícia. Essa doutrina afirma que o ciclo de polícia se desenvolve em quatro fases: a) a ordem de polícia; b) o consentimento de polícia; c) a fiscalização de polícia; e d) a sanção de polícia. A ordem de polícia corresponde à legislação que estabelece os limites e condicionamentos ao exercício de atividades privadas e ao uso de bens. A ordem de polícia sempre deve estar presente e é a fase inicial de qualquer ciclo de polícia. Em razão do postulado da legalidade, a ordem primária estará invariavelmente contida em uma lei, a qual pode estar regulamentada em atos normativos infralegais que detalhem os seus comandos, a fim de permitir a correta e uniforme observância da lei pelos administrados e pela própria administração que lhe dará aplicação. O consentimento de polícia se traduz na anuência prévia da administração, quando exigida, para 9

10 a prática de determinadas atividades privadas ou para determinado exercício de poderes concernentes à propriedade privada. O consentimento se materializa nos atos administrativos denominados licenças e autorizações. É importante ressaltar que a fase de consentimento não está presente em todo e qualquer ciclo de polícia. O uso e a fruição de bens a prática de atividades privadas que não necessitem de obtenção prévia de licença ou autorização podem perfeitamente estar sujeitos a fiscalização de polícia e a sanções de polícia, pelo descumprimento direto de determinada ordem de polícia (lei ou regulamento de polícia). A fiscalização de polícia é a atividade mediante a qual a administração pública verifica se está havendo o adequado cumprimento das ordens de polícia pelo particular a elas sujeito ou, se for o caso, verifica se o particular que teve consentida, por meio de uma licença ou de uma autorização, a prática de alguma atividade privada está agindo em conformidade com as condições e os requisitos estipulados naquela licença ou naquela autorização. A sanção de polícia é a atuação administrativa coercitiva por meio da qual a administração, constatando que está sendo violada uma ordem de polícia, ou que uma atividade privada previamente consentida está sendo executada em desacordo com as condições e os requisitos estabelecidos no ato de consentimento, aplica ao particular infrator uma medida repressiva (sanção), dentre as previstas na lei de regência. Vale lembrar que, conforme apontam alguns autores, nem todo ato de polícia adotado pela administração quando constata alguma irregularidade imputável ao particular configura uma penalidade propriamente dita. Algumas atuações de polícia adotadas em face de infrações têm a natureza principal de procedimentos acautelatórios, cujo objetivo maior é evitar a ocorrência de danos à coletividade. Embora se tenha consagrado a expressão ciclo de polícia para referir uma seqüência integrada pelas quatro atuações, a verdade é que somente as fases de ordem de polícia estarão obrigatoriamente presentes em todos e qualquer ciclo de polícia. Na mesma linha, a aplicação da sanção só ocorrerá se, na atividade de fiscalização, for constatada alguma infração administrativa. É óbvio que pode perfeitamente ocorrer de a fiscalização ser realizada e não ser encontrada qualquer irregularidade, caso em que não haverá sanção alguma. Em síntese, as únicas fases que sempre existirão quando estivermos diante de um determinado ciclo de polícia são as fases de ordem de polícia e de fiscalização de polícia. Poder de Polícia originário x Poder de Polícia Delegado O poder de polícia originário é aquele exercido pela administração direta, ou seja, pelos órgãos integrantes da estrutura das diversas pessoas políticas da Federação (União, Estados, Municípios e Distrito Federal). Já o poder de polícia delegado é aquele executado pelas pessoas administrativas do Estado, 10

11 isto é, pelas entidades integrantes da administração indireta. Quanto à delegação de poder de polícia a pessoas privadas, instituídas pela iniciativa privada portanto, não integrantes da administração pública em acepção formal -, é francamente minoritária a corrente que a considera válida, ainda que efetuada por meio de lei. A grande maioria da doutrina, baseada no entendimento de que o poder de império (jus imperii) é próprio e privativo do Estado, não admite a delegação do poder de polícia a pessoas da iniciativa privada, ainda que a se trate de uma delegatária de serviço público. No tocante à possibilidade de o exercício do poder de polícia ser delegado a entidades integrantes da administração pública que possua personalidade jurídica de direito privado, a doutrina majoritária entende não ser possível. Afirma-se que o exercício de atividades de polícia tem fundamento no poder de império e que este não pode ser exercido por nenhuma pessoa que tenha personalidade jurídica de direito privado, nem mesmo se for uma entidade integrante da administração pública e, portanto, tenha recebido da lei as suas competências. Para essa corrente a lei que atribua o exercício de atividades de polícia a tais pessoas administrativas será, simplesmente, inconstitucional. Abuso de Poder O abuso de poder pode ser caracterizado via excesso de poder ou desvio de finalidade. Tal abuso poderá ser verificado quando o agente atua fora dos limites de sua competência, isto é, quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, vai além do permitido e exorbita no uso de suas faculdades administrativas, ultrapassando os limites legais, o que se denomina excesso de poder. Esse vício pode atingir a competência de outro agente, quando ele assume competências que a lei não lhe atribuiu. Outra forma de manifestação de abuso de poder ocorre quando o agente público, embora dentro de sua competência, afasta-se do interesse público que deve nortear todo o desempenho administrativo, caracterizando-se o desvio de finalidade. A doutrina utiliza duas terminologias: desvio de poder ou desvio de finalidade, sendo que essa última é a terminologia utilizada pela Lei nº 4.717/65, que cuida da ação popular em seu art. 2º, parágrafo único, aliena e. Nessa hipótese, a autoridade atua nos limites de sua competência, entretanto com motivos ou com fins diversos dos objetivados pela lei, caracterizando uma violação ideológica, um vício subjetivo, dificilmente sendo possível se comprovar a ilegalidade. O desvio de finalidade representa um mau uso da competência que o agente possui para praticar atos administrativos, na busca de uma finalidade que não pode ser buscada ou, quando pode, não for possível por entremeio do ato utilizado. Para memorizar: 11

12 ABUSO DE PODER Desvio de poder: vício no elemento finalidade. Excesso de poder: vício no elemento competência 12

13 Poder Vinculado Poder Discricionário Poder Hierárquico Poder Disciplinar Poder de Polícia Poder Regulamentar (regrado) (normativo) É aquele que estabelece um único comportamento possível a ser tomado pelo administrador diante de casos concretos, sem nenhuma liberdade para um juízo de conveniência e oportunidade. É a faculdade de que dispõe a Administração Pública para, à vista de determinada situação, escolher uma entre várias soluções juridicamente possíveis e admitidas. É aquele que confere à Administração Pública a capacidade de ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas no âmbito interno da Administração. É a atribuição de que dispõe a Administração Pública de apurar as infrações administrativas e punir seus agentes públicos responsáveis e demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa, que contratam com a Administração ou se sujeitam a ela É uma faculdade de que dispõe o Estado de condicionar e restringir os bens, as atividades e os direitos individuais, visando ajustá-los aos interesses da coletividade É aquele que confere aos chefes do Executivo atribuição para explicar, esclarecer, explicitar e conferir fiel execução às leis. 13

14 Lista de questões da aula 3 (FCC//CESPE) 1. (FCC/TRF5/Analista/2008) Sobre o abuso de poder, considere: I. Ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, ultrapassa os limites de suas atribuições ou se desvia das suas finalidades administrativas. II. O abuso de poder só pode ocorrer na forma comissiva, nunca na omissiva. III. Desvio de finalidade não caracteriza abuso de poder. IV. O desvio de finalidade ou de poder ocorre quando a autoridade, atuando fora dos limites da sua competência, pratica o ato com fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público. V. O excesso de poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, vai além do permitido e exorbita no uso das suas faculdades administrativas. Está correto o que contém APENAS em (A) I e V. (B) I, II e IV. (C) I, II e V. (D) II e V. (E) III, IV e V. 2. (FCC/TCE-PR/Analista/2011) Os meios de atuação da Administração no exercício do poder de polícia compreendem a) as atuações repressivas, apenas, dotadas de coercibilidade, nos limites da lei, relativamente a ilícitos penais e administrativos. b) os atos preventivos e fiscalizadores, apenas, cabendo exclusivamente à polícia judiciária a prática de atos repressivos dotados de coercibilidade. c) as medidas de caráter geral, restritivas de direitos individuais, editadas por meio de atos administrativos, e as medidas de caráter repressivo operacionalizadas por meio de atos normativos. d) as atividades dotadas de autoexecutoriedade e coercibilidade, que impõe aos administrados limitações ao exercício de direitos e as atividades econômicas, prescindindo de previsão legal. e) os atos normativos que estabelecem limitações ao exercício de direitos e atividades individuais e os atos administrativos consubstanciados em medidas preventivas e repressivas, dotados de coercibilidade. 14

15 3. (FCC/TRE-PI/Analista/2009) Sobre o abuso de poder, é correto afirmar que (A) o desvio de finalidade, sendo uma espécie de abuso, ocorre quando a autoridade, atuando fora dos limites da sua competência, pratica o ato com fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público. (B) tem o mesmo significado de desvio de poder, sendo expressões sinônimas. (C) pode se caracterizar tanto por conduta comissiva quanto por conduta omissiva. (D) a invalidação da conduta abusiva só pode ocorrer pela via judicial. (E) se caracteriza, na forma de excesso de poder, quando o agente, agindo dentro dos limites da sua competência, pratica o ato de forma diversa da que estava autorizado. 4. (FCC/TRE-AM/Analista/2010) A prática, pelo agente público, de ato que excede os limites de sua competência ou atribuição e de ato com finalidade diversa da que decorre implícita ou explicitamente da lei configuram, respectivamente: (A) ato redundante e desvio de execução. (B) usurpação de função e vício de poder. (C) excesso de poder e ato de discricionariedade. (D) excesso de poder e desvio de poder. (E) falta de poder e excesso de atribuição. 5. (FCC/MPE-RN/Agente/2010) Sobre o poder da autoridade, analise: I. A autoridade, embora competente para praticar o ato, vai além do permitido e exorbita no uso de suas faculdades administrativas. II. A autoridade, embora atuando nos limites de sua competência, pratica o ato por motivos ou com fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público. Tais espécies configuram, técnica e respectivamente, (A) desvio de finalidade e uso de gestão de poder. (B) desvio de poder e excesso de poder. (C) abuso de poder e uso regular do poder. (D) uso de gestão do poder e excesso de poder. (E) excesso de poder e desvio de finalidade. 15

16 6. (FCC/TCE-AL/Procurador/2008) O poder regulamentar atribuído pela Constituição Federal ao Chefe do Poder Executivo (A) aplica-se para regular qualquer matéria em relação a qual o Poder Legislativo não tenha legislado. (B) define a atividade do Poder Legislativo quando se exercer sobre matéria originariamente atribuída ao Poder Executivo, em termos de iniciativa legislativa. (C) retira fundamento diretamente da Constituição federal, prescindindo, portanto, de legislação ordinária que lhe seja preexistente. (D) limita-se à atividade de viabilizar a aplicação de lei ordinária. (E) compreende a edição de atos normativos com conteúdo material de lei, as de hierarquia infralegal. 7. (FCC/TJ-AP/Analista/2009) É exemplo que se refere ao poder regulamentar, em matéria de competências do Presidente da República, (A) exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal. (B) vetar projetos de lei, total ou parcialmente. (C) celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional. (D) expedir decretos e regulamentos para fiel execução das leis. (E) conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei. 8. (FCC/TJ-AP/Analista/2009) Exerce poder hierárquico, no sentido tradicional do Direito administrativo, (A) um Governador de Estado em relação a um Prefeito de Município daquele Estado. (B) o Presidente da República em relação a um presidente de autarquia federal. (C) o Governador de Estado em relação ao Presidente do Tribunal de Justiça daquele Estado. (D) o Presidente da República em relação ao Presidente do Congresso Nacional. (E) um Prefeito de Município em relação a um Secretário daquele Município. 9. (FCC/TJ-SE/Analista/2009) Sobre o poder de polícia, considere: I. A diferença entre a polícia administrativa e a polícia judiciária se dá, dentre outros 16

17 elementos, pela ocorrência ou não de ilícito penal. II. A Polícia Militar não atua na esfera da polícia administrativa, sendo corporação especializada. III. A polícia administrativa não envolve os atos de fiscalização. IV. A autoexecutoriedade é um dos atributos do poder de polícia. Está correto o que se afirma APENAS em (A) I, II e III. (B) I e IV. (C) II, III e IV. (D) II e IV. (E) III e IV. 10. (FCC/MPE-RS/Secretário/2008) Sobre o poder de polícia é correto afirmar: (A) A extensão do poder de polícia é restrito, limitando-se à segurança pública. (B) O objeto do poder de polícia é todo bem, direito ou atividade individual que possa afetar a coletividade ou pôr em risco a segurança nacional. (C) No conceito de proteção ao interesse público, que é a finalidade do poder de polícia, não se incluem os valores morais. (D) Em respeito às garantias constitucionais de liberdade de pensamento e de manifestação, a Administração, no exercício do poder de polícia, não pode conter atividades particulares anti-sociais. (E) Discricionariedade e autoexecutoriedade não são atributos do poder de polícia. 11. (FCC/TRE-AM/Analista/2010) No que se refere ao Poder de Polícia, considere as afirmações abaixo. I. Tem como meios de atuação os atos normativos e os atos administrativos e operações materiais de aplicação da lei ao caso concreto. II. Na área de atuação administrativa, tem por escopo punir os infratores da lei penal. III. Possui como atributos a legalidade, a necessidade e a proporcionalidade. IV. A licença constitui modalidade de ato de polícia vinculado. Está correto o que se afirma APENAS em (A) I e II. (B) I, III e IV. (C) I e IV. 17

18 (D) II e III. (E) III e IV. 12. (FCC/TRT3/Analista/2009) São exemplos de atuação concreta da Administração Pública fundada no poder de polícia em sentido estrito: (A) desapropriação de terras improdutivas. (B) penhora de bens em execução fiscal. (C) controle da concorrência e fixação de tarifas em setores regulados. (D) prisão de depositário infiel. (E) interdição de estabelecimentos comerciais. 13. (FCC/TRE-RS/Analista/2010) Sobre os poderes administrativos, considere as seguintes afirmações: I. A discricionariedade do poder discricionário diz respeito apenas à conveniência, oportunidade e conteúdo do ato administrativo. II. Poder hierárquico é a faculdade de punir as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração. III. Por força do poder disciplinar o Chefe do Executivo pode distribuir e escalonar as funções dos seus órgãos, ordenar e rever a atuação dos seus agentes. IV. Poder regulamentar é a faculdade de que dispõem os Chefes de Poder Executivo de explicar a lei para sua correta execução, ou de expedir decretos autônomos sobre matéria de sua competência ainda não disciplinada em lei. V. Quando o Poder Executivo exorbita do seu poder regulamentar pode ter seus atos sustados pelo Congresso Nacional. Está correto o que se afirma SOMENTE em (A) I e III. (B) I, IV e V. (C) II, III e V. (D) II e IV. (E) III e IV. 14. (FCC/TJ-SE/Técnico/2009) Sobre os poderes administrativos é INCORRETO afirmar que (A) o poder normativo ou poder regulamentar é o que cabe ao Chefe do Poder Executivo da União, dos Estados e dos Municípios, de editar normas complementares à lei. (B) o poder hierárquico é o que cabe à Administração para apurar infrações e aplicar penalidades aos servidores e às demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa. 18

19 (C) o poder de polícia é exercido sobre todas as atividades que possam, direta ou indiretamente, afetar os interesses da coletividade. (D) a avocação consiste no poder que possui o superior de chamar para si a execução de atribuições cometidas originalmente a seus subordinados. (E) o poder de polícia originário é aquele exercido pelas pessoas políticas do Estado (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) alcançando os atos administrativos. 15. (FCC/TCE-RO/Procurador/2010) O poder normativo conferido à Administração Pública compreende a (A) edição de decretos autônomos para criação e extinção de órgãos públicos, na medida em que são tradução de seu poder de auto- organização. (B) edição de atos normativos de competência exclusiva do Chefe do Executivo, tais como, decretos regulamentares, resoluções, portarias, deliberações e instruções. (C) promulgação de atos normativos originários e derivados, sendo os primeiros os regulamentos executivos e os segundos, os regulamentos autônomos. (D) promulgação de atos legislativos de efeitos concretos, desde que se refiram a objeto passível de ser disposto por meio de decreto regulamentar. (E) edição de decretos autônomos, restringindo-se estes às hipóteses decorrentes de exercício de competência própria, outorgada diretamente pela Constituição. 16. (FCC/MPE-PE/Promotor/2008) Os poderes administrativos estão sujeitos a certas peculiaridades. No poder de polícia destaca-se, entre outras, a (A) autoexecutoriedade, mas sem a coercibilidade no sentido de evitar o abuso ou o excesso de poder pelo agente da Administração. (B) natureza renunciável do referido poder de polícia, visto que a entidade que detém a competência pode demitir-se desse poder. (C) identidade com os Poderes de Estado, porque esse poder administrativo só pode ser exercido pelo respectivo órgão político-constitucional do Governo. (D) sua incidência sobre bens, direitos, atividades e pessoas, por não haver distinção razoável com a polícia judiciária e a manutenção da ordem pública. (E) exclusividade do policiamento administrativo, sendo exceção a concorrência desse policiamento entre as Administrações interessadas. 17. (FCC/TCE-RO/Auditor/2010) O poder disciplinar inerente à Administração Pública para o desempenho de suas atividades (A) aplica-se a todos os servidores e administrados sujeitos ao poder de polícia. (B) decorre do poder normativo atribuído à Administração e que lhe permite estabelecer as 19

20 sanções cabíveis aos administrados quando praticarem atos contrários à lei. (C) aplica-se aos servidores públicos hierarquicamente subordinados, bem como àqueles dotados de autonomia funcional. (D) aplica-se discricionariamente, permitindo a não aplicação de penalidades previstas em lei na hipótese de arrependimento e desde que não tenha havido prejuízo econômico ao erário. (E) dirige-se exclusivamente aos servidores públicos sujeitos ao poder hierárquico estrito da Administração, não se aplicando a outras pessoas ou aos servidores que possuam independência funcional. 18. (FCC/TRE-AC/Analista/2010) Acerca dos poderes e deveres do administrador público, é correto afirmar que: (A) o dever de prestar contas aplica-se apenas aos ocupantes de cargos eletivos e aos agentes da administração direta que tenham sob sua guarda bens ou valores públicos. (B) o agente público, mesmo quando despido da função ou fora do exercício do cargo, pode usar da autoridade pública para sobrepor-se aos demais cidadãos. (C) o poder tem, para o agente público, o significado de dever para com a comunidade e para com os indivíduos, no sentido de que, quem o detém está sempre na obrigação de exercitá-lo. (D) o dever de eficiência exige que o administrador público, no desempenho de suas atividades, atue com ética, honestidade e boa-fé. (E) o dever de probidade traduz-se na exigência de elevado padrão de qualidade na atividade administrativa. 19. (FCC/TRE-AC/Analista/2010) Sobre os poderes administrativos, considere: I. Poder que a lei confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sua formalização. II. Poder que o Direito concede à Administração Pública, de modo implícito ou explícito, para a prática de atos administrativos com liberdade de escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo. III. Faculdade de que dispõem os Chefes de Executivo de explicar a lei para a sua correta execução, ou de expedir decretos autônomos sobre matéria de sua competência ainda não disciplinada por lei. Os conceitos acima se referem, respectivamente, aos poderes: (A) subordinado, discricionário e hierárquico. (B) discricionário, arbitrário e disciplinar. (C) vinculado, disciplinar e de polícia. (D) hierárquico, de polícia e regulamentar. 20

21 (E) vinculado, discricionário e regulamentar 20. (FCC/TRT8/Analista/2010) O Poder Legislativo aprova lei que proíbe fumar em lugares fechados, cujo texto prevê o seu detalhamento por ato do Poder Executivo. Sancionando a Lei, o Chefe do Poder Executivo edita, imediatamente, decreto detalhando a aplicação da norma, conforme previsto. Ao fazê-lo o Chefe do Poder Executivo exerce o poder (A) disciplinar. (B) regulamentar. (C) discricionário. (D) de polícia. (E) hierárquico. 21. (FCC/TJ-RR/Juiz//2008) "Atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos." Este texto corresponde à definição de poder (A) disciplinar, sendo tal noção conflitante com a atual Constituição federal, na medida em que apenas lei pode limitar o exercício de direito ou liberdade. (B) normativo, sendo tal noção compatível com a atual Constituição federal, posto não haver o ordenamento constitucional acolhido o princípio da reserva legal absoluta. (C) de polícia, sendo tal noção compatível com a atual Constituição federal, pois é normal que haja limitação ao exercício de direitos e liberdades em defesa de outros direitos ou valores constitucionalmente tutelados. (D) hierárquico, sendo tal noção conflitante com a atual Constituição federal, posto que pertinente a um regime autoritário, incompatível com o Estado Democrático de Direito. (E) regulador, sendo tal noção compatível com a atual Constituição federal, dada a afirmação da função social dos direitos, integrante da ordem econômica constitucional. 22. (FCC/Técnico-Assembléia SP/2010) O poder regulamentar atribuído pela Constituição Federal ao Chefe do Executivo o autoriza a editar normas: (A) complementares à lei, para sua fiel execução, não se admitindo a figura do regulamento autônomo, exceto para matéria de organização administrativa, incluindo a criação de órgãos e de cargos públicos. (B) autônomas em relação a toda e qualquer matéria de organização administrativa e complementares à lei em relação às demais matérias. 21

22 (C) complementares à lei, para sua fiel execução, não sendo admitida a figura do regulamento autônomo, exceto no que diz respeito à matéria de organização administrativa, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgão público, bem como para extinção de cargos ou funções, quando vagos. (D) complementares à lei, para sua fiel execução, não se admitindo a figura do regulamento autônomo, exceto para matérias relativas a organização administrativa e procedimento disciplinar de seus servidores. (E) complementares à lei, para sua fiel execução, não se admitindo, em nenhuma hipótese, o poder normativo autônomo, ainda que em matéria afeta à organização administrativa. 23. (FCC/TRE AM/Analista/2010) A prática pelo agente público de ato que excede os limites de sua competência ou atribuição e de ato com finalidade diversa da que decorre implícita ou explicitamente da lei configuram, respectivamente: (A) ato redundante e desvio de execução. (B) usurpação de função e vício de poder. (C) excesso de poder e ato de discricionariedade. (D) excesso de poder e desvio de poder. (E) falta de poder e excesso de atribuição. 24. (FCC/TRT4/Analista/2011) É correta a afirmação de que o exercício do poder regulamentar está consubstanciado na competência a) das autoridades hierarquicamente superiores das administrações direta e indireta, para a prática de atos administrativos vinculados, objetivando delimitar o âmbito de aplicabilidade das leis. b) dos Chefes dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, objetivando a fiel aplicação das leis, mediante atos administrativos expedidos sob a forma de homologação. c) originária dos Ministros e Secretários estaduais, de editarem atos administrativos destinados a esclarecer a aplicabilidade das leis ordinárias. dos Chefes do Poder Executivo para editar atos administrativos normativos destinados a dar fiel execução às leis. e) do Chefe do Poder Executivo Federal, com a finalidade de editar atos administrativos de gestão, para esclarecer textos controversos de normas federais. 25. (FCC/TJAP/Analista/2009) São, respectivamente, exemplos da aplicação do poder disciplinar e do poder de polícia, no âmbito da Administração Pública, a: (A) aplicação de penalidade de demissão a servidor e a interdição de estabelecimento por razões sanitárias. (B) delegação de competência e a prisão em flagrante de servidor. (C) avocação de competência e a aplicação de penalidade de multa a servidor. 22

23 (D) aplicação de penalidade de advertência a servidor e a anulação de ato administrativo. (E) revogação de ato administrativo e a condenação de servidor por improbidade administrativa. 26. (FCC/TRE AL/Analista/2010) O poder de polícia: (A) (B) Na área administrativa não difere do poder de polícia na área judiciária. É exercido por meio de medidas preventivas, vedadas as medidas repressivas. (C) (D) Tem como atributos, dentre outros, a autoexecutoriedade e a coercibilidade. Tem como fundamentos os princípios da legalidade e da moralidade. (E) Não se subordina a limites, visto que, sendo prioritariamente discricionário, a forma de atuação fica ao livre arbítrio da autoridade 27. (FCC/TRT3/Analista/2009) O poder hierárquico: (A) autoriza a Administração Direta a rever, de ofício, os atos praticados pelas entidades integrantes da Administração Indireta, quando identificada a sua desconformidade com as diretrizes governamentais. (B) corresponde ao poder conferido aos agentes públicos para emitir ordens a seus subordinados e aplicar sanções disciplinares, ainda que não expressamente previstas em lei. (C) fundamenta a avocação, pela Administração Direta, de matérias inseridas na competência das autarquias a ela vinculadas. (D) constitui fundamento da organização administrativa, estabelecendo relação de coordenação e subordinação entre os vários órgãos integrantes da Administração Pública.possibilita ao particular apresentar recurso ordinário ao Ministério ao qual se encontra vinculada entidade integrante da Administração Indireta, insurgindo-se contra o mérito do ato praticado. 28. (FCC/TRT20/Analista/2011) A Administração Pública, no exercício de seu poder de polícia, aplicou multa a munícipe por infração ao ordenamento jurídico. Não ocorrendo o pagamento espontaneamente pelo administrado, a Administração decide praticar imediatamente e, de forma direta, atos de execução, objetivando o recebimento do valor. A conduta da Administração Pública a) está correta, tendo em vista o atributo da coercibilidade presente nos atos de polícia administrativa. b) não está correta, tendo em vista que nem todas as medidas de polícia administrativa 23

24 têm a característica da autoexecutoriedade. c) está correta, tendo em vista o atributo da imperatividade existente nos atos de polícia administrativa. d) não está correta, tendo em vista que os atos de polícia administrativa são vinculados e, portanto, inexiste discricionariedade na atuação da Administração Pública e) está correta, tendo em vista a prerrogativa da Administração de praticar os atos de polícia administrativa e colocá-los em imediata execução, sem dependência à manifestação judicial. 29. (FCC/TRE PB/Analista/2007) No que tange ao poder de polícia, é INCORRETO afirmar que a: (A) sua finalidade só deve atender ao interesse público, sendo injustificável o seu exercício para beneficiar ou prejudicar pessoa determinada. (B) Administração Pública exerce tal poder, dentre outras formas, por meio de atos administrativos com características preventivas, com o fim de adequar o comportamento individual à lei, como ocorre na autorização. (C) Administração Pública exerce tal poder, dentre outras formas, por meio de atos administrativos com características repressivas, com o fim de coagir o infrator a cumprir a lei, como ocorre na interdição de um estabelecimento. (D) discricionariedade, a autoexecutoriedade e a coercibilidade são considerados atributos do poder de polícia. (E) Administração Pública sempre atuará com discricionariedade, pois ao limitar o exercício dos direitos individuais, poderá decidir qual o melhor momento para agir. 30. (FCC/TRE SP/Analista/2006) Durante o período eleitoral, o Chefe do Executivo municipal de uma cidade do interior de São Paulo, embora atuando nos limites de sua competência, determinou a construção de uma praça com o objetivo único de valorizar o plano de loteamento de seu correligionário. Diante desta situação, restou caracterizado o (A) desvio de finalidade. (B) regular exercício do poder discricionário (C) excesso de poder. (D) normal exercício do poder vinculado. (E) exercício do poder político insuscetível de apreciação judicial. 31. (CESPE/TRT-1/Juiz/2010) Assinale a opção correta acerca dos poderes disciplinar, hierárquico, regulamentar e de polícia administrativa. 24

25 A) No campo disciplinar, o direito administrativo utiliza, como regra, o sistema da rígida tipicidade, prevendo cada conduta ilícita e a sanção respectiva. B) O poder de polícia é atividade discricionária que não envolve competências vinculadas. C) Decorre da hierarquia o poder que o órgão administrativo hierarquicamente superior possui de, em qualquer circunstância e sem necessidade de justificação, avocar temporariamente a competência atribuída a órgão inferior. D) Em razão do sistema de jurisdição única adotado no Brasil, cabe ao Poder Judiciário, com exclusividade, a prerrogativa de controlar os atos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar. E) Os processos de natureza disciplinar, mesmo que redundem na aplicação de penalidades de advertência e de suspensão de até trinta dias, estão submetidos ao princípio da ampla defesa e do contraditório, sendo inconstitucional qualquer dispositivo legal que dispense essa exigência. 32. (CESPE/IPAJM/Técnico/2010) Segundo a doutrina, podem-se conceituar poderes administrativos como o conjunto de prerrogativas de direito público que a ordem jurídica confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins. Idem, ibidem (com adaptações). Com relação aos poderes administrativos, assinale a opção correta. A) Ao poder disciplinar incumbe apurar infrações e aplicar penalidades aos servidores públicos e demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa. Já o poder discricionário é o que leva ao entendimento de que a administração tem liberdade de escolha entre punir ou não o servidor faltoso. B) O poder vinculado encerra prerrogativa do poder público. C) Não há aplicação de penalidade sem prévia apuração, assegurados o contraditório e a ampla defesa; todavia, há exceções, ou seja, algumas sanções poderão ser impostas sem o devido procedimento legal, tendo em vista a discricionariedade do poder disciplinar. D) Atualmente, é unânime o entendimento no sentido de que o poder discricionário não é absoluto. Nesse sentido, cresceram as possibilidades de o Poder Judiciário controlar os atos advindos desse tipo de poder. E) A liberdade de escolha dos critérios de conveniência e oportunidade é corolário do poder discricionário, que ocorre quando o agente se conduz fora dos limites da lei. 33. (CESPE/OAB/2008.2) No que se refere aos poderes dos administradores públicos, assinale a opção correta. A) O poder de polícia somente pode ser exercido de maneira discricionária. B) O poder disciplinar caracteriza-se pela discricionariedade, podendo a administração 25

26 escolher entre punir e não punir a falta praticada pelo servidor. C) Uma autarquia ou uma empresa pública estadual está ligada a um estado-membro por uma relação de subordinação decorrente da hierarquia. D) No exercício do poder regulamentar, a administração não pode criar direitos, obrigações, proibições, medidas punitivas, devendo limitar-se a estabelecer normas sobre a forma como a lei vai ser cumprida. 34. (CESPE/CNJ/Analista/2013) O objeto do poder de polícia administrativa é todo bem, direito ou atividade individual que possa afetar a coletividade ou pôr em risco a segurança nacional. 35. (CESPE/TRE-MS/Técnico/2013) Um agente de trânsito, ao realizar fiscalização em uma rua, verificou que determinado indivíduo estaria conduzindo um veículo em mau estado de conservação, comprometendo, assim, a segurança do trânsito e, consequentemente, a da população. Diante dessa situação, o agente de trânsito resolveu reter o veículo e multar o proprietário. Considerando essa situação hipotética, assinale a opção que explicita, correta e respectivamente, o poder da administração correspondente aos atos praticados pelo agente, e os atributos verificados nos atos administrativos que caracterizam a retenção do veículo e a aplicação de multa. a) poder disciplinar exigibilidade e discricionariedade b) poder de polícia autoexecutoriedade e exigibilidade c) poder hierárquico exigibilidade e autoexecutoriedade d) poder disciplinar autoexecutoriedade e exigibilidade e) poder de polícia exigibilidade e discricionariedade 36. (CESPE/TRE-MS/Técnico/2013) O poder hierárquico que exerce a administração pública é amplo, estendendo-se da administração direta para as entidades componentes da administração indireta. 37. (CESPE/TRE-MS/Técnico/2013) A delegação de competência administrativa, que consiste na transferência definitiva de competência de seu titular para outro órgão ou agente público, decorre do exercício do poder hierárquico. 38. (CESPE/TRE-MS/Técnico/2013) O poder regulamentar consiste na possibilidade de o chefe do Poder Executivo editar atos administrativos gerais e abstratos, expedidos para dar fiel execução da lei. 39. (CESPE/TRE-MS/Técnico/2013) Caso determinada autoridade pública presencie a prática de um ilícito administrativo por um subordinado, a aplicação da penalidade ao autor do ilícito não dependerá de processo administrativo, incidindo o princípio da autotutela administrativa. 40. (CESPE/TRE-MS/Técnico/2013) O poder de polícia tem como característica a ampla abrangência, não existindo critério territorial para a fixação da sua competência, razão por que a autoridade pública de um município tem competência para atuar em outro ente da 26

27 Federação. 41. (CESPE/TRE-MS/Analista/2013) Decorre do poder disciplinar o ato da autoridade superior de avocar para a sua esfera decisória ato da competência de agente a ele subordinado. 42. (CESPE/TRE-MS/Analista/2013) O ato administrativo ilegal praticado por agente administrativo corrupto produz efeitos normalmente, pois traz em si o atributo da presunção, ainda que relativa, de legitimidade. 43. (CESPE/TRE-MS/Analista/2013) Configura excesso de poder o ato do administrador público que remove um servidor de ofício com o fim de puni-lo. 44. (CESPE/TRE-MS/Analista/2013) O poder regulamentar é prerrogativa de direito público conferida à administração pública de exercer função normativa para complementar as leis criadas pelo Poder Legislativo, podendo inclusive alterá-las de forma a permitir a sua efetiva aplicação. 45. (CESPE/PC-AL/Agente/2012) Na comparação entre a polícia administrativa e a polícia judiciária, tem-se que a natureza preventiva e repressiva se aplica igualmente às duas. 46. (CESPE/PC-AL/Agente/2012) A aplicação de pena a um servidor público constitui exemplo de exercício de poder hierárquico. 47. (CESPE/PC-AL/Agente/2012) Um policial que estiver exercendo a função de comando pode chamar para si a competência de um agente subordinado, em caráter excepcional. Contudo, não poderá fazê-lo em relação a um colega de comando. 48. (CESPE/PC-AL/Agente/2012) O excesso de poder relaciona-se à competência, uma vez que resta configurado quando o agente público extrapola os limites de sua atuação ou pratica ato que é atributo legal de outra pessoa. 49. (CESPE/PRF/Agente/2012) Ao aplicar penalidade a servidor público, em processo administrativo, o Estado exerce seu poder regulamentar. 50. (CESPE/PRF/Agente/2012) Suponha que um particular vinculado à administração pública por meio de um contrato descumpra as obrigações contratuais que assumiu. Nesse caso, a administração pode, no exercício do poder disciplinar, punir o particular. 27

28 Gabarito 1 A 11 C 21 C 31 E 41 F 2 E 12 E 22 C 32 D 42 V 3 C 13 B 23 D 33 D 43 F 4 D 14 B 24 C 34 V 44 F 5 E 15 E 25 A 35 B 45 V 6 E 16 E 26 C 36 F 46 F 7 D 17 C 27 D 37 F 47 V 8 E 18 C 28 B 38 V 48 V 9 B 19 E 29 E 39 V 49 F 10 B 20 B 30 A 40 F 50 V 28

29 Questões comentadas (FCC//CESPE) 1. (FCC/TRF5/Analista/2008) Sobre o abuso de poder, considere: I. Ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, ultrapassa os limites de suas atribuições ou se desvia das suas finalidades administrativas. II. O abuso de poder só pode ocorrer na forma comissiva, nunca na omissiva. III. Desvio de finalidade não caracteriza abuso de poder. IV. O desvio de finalidade ou de poder ocorre quando a autoridade, atuando fora dos limites da sua competência, pratica o ato com fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público. V. O excesso de poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, vai além do permitido e exorbita no uso das suas faculdades administrativas. Está correto o que contém APENAS em (A) I e V. (B) I, II e IV. (C) I, II e V. (D) II e V. (E) III, IV e V. Resposta: A Comentários: II. O abuso de poder só pode ocorrer na forma comissiva, nunca na omissiva. Errado. O abuso de poder pode ocorrer tanto na forma comissiva (quando o agente age praticando um determinado ato) quanto na forma omissiva (quando o agente se omite, deixa de agir quando tinha o dever de atuar), isso porque ambas são capazes de afrontar a lei e causar lesão a direito individual do administrado. A inércia da autoridade administrativa, deixando de executar determinada prestação de serviço a que por lei está obrigada, lesa o patrimônio jurídico individual. É forma omissiva de abuso de poder, quer o ato seja doloso ou culposo. III. Desvio de finalidade não caracteriza abuso de poder. Errado. Desvio de poder/finalidade é vício no elemento finalidade e caracteriza abuso de poder. 29

30 IV. O desvio de finalidade ou de poder ocorre quando a autoridade, atuando fora dos limites da sua competência, pratica o ato com fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público. Errado. Vamos corrigir a frase: O desvio de finalidade ou de poder ocorre quando a autoridade, atuando fora dos limites da sua competência, pratica o ato com fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público. No desvio de finalidade a autoridade age dentro da sua competência, e não fora dela. No entanto, mesmo dentro de suas atribuições, pratica atos com fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público. Memorize: Abuso de poder: a) Excesso de poder (atuação além do limite da competência) b) Desvio de poder (finalidade # interesse público) 2. (FCC/TCE-PR/Analista/2011) Os meios de atuação da Administração no exercício do poder de polícia compreendem a) as atuações repressivas, apenas, dotadas de coercibilidade, nos limites da lei, relativamente a ilícitos penais e administrativos. b) os atos preventivos e fiscalizadores, apenas, cabendo exclusivamente à polícia judiciária a prática de atos repressivos dotados de coercibilidade. c) as medidas de caráter geral, restritivas de direitos individuais, editadas por meio de atos administrativos, e as medidas de caráter repressivo operacionalizadas por meio de atos normativos. d) as atividades dotadas de autoexecutoriedade e coercibilidade, que impõe aos administrados limitações ao exercício de direitos e as atividades econômicas, prescindindo de previsão legal. e) os atos normativos que estabelecem limitações ao exercício de direitos e atividades individuais e os atos administrativos consubstanciados em medidas preventivas e repressivas, dotados de coercibilidade. Resposta: E 30

31 Comentários: a) as atuações repressivas, apenas, dotadas de coercibilidade, nos limites da lei, relativamente a ilícitos penais e administrativos. Errado. O poder de polícia pode ser exercido preventiva ou repressivamente. Ele será preventivo quando o Poder Público estabelece normas que limitam ou condicionam a utilização de bens ou o exercício de atividades privadas que possam afetar a coletividade, exigindo que o particular obtenha anuência da administração pública previamente à utilização desses bens ou ao exercício dessas atividades. Tal anuência é formalizada nos denominados alvarás, expedidos pela administração à vista da demonstração, pelo particular requerente, de que estão atendidos os requisitos ou cumpridas as condições para o uso da propriedade ou a prática das atividades que devam ser objeto de controle pelos órgãos de polícia administrativa. Os alvarás podem ser de licença ou de autorização. b) os atos preventivos e fiscalizadores, apenas, cabendo exclusivamente à polícia judiciária a prática de atos repressivos dotados de coercibilidade. Errado. Vimos acima que o poder de polícia pode ser exercido preventiva ou repressivamente. Um dos atributos do poder de polícia é a coercibilidade, portanto, não cabe apenas à polícia judiciária o se exercício. c) as medidas de caráter geral, restritivas de direitos individuais, editadas por meio de atos administrativos, e as medidas de caráter repressivo operacionalizadas por meio de atos normativos. Errado. No exercício da polícia administrativa preventiva, encontram-se os atos normativos, como regulamentos e portarias, que são disposições, em razão do interesse coletivo, ex. os atos que regulam o uso de fogos de artifício ou proíbem soltar balão; os que disciplinam horário e condições de vendas de bebidas alcoólicas, entre outros. d) as atividades dotadas de autoexecutoriedade e coercibilidade, que impõe aos administrados limitações ao exercício de direitos e as atividades econômicas, prescindindo de previsão legal. Errado. O poder de polícia é a atividade da Administração Pública baseada na lei. 3. (FCC/TRE-PI/Analista/2009) Sobre o abuso de poder, é correto afirmar que (A) o desvio de finalidade, sendo uma espécie de abuso, ocorre quando a autoridade, atuando fora dos limites da sua competência, pratica o ato com fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público. 31

32 (B) tem o mesmo significado de desvio de poder, sendo expressões sinônimas. (C) pode se caracterizar tanto por conduta comissiva quanto por conduta omissiva. (D) a invalidação da conduta abusiva só pode ocorrer pela via judicial. (E) se caracteriza, na forma de excesso de poder, quando o agente, agindo dentro dos limites da sua competência, pratica o ato de forma diversa da que estava autorizado. Resposta: C Comentários: (A) o desvio de finalidade, sendo uma espécie de abuso, ocorre quando a autoridade, atuando fora dos limites da sua competência, pratica o ato com fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público. Errado. Já vimos que no desvio de finalidade o vício é no elemento finalidade, portanto, a autoridade atua dentro dos limites da sua competência, porém, fora do interesse público. (B) tem o mesmo significado de desvio de poder, sendo expressões sinônimas. Errado. Abuso de poder é o gênero com duas espécies: excesso de poder (vício no elemento competência) e desvio de poder (vício no elemento finalidade). (C) pode se caracterizar tanto por conduta comissiva quanto por conduta omissiva. Correto! O abuso de poder pode ocorrer tanto na forma comissiva (quando o agente age praticando um determinado ato) quanto na forma omissiva (quando o agente se omite, deixa de agir quando tinha o dever de atuar), isso porque ambas são capazes de afrontar a lei e causar lesão a direito individual do administrado. A inércia da autoridade administrativa, deixando de executar determinada prestação de serviço a que por lei está obrigada, lesa o patrimônio jurídico individual. É forma omissiva de abuso de poder, quer o ato seja doloso ou culposo. Dessa forma, o abuso de poder tanto pode resultar de uma ação ilegítima positiva do administrador, quanto de uma omissão ilegal. (D) a invalidação da conduta abusiva só pode ocorrer pela via judicial. 32

33 Errado. A Administração Pública goza do chamado poder/princípio da autotutela que confere a ela o poder de anula e revogar os seus próprios atos, conforme as súmulas 346 e 473, STF: Súmula 346, STF: A Administração Pública pode declarar a nulidade de seus próprios atos Súmula 473, STF: A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Portanto, errada a questão ao dizer que apenas judicialmente a conduta abusiva poderia ser anulada. A anulação também pode ser feita pelo Poder Judiciário, mediante provocação dos interessados. (E) se caracteriza, na forma de excesso de poder, quando o agente, agindo dentro dos limites da sua competência, pratica o ato de forma diversa da que estava autorizado. Errado. Se o agente age dentro dos limites da sua competência, não há excesso! Lembre-se: se ele age dentro da sua competência, mas fora do interesse público, há desvio de finalidade. 4. (FCC/TRE-AM/Analista/2010) A prática, pelo agente público, de ato que excede os limites de sua competência ou atribuição e de ato com finalidade diversa da que decorre implícita ou explicitamente da lei configuram, respectivamente: (A) ato redundante e desvio de execução. (B) usurpação de função e vício de poder. (C) excesso de poder e ato de discricionariedade. (D) excesso de poder e desvio de poder. (E) falta de poder e excesso de atribuição. Resposta: D Comentários: Ficou fácil agora? Já conseguiu memorizar? Espero que sim! A prática, pelo agente público, de ato que excede os limites de sua competência ou atribuição (excesso de poder) e de ato com finalidade diversa da que decorre implícita ou explicitamente da lei configuram (desvio de poder) 33

34 Portanto, correta a letra D. 5. (FCC/MPE-RN/Agente/2010) Sobre o poder da autoridade, analise: I. A autoridade, embora competente para praticar o ato, vai além do permitido e exorbita no uso de suas faculdades administrativas. II. A autoridade, embora atuando nos limites de sua competência, pratica o ato por motivos ou com fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público. Tais espécies configuram, técnica e respectivamente, (A) desvio de finalidade e uso de gestão de poder. (B) desvio de poder e excesso de poder. (C) abuso de poder e uso regular do poder. (D) uso de gestão do poder e excesso de poder. (E) excesso de poder e desvio de finalidade. Resposta: E Comentários: I. A autoridade, embora competente para praticar o ato, vai além do permitido e exorbita no uso de suas faculdades administrativas. Bem, se ela vai além do permitido e ultrapassa a sua competência, estamos falando de excesso de poder. II. A autoridade, embora atuando nos limites de sua competência, pratica o ato por motivos ou com fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público. Ao contrário, se a autoridade age dentro dos limites da sua competência, mas com fim diverso do interesse público, estamos falando de desvio de finalidade. Correta a letra E. 6. (FCC/TCE-AL/Procurador/2008) O poder regulamentar atribuído pela Constituição Federal ao Chefe do Poder Executivo (A) aplica-se para regular qualquer matéria em relação a qual o Poder Legislativo não tenha legislado. 34

35 (B) define a atividade do Poder Legislativo quando se exercer sobre matéria originariamente atribuída ao Poder Executivo, em termos de iniciativa legislativa. (C) retira fundamento diretamente da Constituição federal, prescindindo, portanto, de legislação ordinária que lhe seja preexistente. (D) limita-se à atividade de viabilizar a aplicação de lei ordinária. (E) compreende a edição de atos normativos com conteúdo material de lei, as de hierarquia infralegal. Resposta: E Comentários: (A) aplica-se para regular qualquer matéria em relação a qual o Poder Legislativo não tenha legislado. Errado. Não é qualquer matéria, mas apenas aquelas já previstas em lei. Poder regulamentar é aquele exercido por meio do decreto regulamentar/execução para dispor sobre normas e procedimentos com o objetivo único de explicar e assessorar tanto os administrados quanto os próprios agentes públicos no correto cumprimento das leis, não podendo ultrapassá-las. Sua previsão encontra-se no art. 84, IV, da Carta Magna, que determina que: Compete privativamente ao Presidente da República, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para a sua fiel execução. (B) define a atividade do Poder Legislativo quando se exercer sobre matéria originariamente atribuída ao Poder Executivo, em termos de iniciativa legislativa. Errado. A matéria é de competência do Poder Legislativo, pois compete a ele legislar, mas ao Executivo é dada a atribuição de, em nome do princípio da segurança jurídica, explicar, regulamentar a lei já feita anteriormente pelo Poder Legislativo para a sua fiel execução, seu fiel cumprimento. (C) retira fundamento diretamente da Constituição federal, prescindindo, portanto, de legislação ordinária que lhe seja preexistente. Errado. O poder regulamentar é o poder conferido chefe do Poder Executivo, para a edição de normas complementares à lei, permitindo a sua fiel execução. Ou seja, há uma legislação preexistente que necessita de regulamentação. (D) limita-se à atividade de viabilizar a aplicação de lei ordinária. Errado. A edição de um decreto regulamentar tem como pressuposto a existência de uma lei, seja ela ordinária ou complementar. Tal lei é o ato primário a ser regulamentado. O decreto regulamentar/de execução deve 35

36 restringir-se aos limites e ao conteúdo da lei, explicitando-o, detalhando seus dispositivos. Ele tem a estrita finalidade de produzir as disposições operacionais uniformizadoras necessárias à execução da lei cuja aplicação demande atuação da Administração Pública. (E) compreende a edição de atos normativos com conteúdo material de lei, mas de hierarquia infralegal. Correto. O regulamento estará sempre subordinado à lei (hierarquia infralegal), em posição inferior a ela. Assim, não pode o Poder Executivo, sob o pretexto de regulamentar determinada lei, criar obrigações não previstas no texto legal, ampliar ou restringir o alcance da lei criando direitos ou deveres não previstos. 7. (FCC/TJ-AP/Analista/2009) É exemplo que se refere ao poder regulamentar, em matéria de competências do Presidente da República, (A) exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal. (B) vetar projetos de lei, total ou parcialmente. (C) celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional. (D) expedir decretos e regulamentos para fiel execução das leis. (E) conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei. Resposta: D Comentários: Bem, depois de tudo o que nós já estudamos sobre o assunto, não há como errar essa questão! É o texto expresso do art. 84, IV, CF/88. Portanto, correta a letra D. 8. (FCC/TJ-AP/Analista/2009) Exerce poder hierárquico, no sentido tradicional do Direito administrativo, (A) um Governador de Estado em relação a um Prefeito de Município daquele Estado. (B) o Presidente da República em relação a um presidente de autarquia federal. (C) o Governador de Estado em relação ao Presidente do Tribunal de Justiça daquele Estado. 36

37 (D) o Presidente da República em relação ao Presidente do Congresso Nacional. (E) um Prefeito de Município em relação a um Secretário daquele Município. Resposta: E Comentários: O poder hierárquico é conferido ao administrador a fim de distribuir e escalonar as funções dos seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo uma relação de hierarquia, de subordinação. Poder hierárquico atinge apenas aqueles que estão dentro da estrutura administrativa, ex. servidores públicos. O poder hierárquico serve como fundamento para que órgãos e agentes atuem em relação a seus subordinados, conforme a escala hierárquica. É necessário ressaltar que a hierarquia não é atributo exclusivo do Poder Executivo, mas sim da Administração Pública, abrangendo os três Poderes quando no desempenho de função administrativa, vez que os Poderes Judiciário e Legislativo também possuem órgãos subordinados hierarquicamente uns aos outros em sua estrutura. Por outro lado, não existe hierarquia nas funções legislativa e judicial, não havendo nenhuma relação hierárquica entre os Senadores, nem mesmo entre um Senador e o Presidente do Senado Federal, da mesma forma que ocorre entre os juízes; há apenas uma distribuição de competências entre as diferentes instâncias, mas todas independentes. Os juízes de instância inferior não são subordinados aos juízes de instância superior, predominando o princípio da livre convicção do magistrado para a tomada de decisões. Vejamos o que diz a questão: (A) um Governador de Estado em relação a um Prefeito de Município daquele Estado. Não há hierarquia. (B) o Presidente da República em relação a um presidente de autarquia federal. Não há hierarquia. (C) o Governador de Estado em relação ao Presidente do Tribunal de Justiça daquele Estado. Não há hierarquia. (D) o Presidente da República em relação ao Presidente do Congresso Nacional. Não há hierarquia. (E) um Prefeito de Município em relação a um Secretário daquele Município. Correto, há hierarquia, resulta da distribuição interna de competências dentro da mesma estrutura: o Poder Legislativo Municipal. Portanto, correta a letra E. 37

38 9. (FCC/TJ-SE/Analista/2009) Sobre o poder de polícia, considere: I. A diferença entre a polícia administrativa e a polícia judiciária se dá, dentre outros elementos, pela ocorrência ou não de ilícito penal. II. A Polícia Militar não atua na esfera da polícia administrativa, sendo corporação especializada. III. A polícia administrativa não envolve os atos de fiscalização. IV. A autoexecutoriedade é um dos atributos do poder de polícia. Está correto o que se afirma APENAS em (A) I, II e III. (B) I e IV. (C) II, III e IV. (D) II e IV. (E) III e IV. Resposta: B Comentários: A polícia judiciária é exercida sempre por órgãos de segurança, corporações especializadas, tais como as polícias civil e federal, regulados pelo Código de Processo Penal, incidindo sobre pessoas. Já a polícia administrativa é uma atividade da Administração que procura verificar e evitar a ocorrência de ilícitos administrativos, tal como quando agentes administrativos estão executando serviços de fiscalização de atividades de comércio, condições de alimentos, requisitos para execução de obra de construção civil, vigilância sanitária, entre outros. Vamos guardar o quadro abaixo: 38

39 Caráter Polícia Administrativa Preventivo ou repressivo Polícia Judiciária Repressivo Órgãos Diversos fiscalização Especializados Segurança Ilícitos Normas Incidência Âmbito Administrativos Direito Administrativo Bens, direitos e atividades Inicia e encerra na própria Administração Pública Penais Direito Processual Penal Pessoas Inicia na Administração e subsidia o trabalho do Poder Judiciário Vamos voltar à questão: I. A diferença entre a polícia administrativa e a polícia judiciária se dá, dentre outros elementos, pela ocorrência ou não de ilícito penal. Correto. II. A Polícia Militar não atua na esfera da polícia administrativa, sendo corporação especializada. Errado. No Brasil, a polícia administrativa é associada ao chamado policiamento ostensivo, sendo realizada pela Polícia Militar. A polícia administrativa, ao contrário da judiciária, pode ser exercida por diversos órgãos da Administração Pública Direta e Indireta de direito público, incluindo, além da polícia militar, os órgãos de fiscalização, além de outros, enquanto a polícia judiciária é exercida pela Polícia Civil e pela Polícia Federal. III. A polícia administrativa não envolve os atos de fiscalização. Errado. A polícia administrativa envolve atos de fiscalização quando visa prevenir eventuais lesões aos administrados, como a fiscalização de pesos e 39

40 medidas; das condições de higiene dos estabelecimentos comerciais; a vistoria de veículos automotores como garantia da segurança; a fiscalização da caça, dentre outros. IV. A autoexecutoriedade é um dos atributos do poder de polícia. Correto. Vamos sintetizar tudo? 1 o poder de polícia se expressa mediante atos normativos ou concretos, com fundamento na supremacia geral e na forma da lei, com o objetivo de condicionar a liberdade e a propriedade dos indivíduos por meio de ações fiscalizadoras, preventivas e repressivas, impondo aos administrados comportamentos compatíveis com os interesses sociais, sedimentados no sistema normativo. O art. 78 do Código Tributário Nacional nos traz um conceito de poder de polícia: Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder. 2 o poder de polícia é indelegável, sob pena de causar uma instabilidade social, admitindose possível, em circunstâncias excepcionais, somente quando se tratar de ato material preparatório ou sucessivo e ato jurídico, ex. lombada eletrônica; 3 os atributos do poder de polícia são: discricionariedade, autoexecutoriedade, coercibilidade; 4 os atos de polícia administrativa são atos administrativos preparatórios e, como tais, submetem-se aos controles vigentes, tanto ao controle administrativo, quanto ao controle judicial. 10. (FCC/MPE-RS/Secretário/2008) Sobre o poder de polícia é correto afirmar: (A) A extensão do poder de polícia é restrito, limitando-se à segurança pública. 40

41 (B) O objeto do poder de polícia é todo bem, direito ou atividade individual que possa afetar a coletividade ou pôr em risco a segurança nacional. (C) No conceito de proteção ao interesse público, que é a finalidade do poder de polícia, não se incluem os valores morais. (D) Em respeito às garantias constitucionais de liberdade de pensamento e de manifestação, a Administração, no exercício do poder de polícia, não pode conter atividades particulares anti-sociais. (E) Discricionariedade e autoexecutoriedade não são atributos do poder de polícia. Resposta: B Comentários: (A) A extensão do poder de polícia é restrito, limitando-se à segurança pública. Errado. Já vimos que a polícia administrativa não trabalha com segurança pública, sendo esta de competência da policia judiciária. (B) O objeto do poder de polícia é todo bem, direito ou atividade individual que possa afetar a coletividade ou pôr em risco a segurança nacional. Correto. (C) No conceito de proteção ao interesse público, que é a finalidade do poder de polícia, não se incluem os valores morais. Errado. É possível no exercício do poder de polícia interditar uma casa noturna que aceitava a entrada de menores, proibir a instalação de um bar ao lado de um abrigo de velhinhos. Ora, dentro desse exercício do poder de polícia está o amparo aos valores morais. Lembrando sempre que o exercício do poder de polícia deverá ser amparado no princípio da proporcionalidade. (D) Em respeito às garantias constitucionais de liberdade de pensamento e de manifestação, a Administração, no exercício do poder de polícia, não pode conter atividades particulares anti-sociais. Errado. Claro que pode! e o fundamento será o interesse público, ex. proibição de soltar balões, atos que regulam a venda de fogos de artifício e bebidas alcoólicas etc. (E) Discricionariedade e autoexecutoriedade não são atributos do poder de polícia. Errado! Já vimos que são. 41

42 Portanto, correta a letra B. 11. (FCC/TRE-AM/Analista/2010) No que se refere ao Poder de Polícia, considere as afirmações abaixo. I. Tem como meios de atuação os atos normativos e os atos administrativos e operações materiais de aplicação da lei ao caso concreto. II. Na área de atuação administrativa, tem por escopo punir os infratores da lei penal. III. Possui como atributos a legalidade, a necessidade e a proporcionalidade. IV. A licença constitui modalidade de ato de polícia vinculado. Está correto o que se afirma APENAS em (A) I e II. (B) I, III e IV. (C) I e IV. (D) II e III. (E) III e IV. Resposta: C Comentários: I. Tem como meios de atuação os atos normativos e os atos administrativos e operações materiais de aplicação da lei ao caso concreto. Correta. É por meio de atos administrativos e operações materiais, aplicando a lei ao caso concreto, que a Administração condiciona a liberdade e a propriedade dos indivíduos mediante ações fiscalizadoras, preventivas e repressivas, impondo aos administrados comportamentos compatíveis com os interesses sociais sedimentados no sistema normativo. II. Na área de atuação administrativa, tem por escopo punir os infratores da lei penal. Errado. Aqui não se trata de polícia administrativa, mas de polícia judiciária. III. Possui como atributos a legalidade, a necessidade e a proporcionalidade. Errado. A legalidade, necessidade e proporcionalidade, apesar de não serem considerados atributos do poder de polícia, deverão nele estar presentes. Já vimos que os atributos do poder de polícia são: coercibilidade, autoexecutoriedade e discricionariedade. IV. A licença constitui modalidade de ato de polícia vinculado. 42

43 Correta. Se o requerente atende a todos os requisitos estabelecidos pela Administração, esta estará obrigada (portanto, ato vinculado) a conceder- lhes a licença para construir, por exemplo. Portanto, correta a letra C. 12. (FCC/TRT3/Analista/2009) São exemplos de atuação concreta da Administração Pública fundada no poder de polícia em sentido estrito: (A) desapropriação de terras improdutivas. (B) penhora de bens em execução fiscal. (C) controle da concorrência e fixação de tarifas em setores regulados. (D) prisão de depositário infiel. (E) interdição de estabelecimentos comerciais. Resposta: E Comentários: O poder de polícia pode assim ser dividido: 1) Poder de polícia em sentido amplo: inclui qualquer limitação estatal à liberdade e propriedade privadas, englobando restrições legislativas e limitações administrativas. Assim, por exemplo, as disposições do Estatuto da Cidade (Lei nº /2001), que condicionam o uso regular da propriedade urbana ao cumprimento da sua função social, constituem poder de polícia em sentido amplo; 2) Poder de polícia em sentido estrito: mais usado na doutrina, o conceito de poder de polícia em sentido estrito inclui somente as limitações administrativas à liberdade e propriedade privadas, deixando de fora as restrições impostas por dispositivos legais. Ex. vigilância sanitária e polícia de trânsito. Basicamente, a noção estrita de poder de polícia envolve atividades administrativas de fiscalização e condicionamento da esfera privada de interesse, em favor da coletividade. Como a questão fala em poder de polícia em sentido estrito, correta a letra E. 13. (FCC/TRE-RS/Analista/2010) Sobre os poderes administrativos, considere as seguintes afirmações: I. A discricionariedade do poder discricionário diz respeito apenas à conveniência, oportunidade e conteúdo do ato administrativo. II. Poder hierárquico é a faculdade de punir as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração. 43

44 III. Por força do poder disciplinar o Chefe do Executivo pode distribuir e escalonar as funções dos seus órgãos, ordenar e rever a atuação dos seus agentes. IV. Poder regulamentar é a faculdade de que dispõem os Chefes de Poder Executivo de explicar a lei para sua correta execução, ou de expedir decretos autônomos sobre matéria de sua competência ainda não disciplinada em lei. V. Quando o Poder Executivo exorbita do seu poder regulamentar pode ter seus atos sustados pelo Congresso Nacional. Está correto o que se afirma SOMENTE em (A) I e III. (B) I, IV e V. (C) II, III e V. (D) II e IV. (E) III e IV. Resposta: B Comentários: I. A discricionariedade do poder discricionário diz respeito apenas à conveniência, oportunidade e conteúdo do ato administrativo. Correto! veremos na aula de atos administrativo o assunto discricionariedade. II. Poder hierárquico é a faculdade de punir as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração. Errado. Esse é o poder disciplinar! No poder hierárquico não há punição, mas controle, hierarquia, delegação, avocação, fiscalização. III. Por força do poder disciplinar o Chefe do Executivo pode distribuir e escalonar as funções dos seus órgãos, ordenar e rever a atuação dos seus agentes. Errado. Esse é o poder hierárquico! IV. Poder regulamentar é a faculdade de que dispõem os Chefes de Poder Executivo de explicar a lei para sua correta execução (decreto regulamentar ou de execução art. 84, IV, CF/88), ou de expedir decretos autônomos sobre matéria de sua competência ainda não disciplinada em lei (decreto autônomo art. 84, VI, CF). Correto. 44

45 V. Quando o Poder Executivo exorbita do seu poder regulamentar pode ter seus atos sustados pelo Congresso Nacional. Correto. É exatamente isso o que dispõe o art. 49, V, CF/88: Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:... V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa; Portanto, correta a letra B. 14. (FCC/TJ-SE/Técnico/2009) Sobre os poderes administrativos é INCORRETO afirmar que (A) o poder normativo ou poder regulamentar é o que cabe ao Chefe do Poder Executivo da União, dos Estados e dos Municípios, de editar normas complementares à lei. (B) o poder hierárquico é o que cabe à Administração para apurar infrações e aplicar penalidades aos servidores e às demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa. (C) o poder de polícia é exercido sobre todas as atividades que possam, direta ou indiretamente, afetar os interesses da coletividade. (D) a avocação consiste no poder que possui o superior de chamar para si a execução de atribuições cometidas originalmente a seus subordinados. (E) o poder de polícia originário é aquele exercido pelas pessoas políticas do Estado (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) alcançando os atos administrativos. Resposta: B Comentários: (A) o poder normativo ou poder regulamentar é o que cabe ao Chefe do Poder Executivo da União, dos Estados e dos Municípios, de editar normas complementares à lei. Correto, art. 84, IV, CF/88. (B) o poder hierárquico é o que cabe à Administração para apurar infrações e aplicar penalidades aos servidores e às demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa. 45

46 Incorreto. Já reconheceu o erro? Aqui não é poder hierárquico, mas poder disciplinar. (C) o poder de polícia é exercido sobre todas as atividades que possam, direta ou indiretamente, afetar os interesses da coletividade. Correto, com fundamento na supremacia do interesse público. (D) a avocação consiste no poder que possui o superior de chamar para si a execução de atribuições cometidas originalmente a seus subordinados. Correto. A avocação e delegação de competências iremos estudar na aula de atos administrativos. (E) o poder de polícia originário é aquele exercido pelas pessoas políticas do Estado (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) alcançando os atos administrativos. Correto. Poder de polícia originário: é aquele exercido pela Administração Direta, ou seja, pelos órgãos integrantes da estrutura das diversas pessoas políticas da Federação: União, Estados, Municípios e Distrito Federal; Poder de polícia derivado: é aquele executado pelas pessoas administrativas do Estado, isto é, pelas entidades integrantes da Administração Indireta (apenas aquelas que tiverem personalidade jurídica de direito público autarquias e fundações públicas). Cuidado: a maioria da doutrina entende que o poder de polícia só pode ser exercido pelas pessoas jurídicas de direito público, assim, não possuem poder de polícia as pessoas jurídicas de direito privado. Portanto, correta a letra B. 15. (FCC/TCE-RO/Procurador/2010) O poder normativo conferido à Administração Pública compreende a (A) edição de decretos autônomos para criação e extinção de órgãos públicos, na medida em que são tradução de seu poder de auto- organização. (B) edição de atos normativos de competência exclusiva do Chefe do Executivo, tais como, decretos regulamentares, resoluções, portarias, deliberações e instruções. (C) promulgação de atos normativos originários e derivados, sendo os primeiros os regulamentos executivos e os segundos, os regulamentos autônomos. (D) promulgação de atos legislativos de efeitos concretos, desde que se refiram a objeto passível de ser disposto por meio de decreto regulamentar. 46