Aula 04 INQUÉRITO POLICIAL

Transcrição

1 Turma/Ano: Direito Processual Penal (2015) Matéria/Data: Instauração e Diligências Investigatórias do Inquérito (06/02/15) Professor: Elisa Pittaro Monitora: Márcia Beatriz Aula 04 INQUÉRITO POLICIAL Formas de Instauração do Inquérito (continuação) * Crime de ação pública condicionada à representação: Quanto à possibilidade de retratação da retratação, ou seja, da possibilidade do ofendido retirar a retratação oferecida, fazendo com que a representação pretérita volte a tramitar, duas correntes se apontam: - 1ª orientação (STF): É possível, desde que ela ocorra dentro do prazo decadencial daquele crime; - 2ª orientação (doutrina): não é possível, pois a retratação extingue a punibilidade, porém isto não impede novas representações caso o agente cometa novos fatos. Existem algumas situações polêmicas em que há grande dúvida no momento da determinação da natureza da ação penal (se pública incondicionada ou condicionada à representação): Crime de abuso de autoridade Todos os delitos da Lei n /95 possuem ação incondicionada. A representação mencionada nos arts 1º e 2º da lei refere-se à delação e comunicação não condiciona o exercício da ação penal. Contravenção de vias de fato De acordo com o art. 17 do DL n /41, em todas as contravenções, a persecução penal se faz mediante ação pública incondicionada. Todavia, a contravenção penal é um delito bem mais leve do que a lesão corporal, crime este cuja ação penal é pública condicionada à representação. Por este motivo, visando não ofender o princípio da proporcionalidade, o TJ/RJ também exige representação da vítima nos casos de contravenção de vias de fato (art. 21 do DL n /41), pois

2 se é necessária a representação do ofendido no crime de lesão corporal, com mais razão deve-se exigi-la quando o contato corporal promovido pelo autor não ofender sua integridade física. Observação: Existe uma decisão proferida pelo plenário do STF (HC /RJ, Informativo n. 456) defendendo que o art. 88 da Lei n /95 não alterou o art. 17 do DL n /41, ou seja, para a Corte Suprema, todas as contravenções possuem ação penal de natureza pública incondicionada. Crimes de violência familiar e doméstica contra a mulher O art. 41 da Lei n /06 afasta integralmente a aplicação da Lei n /95 em todos os crimes praticados com violência doméstica ou familiar contra a mulher. Desta feita, seja qual for o delito, se praticado contra mulher enquadrada no art. 3º da Lei Maria da Penha: - a competência será sempre do Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; - são incabíveis transação penal, suspensão condicional do processo e composição civil dos danos; - é desnecessária a representação da vítima para persecução penal dos crimes de lesão corporal leve e lesão culposa. Grande celeuma acerca da constitucionalidade deste artigo da Lei Maria da Penha se instalou, despontando as seguintes correntes de pensamento: - 1ª orientação (Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho): o art. 41 da Lei n /06 é inconstitucional, pois estabelece tratamento diferenciado simplesmente em razão do sexo da vítima, em flagrante violação ao princípio da isonomia posição atualmente superada. - 2ª orientação (STF, ADI 4424 e ADC 19) 1 : este dispositivo é válido, pois o seu objetivo é garantir uma política de proteção integral à mulher que é considerada a parte mais vulnerável da relação processual. - 3ª orientação (precedentes do STJ de relatoria da Min. Maria Thereza de Assis Moura e Câmaras Criminais do TJ/RJ): o objetivo do art. 41 da Lei Maria da Penha foi afastar a aplicação das medidas despenalizadoras da Lei n /95, mas sem alterar a natureza da ação penal nesses casos que continua sendo pública condicionada à representação. - 4ª orientação (algumas Câmaras do TJ/RJ): o objetivo do dispositivo foi afastar a aplicação daquelas medidas típicas dos delitos de menor potencial ofensivo, ou seja, transação e composição. 1 VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER REGÊNCIA LEI Nº 9.099/95 AFASTAMENTO. O artigo 41 da Lei nº /06, a afastar, nos crimes de violência doméstica contra a mulher, a Lei nº 9.099/95, mostra-se em consonância com o disposto no 8º do artigo 226 da Carta da República, a prever a obrigatoriedade de o Estado adotar mecanismos que coíbam a violência no âmbito das relações familiares. (ADC 19, Rel. Marco Aurélio, Plenário, julg. em 09/02/12, Info 654). AÇÃO PENAL VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER LESÃO CORPORAL NATUREZA. A ação penal relativa a lesão corporal resultante de violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada (ADI 4424, Rel. Marco Aurélio, Plenário, julg. em 09/02/12).

3 Em relação às demais medidas, que são aplicadas fora do Juizado (tais como a suspensão e a representação), é possível a aplicação. Crimes sexuais Com as alterações promovidas pela Lei n /09, o crime de estupro deixou de ter ação privada passando, em regra, a ter ação penal de natureza pública condicionada à representação e, excepcionalmente, ação penal incondicionada quando a vítima for vulnerável (deficientes mentais, menor de quatorze anos e pessoas que não podem oferecer resistência) ou menor de dezoito anos. Desta forma, na ocorrência do crime de estupro com resultado morte, cuja vítima não seja vulnerável e tenha mais de dezoito anos, a ação penal seria condicionada à representação. Diante desta proteção deficiente do direito à vida bem como da violação ao princípio da proporcionalidade, visto que todos os demais crimes com resultado morte são de ação penal incondicionada, o PGR propôs uma ADI questionando a impossibilidade de ação penal pública incondicionada para os casos de estupro seguido de morte. A ADI 4301 teve liminar negada pelo então relator Min. Joaquim Barbosa. E, até que o mérito da ação venha a ser enfrentado, sugere Aury Lopes Júnior como solução provisória, a aplicação da Súmula 608 do STF nesses casos, possibilitando assim que a ação seja incondicionada 2. * Crime de ação penal privada: Nos crimes de ação penal privada, o inquérito é instaurado com o requerimento da vítima. Vale ressaltar que este requerimento não interrompe o prazo decadencial do oferecimento da queixa. Diligência investigatória do inquérito Em que pese haver previsão legal das diligências a serem tomadas pelo delegado de polícia, tais atividades não precisarão necessariamente seguir a ordem sequencial do Código de Processo Penal, mesmo porque não se trata de rol exaustivo. 2 STF, Súmula 608: No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada.

4 CPP, Art. 6º Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá: I - dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais; II - apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais; III - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias; IV - ouvir o ofendido; V - ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título Vll, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que Ihe tenham ouvido a leitura; VI - proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações; VII - determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias; VIII - ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes; IX - averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter. X - colher informações sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa. Observação 1: A apreensão que o inciso II se refere dispensa a expedição ordem judicial de busca e apreensão, uma vez que ela se dará de ofício e administrativamente pela polícia. Observação 2: Não obstante as alterações do interrogatório judicial ocorridas no CPP, durante interrogatório em sede policial não é possível que o advogado do investigado formule perguntas, pois apesar do art. 6º, V do CPP determinar a aplicação de todo o capítulo do interrogatório judicial à fase de inquérito, o dispositivo refere-se apenas ao aspecto formal do interrogatório. Vale lembrar que durante o inquérito policial não há aplicação de qualquer princípio ou garantia constitucional típicos da instrução criminal. Observação 3: Consoante o disposto no art. 6º, VII do CPP, o delegado pode, em regra, determinar a realização de qualquer exame pericial, ressalvados o exame para verificação de dependência toxicológica e o exame para verificação de insanidade mental, pois nesses casos é necessária a instauração de incidentes processuais. A busca e apreensão e a interceptação telefônica, não obstante serem diligências inequivocamente admitidas, não estão expressamente listadas no art. 6º do Código.

5 * Interceptação telefônica A interceptação telefônica em sentido estrito ocorre quando há duas ou mais pessoas conversando e um terceiro intercepta a conversa sem o conhecimento dos interlocutores. Atendidos os requisitos da Lei n /96 a interceptação será válida. Por outro lado, a escuta telefônica ocorre quando há duas ou mais pessoas conversando e um terceiro interceptando a conversa com o conhecimento de um dos interlocutores. Desta feita, a diferença entre as duas espécies de grampo telefônico é que nesta, um dos interlocutores está ciente da existência da gravação. Segundo Antonio Scarance Fernandes e Marcellus Polastri, a escuta telefônica não é modalidade de interceptação e, por não estar regulamentada na Lei n /96, ela não pode ser utilizada no processo penal. Ademais, os autores defendem que se um dos interlocutores sabe da gravação, ele irá manipular e conduzir a conversa para aquele ponto que interessa à investigação. Contudo na jurisprudência, é pacífico o entendimento de que a escuta é uma modalidade de interceptação telefônica e desde que haja prévia ordem judicial, ela é válida. Ressalte-se que escuta não se confunde com gravação clandestina que ocorre quando há duas ou mais pessoas conversando e um dos interlocutores grava a conversa entre eles inexiste aqui intervenção de terceiro. Não há dúvidas de que a gravação clandestina não é modalidade de interceptação telefônica. É também tranquilo o entendimento de que ela não está prevista na Lei n /96 nem regulamentada pelo art. 5º, XII da CRFB em verdade sua previsão está no art. 5º, X da CRFB 3. Há ainda um consenso jurisprudencial no sentido de que se o agente está sendo investigado (é acusado/réu) e utiliza a gravação clandestina para se defender, o uso dela no processo penal é admitido. 3 CRFB, Art. 5º, X: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; CRFB, Art. 5º, XII: é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

6 Nesta toada, Ada Pellegrini assevera que se a pessoa estiver sendo vítima de um crime e utilizar gravação clandestina para se defender, o áudio poderá ser utilizado, pois trata-se de expressão do seu direito de defesa em sentido amplo. Já Eugênio Pacelli argumenta que durante a prática de crime o agente não tem a seu favor qualquer garantia constitucional. Logo, a pessoa pode perder sua vida durante a legítima defesa, ou o criminoso pode perder sua liberdade ao ser preso por qualquer pessoa em flagrante delito etc. Fora destas hipóteses, como por exemplo, uma gravação realizada após a ocorrência do delito e que visa sua comprovação, a tendência na jurisprudência é de considerá-la como prova ilícita por ofensa à intimidade 4. De acordo com a Lei n /96 a interceptação tem duração de quinze dias podendo ser renovada por mais quinze. Contudo, tanto no STJ quanto no STF é firme o entendimento de que o prazo é em verdade indeterminado, porém é imprescindível às consecutivas renovações, um novo pedido a cada quinze dias. Em sua última manifestação sobre o assunto, a Suprema Corte entendeu que é possível que o laudo de degravação recaia apenas sobre parte da interceptação telefônica, entretanto é indispensável que seja dado à defesa o acesso ao conteúdo (áudio) integral das conversas 5. Sobre a utilização do laudo de degravação da interceptação telefônica como prova emprestada em processo não criminal: - 1ª orientação (Ada Pellegrini): não é possível, pois o art. 5º, XII da CRFB só permite a utilização desta prova em processos criminais, dada a sua excepcionalidade. - 2ª orientação (Marcellus Polastri): o processo é uno; seja ele civil ou criminal, seu objetivo é a pacificação de conflitos de interesse, logo não há razão para distinções. - 3ª orientação (STF no julgamento da operação Hurricane): como o Estado já teve conhecimento dessa prova no processo criminal, não faz sentido o mesmo Estado ignorá-la em processo administrativo disciplinar instaurado para apurar a participação de magistrados no mesmo crime. 4 Anote-se, todavia, a existência de julgado recente do STJ em sentido contrário: Em processo que apure a suposta prática de crime sexual contra adolescente absolutamente incapaz, é admissível a utilização de prova extraída de gravação telefônica efetivada a pedido da genitora da vítima, em seu terminal telefônico, mesmo que solicitado auxílio técnico de detetive particular para a captação das conversas (REsp ES, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julg. em 13/5/2014, Boletim Informativo n. 543). 5 STF, AP 508 AgR/AP, rel. Min. Marco Aurélio, julg. Em 07/02/13, Boletim Informativo n. 694.