Resumo de Direito Administrativo Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 10ª para 11ª edição

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1 PONTOS DO LIVRO RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO QUE FORAM MODIFICADOS OU ACRESCENTADOS NA 11ª EDIÇÃO DA OBRA, ESPECIALMENTE EM VIRTUDE DE ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS OU JURISPRUDENCIAIS. OS TEXTOS EM VERMELHO REPRESENTAM SUPRESSÕES E OS TEXTOS EM AZUL CORRESPONDEM A INCLUSÕES. OS TEXTOS EM FONTE PRETA NÃO SOFRERAM ALTERAÇÃO E SERVEM APENAS PARA FACILITAR A LOCALIZAÇÃO DOS TRECHOS MODIFICADOS, ACRESCENTADOS OU SUPRIMIDOS. Pág. 54 Dessarte, as fundações públicas são entidades integrantes das administrações indiretas da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios voltadas, em regra, para o desempenho de atividades de interesse social, como assistência médica e hospitalar, educação e ensino, pesquisa científica, assistência social, atividades culturais, entre outras. Elas não devem, pelo menos em tese, ser criadas para a exploração de atividade econômica em sentido estrito, com finalidade de lucro; quando isso for necessário, o Estado deve (ou deveria) instituir empresas públicas e sociedades de economia mista, conforme deflui do art. 173 da Constituição Federal (e se encontra expresso no art. 2.º da Lei /2016). Dessarte, as fundações públicas são entidades integrantes das administrações indiretas da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios voltadas, em regra, para o desempenho de atividades de interesse social, tais como assistência médica e hospitalar, educação e ensino, pesquisa científica, assistência social, atividades culturais, entre outras. Elas não devem, pelo menos em tese, ser criadas para a exploração de atividade econômica em sentido estrito; quando isso for necessário, o Estado deve (ou deveria) instituir empresas públicas e sociedades de economia mista, conforme deflui do art. 173 da Constituição Federal (e se encontra expresso no art. 2.º da Lei /2016). Pág. 66 Ao lado desse entendimento, é mister averbar que, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, as dívidas das empresas públicas e sociedades de economia

2 mista que prestem serviços públicos essenciais e próprios do Estado, em condições não concorrenciais (sem competir com empresas do setor privado), são pagas segundo o regime de precatórios judiciários disciplinado no art. 100 da Constituição, o que significa que todos os bens dessas entidades são impenhoráveis e não podem ser gravados com ônus reais para garantia de suas dívidas (RE /DF). Ao lado desse entendimento, é importante consignar que, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, as dívidas das empresas públicas e sociedades de economia mista que prestem serviços públicos essenciais e próprios do Estado, em condições não concorrenciais (sem competir com empresas do setor privado), são pagas segundo o regime de precatórios judiciários, disciplinado no art. 100 da Constituição, o que implica reconhecer que todos os bens dessas entidades são impenhoráveis e não podem ser gravados com ônus reais para garantia de suas dívidas (RE /DF; ADPF 387/PI). Pág Organizações sociais Introdução A Lei 9.637/1998, parcialmente regulamentada pelo Decreto 9.190/2017, autoriza o Poder Executivo a qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde (art. 1.º). As organizações sociais não são uma nova categoria de pessoa jurídica. Trata-se, apenas, de uma qualificação especial, um título jurídico concedido discricionariamente pelo poder público a determinadas entidades privadas, sem fins lucrativos, que atendam a certas exigências legais. Elas não integram a administração direta nem a administração indireta; são entidades da iniciativa privada, sem finalidade lucrativa, que se associam ao Estado mediante a celebração de um contrato de gestão a fim de receberem fomento para a realização de atividades de interesse social. Na literal dicção do parágrafo único do art. 1º do Decreto 9.190/2017, a qualificação de entidades privadas sem fins lucrativos como organizações sociais tem por objetivo o estabelecimento de parcerias de longo prazo, com vistas à prestação, de forma contínua, de serviços de interesse público à comunidade beneficiária. É vedada a qualificação de organizações sociais para desenvolvimento de atividades (Decreto 9.190/2017, art. 3.º): I exclusivas de Estado; II de apoio técnico e administrativo à administração pública

3 federal; e Resumo de Direito III de fornecimento de instalação, bens, equipamentos ou execução de obra pública em favor da administração pública federal. As organizações sociais não são delegatárias de serviço público, ou seja, não exercem, por delegação (concessão, permissão ou autorização de serviços públicos), sob regime jurídico de direito público, atividades de titularidade exclusiva do poder público, e sim atividades privadas de utilidade pública ou interesse social, em seu próprio nome, com incentivo (fomento) do Estado. As pessoas jurídicas qualificadas como organizações sociais são declaradas entidades de interesse social e utilidade pública, para todos os efeitos legais (art. 11). As organizações sociais foram idealizadas para absorver atividades não exclusivas de Estado realizadas por entidades e órgãos estatais (administração pública formal) que, então, serão extintos. Mais claramente, a ideia é substituir entidades ou órgãos administrativos pelas organizações sociais, que são pessoas privadas, não integrantes da administração pública, portanto, sujeitas a menor rigidez na gestão de seus recursos e pessoal. A Lei 9.637/1998 chama de publicização essa absorção pelas organizações sociais de serviços de interesse social ou utilidade pública antes prestados por entidades ou órgãos administrativos federais extintos. Literalmente, no seu art. 20, está prevista a criação, por decreto, do Programa Nacional de Publicização (PNP), com o objetivo de estabelecer diretrizes e critérios para a qualificação de organizações sociais, a fim de assegurar a absorção de atividades desenvolvidas por entidades ou órgãos públicos da União. O Decreto 9.190/2017 regulamenta o art. 20 da Lei 9.637/ Seleção e qualificação da entidade privada A qualificação de uma entidade privada sem fins lucrativos como organização social é ato discricionário do poder público. O processo de qualificação compreende as seguintes fases (Decreto 9.190/2017, art. 6.º): I decisão de publicização; II seleção da entidade privada; III publicação do ato de qualificação; e IV celebração do contrato de gestão. A proposta de publicização isto é, de absorção, por uma organização social, de determinada atividade desempenhada por entidade ou órgão da administração pública federal a ser extinto deverá ser encaminhada pelo Ministro de Estado supervisor da área ao Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, devidamente justificada,

4 e explicitar as razões que fundamentam a conveniência e a oportunidade da opção pelo modelo das organizações sociais (Decreto 9.190/2017, art. 7.º). A decisão da publicização será efetuada em ato conjunto publicado no Diário Oficial da União do Ministro de Estado supervisor e do Ministro de Estado do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão (e, se for o caso, com anuência da autoridade supervisora). A seleção da entidade privada sem fins lucrativos a ser qualificada como organização social será realizada pelo órgão supervisor ou pela entidade supervisora da área e observará as seguintes etapas (Decreto 9.190/2017, art. 8.º): I divulgação do chamamento público; II recebimento e avaliação das propostas; III publicação do resultado provisório; IV fase recursal; e V publicação do resultado definitivo. Não poderá participar do chamamento público a entidade privada sem fins lucrativos que (Decreto 9.190/2017, art. 9.º): I tenha sido desqualificada como organização social, por descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão, nos termos do art. 16 da Lei nº 9.637, de 1998, em decisão irrecorrível, pelo período que durar a penalidade; II esteja omissa no dever de prestar contas de parceria anteriormente celebrada; III tenha sido punida com uma das seguintes sanções, pelo período que durar a penalidade: a) suspensão de participação em licitação e impedimento de contratar com o órgão supervisor ou a entidade supervisora; e b) declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração pública federal; IV tenha tido contas de parceria julgadas irregulares ou rejeitadas por Tribunal ou Conselho de Contas de qualquer ente federativo, em decisão irrecorrível, nos últimos oito anos; e V não possuam comprovação de regularidade fiscal, trabalhista e junto ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, por meio de: a) Certidão Negativa de Débitos Relativos a Créditos Tributários Federais e à Dívida Ativa da União; b) Certificado de Regularidade do FGTS; e

5 c) Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas. A qualificação de entidade privada como organização social será formalizada em ato do Presidente da República, a partir de proposição do Ministro de Estado supervisor da área, e, se for o caso, com anuência da autoridade titular da entidade supervisora, precedida de manifestação do Ministro de Estado do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão (Decreto 9.190/2017, art. 13). O ato de qualificação de entidade privada como organização social será específico e indicará a entidade privada qualificada, a atividade, o número do processo administrativo relativo ao chamamento público e a identificação do órgão ou da entidade da administração pública federal cujas atividades serão absorvidas pela organização social O contrato de gestão firmado pelas organizações sociais As organizações sociais são as únicas entidades privadas que celebram contrato de gestão com a administração pública. O contrato de gestão é condição imprescindível para a organização social receber fomento do Estado. É no contrato de gestão que são estabelecidas detalhadamente as obrigações do poder público essencialmente os meios de fomento que serão oferecidos e as obrigações da organização social. A entidade privada qualificada como organização social somente poderá celebrar um contrato de gestão com a administração pública federal (Decreto 9.190/2017, art. 29). A Lei 9.637/1998 define como contrato de gestão o instrumento firmado entre o poder público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução das atividades de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura ou saúde (art. 5º). O contrato de gestão, elaborado de comum acordo entre o órgão ou entidade supervisora e a organização social, deve discriminar as atribuições, responsabilidades e obrigações do poder público e da organização social (art. 6º). O contrato de gestão deve ser submetido, após aprovação pelo conselho de administração da organização social, ao Ministro de Estado ou autoridade supervisora da área correspondente à atividade fomentada. Na elaboração do contrato de gestão, devem ser observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e, também, os seguintes preceitos (art. 7º): I especificação do programa de trabalho proposto pela organização social, a estipulação das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execução, bem como previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de

6 desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade; II a estipulação dos limites e critérios para despesa com remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das organizações sociais, no exercício de suas funções. O contrato de gestão poderá ser renovado por períodos sucessivos, a critério da autoridade supervisora, condicionado à demonstração do cumprimento de seus termos e suas condições. A decisão de renovação não afasta a possibilidade de realização de novo chamamento público para qualificação e celebração de contrato de gestão com outras entidades privadas interessadas na mesma atividade publicizada (Decreto 9.190/2017, art. 16). A execução do contrato de gestão celebrado por organização social será fiscalizada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada (art. 8º). Os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública por organização social, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária (art. 9º) Meios de fomento que poderão constar do contrato de gestão Às organizações sociais poderão ser destinados recursos orçamentários e bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão. Tais bens serão destinados às organizações sociais, dispensada licitação, mediante permissão de uso, consoante cláusula expressa do contrato de gestão (art. 12). É facultada ainda, ao Poder Executivo, a cessão especial de servidor para as organizações sociais, com ônus para o órgão de origem do servidor cedido. Nessa hipótese, a administração pública cederá servidor seu para trabalhar na organização social, assumindo o ônus do pagamento de sua remuneração (art. 14). Sintetizando, o fomento às organizações sociais, conforme previsto na Lei 9.637/1998, pode traduzir-se, principalmente, em: a) destinação de recursos orçamentários; b) permissão gratuita de uso de bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão, dispensada licitação, devendo constar de cláusula expressa do contrato de gestão; c) cessão especial de servidor para as organizações sociais, com ônus para o órgão de origem do servidor cedido.

7 Além desses benefícios, o art. 24, inciso XXIV, da Lei 8.666/1993 arrola como hipótese de licitação dispensável a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. É importante enfatizar esta regra: a administração pública, ao contratar serviço a ser prestado por uma organização social (entidade contratada), pode deixar de realizar licitação, desde que aquele serviço esteja previsto no contrato de gestão celebrado pela organização social Desqualificação da entidade como organização social O Poder Executivo poderá proceder à desqualificação da entidade como organização social, quando constatado o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão (art. 16). A desqualificação será precedida de processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa, respondendo os dirigentes da organização social, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão. A desqualificação implicará a reversão dos bens permitidos e dos valores entregues à utilização da organização social, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. Ocorrendo a desqualificação da organização social, as atividades que haviam sido por ela absorvidas poderão ser reassumidas pelo Poder Público, com vistas à manutenção da continuidade dos serviços prestados e à preservação do patrimônio, facultada à União a transferência da execução do serviço para outra organização social (Decreto 9.190/2017, art. 23) Organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP) Introdução A Lei 9.790/1999, regulamentada pelo Decreto 3.100/1999, instituiu uma qualificação específica a ser concedida a entidades privadas, sem fins lucrativos, que pretendam atuar em parceria com o poder público, dele recebendo fomento: a qualificação como organização da sociedade civil de interesse público (OSCIP). Podem qualificar-se como OSCIP pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos que tenham sido constituídas e se encontrem em funcionamento regular há, no mínimo, três anos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos estipulados na Lei 9.790/1999. O regime estabelecido pela Lei 9.790/1999 para a qualificação de pessoas privadas como OSCIP é parecido com aquele das organizações sociais, instituído pela Lei 9.637/1998. Em ambos os casos, pessoas privadas, sem fins lucrativos, dedicadas a atividades de interesse social ou de utilidade pública recebem uma qualificação legalmente prevista, que lhes possibilita atuar em colaboração com o poder público, dele recebendo fomento, observadas as exigências estipuladas na legislação pertinente. As OSCIP, entretanto, não foram idealizadas para substituir a administração pública, mediante absorção das atividades exercidas por órgãos e entidades

8 administrativos a serem extintos. Essa substituição foi planejada apenas para as organizações sociais Pessoas que não podem ser qualificadas como organização da sociedade civil de interesse público A Lei 9.790/1999 excluiu expressamente certas pessoas jurídicas do regime de parceria nela estabelecido, dispondo que não poderão ser qualificadas como organização da sociedade civil de interesse público (art. 2.º): a) as sociedades comerciais, sindicatos, associações de classe ou de representação de categoria profissional; b) as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais; c) as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações; d) as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios; e) as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados; f) as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras; g) as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras; h) as organizações sociais; i) as cooperativas; j) as fundações públicas; k) as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas; l) as organizações creditícias que tenham quaisquer tipos de vinculação com o Sistema Financeiro Nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal Áreas de atuação das organizações da sociedade civil de interesse público Estabelece o art. 3º da Lei 9.790/1999 que a qualificação como organização da sociedade civil de interesse público somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades: a) assistência social; b) promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e

9 artístico; c) promoção gratuita da educação ou da saúde; Resumo de Direito d) promoção da segurança alimentar e nutricional; e) defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; f) promoção do voluntariado; g) promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; h) experimentação, não lucrativa, de novos modelos socioprodutivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; i) promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; j) promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; k) estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades enumeradas na presente lista; l) estudos e pesquisas para o desenvolvimento, a disponibilização e a implementação de tecnologias voltadas à mobilidade de pessoas, por qualquer meio de transporte Requerimento da qualificação O requerimento da qualificação como organização da sociedade civil de interesse público deverá ser formalizado perante o Ministério da Justiça, que, verificando o atendimento dos requisitos previstos na lei e o não enquadramento da pessoa privada entre aquelas vedadas por lei, deferirá o pedido e expedirá o certificado de qualificação. Conforme se constata, a qualificação é ato administrativo vinculado: a entidade privada que preencha todas as condições exigidas pela lei para ser qualificada como OSCIP tem direito a essa qualificação; o poder público somente pode recusar a qualificação se a entidade deixar de cumprir alguma das exigências ou incorrer em alguma das vedações estabelecidas na Lei 9.790/1999. Essa é uma diferença relevante entre as OSCIP e as organizações sociais. Deveras, a qualificação como organização social é ato amplamente discricionário, cabendo ao Ministro de Estado ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao objeto social da organização social decidir quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação (Lei 9.637/1998, art. 2.º, inciso II) Formalização da parceria O vínculo jurídico entre o poder público e a organização da sociedade civil de interesse público que permite à entidade receber fomento do Estado é estabelecido

10 mediante a celebração de termo de parceria. Vale frisar este ponto: não há possibilidade de uma OSCIP receber fomento do Estado sem a celebração de um termo de parceria. O termo de parceria deverá ser assinado pelo titular do órgão estatal responsável por sua celebração, vedada a delegação de competência para este fim (Decreto 3.100/1999, art. 31-A). No termo de parceria devem estar previstos, de modo detalhado, os direitos e as obrigações dos pactuantes, tais como o objeto do ajuste, as metas a serem alcançadas, os prazos de execução, os critérios de avaliação de desempenho, a previsão de receitas e despesas, a obrigatoriedade de apresentação de relatório anual, acompanhado da prestação de contas, etc. É possível a vigência simultânea de dois ou mais termos de parceria firmados com uma organização da sociedade civil de interesse público, ainda que com o mesmo órgão estatal, desde que ela tenha capacidade operacional para executar os seus objetos (Decreto 3.100/1999, art. 16). É proibida a celebração de termo de parceria com organizações da sociedade civil de interesse público que tenham, em suas relações anteriores com a União, incorrido em pelo menos uma das seguintes condutas (Decreto 3.100/1999, art. 9.º-A): I omissão no dever de prestar contas; II descumprimento injustificado do objeto de convênios, contratos de repasse ou termos de parceria; III desvio de finalidade na aplicação dos recursos transferidos; IV ocorrência de dano ao erário; ou V prática de outros atos ilícitos na execução de convênios, contratos de repasse ou termos de parceria Controle e prestação de contas A execução do objeto do termo de parceria será acompanhada e fiscalizada por órgão do poder público da área de atuação correspondente à atividade fomentada, e pelos Conselhos de Políticas Públicas das áreas correspondentes de atuação existentes, em cada nível de governo (art. 11). A prestação de contas relativa à execução do termo de parceria perante o órgão da entidade estatal parceira refere-se à correta aplicação dos recursos públicos recebidos e ao adimplemento do objeto do termo de parceria, mediante a apresentação dos seguintes documentos (art. 15-B): I relatório anual de execução de atividades, contendo especificamente relatório sobre a execução do objeto do termo de parceria, bem como comparativo entre as metas propostas e os

11 resultados alcançados; Resumo de Direito II demonstrativo integral da receita e despesa realizadas na execução; III extrato da execução física e financeira; IV demonstração de resultados do exercício; V balanço patrimonial; VI demonstração das origens e das aplicações de recursos; VII demonstração das mutações do patrimônio social; VIII notas explicativas das demonstrações contábeis, caso necessário; IX parecer e relatório de auditoria, se for o caso. Os resultados atingidos com a execução do termo de parceria devem ser analisados por uma comissão de avaliação, composta de comum acordo entre o órgão parceiro e a organização da sociedade civil de interesse público. A comissão deve apresentar à autoridade competente relatório conclusivo sobre a avaliação procedida (art. 11, 1.º e 2.º) Desqualificação da entidade como organização da sociedade civil de interesse público Em caso de descumprimento das obrigações previstas no termo de parceria, ou da constatação de irregularidades, ou da prática de infrações de um modo geral, poderá a entidade sofrer a perda da qualificação como organização da sociedade civil de interesse público. Conforme o disposto no caput do art. 4.º do Decreto 3.100/1999, qualquer cidadão, vedado o anonimato e respeitadas as prerrogativas do Ministério Público, desde que amparado por evidências de erro ou fraude, é parte legítima para requerer, judicial ou administrativamente, a perda da qualificação como organização da sociedade civil de interesse público. E o parágrafo único desse mesmo artigo estabelece que a perda da qualificação dar-se-á mediante decisão proferida em processo administrativo, instaurado no Ministério da Justiça, de ofício ou a pedido do interessado, ou judicial, de iniciativa popular ou do Ministério Público, nos quais serão assegurados a ampla defesa e o contraditório. Os responsáveis pela fiscalização do termo de parceria, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública pela organização parceira, darão imediata ciência ao tribunal de contas respectivo e ao Ministério Público, sob pena de responsabilidade solidária. Sem prejuízo da medida referida no parágrafo precedente, havendo indícios fundados de malversação de bens ou recursos de origem pública, os responsáveis pela fiscalização representarão ao Ministério Público e à Advocacia-Geral da União, para que

12 requeiram ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o sequestro dos bens dos seus dirigentes, bem como de agente público ou de terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público. Pág. 123 São essas as principais normas sobre concursos públicos estabelecidas na Constituição de Antes de prosseguirmos no exame de disposições constitucionais, julgamos oportuno registrar que, em junho de 2014, foi publicada a Lei /2014, que reserva aos negros 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União. São essas as principais normas sobre concursos públicos estabelecidas na Constituição de Antes de prosseguirmos no exame de disposições constitucionais, julgamos oportuno registrar que, em junho de 2014, foi publicada a Lei /2014, que reserva aos negros 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União. Essa lei já foi declarada plenamente constitucional, em sua integralidade, pelo Supremo Tribunal Federal (ADC 41/DF). Pág. 129 Por fim, cumpre averbar que o direito de greve é vedado aos militares, sem nenhuma exceção, nos termos do art. 142, 3.º, IV, da Carta de 1988 norma constitucional de eficácia plena. E o Supremo Tribunal Federal já decidiu que a proibição à greve deve ser estendida aos membros das polícias civis, muito embora, como é óbvio, eles não sejam militares, nem estejam sob a regência do art. 142 da Constituição Federal (Rcl 6.568/SP; MI-AgR 774/DF). O direito de greve é vedado aos militares, sem nenhuma exceção, nos termos do art. 142, 3.º, IV, da Carta Política norma constitucional de eficácia plena. Ademais, o Supremo Tribunal Federal consolidou em sua jurisprudência o entendimento de que também são proibidos de fazer greve os membros das polícias civis e todos os servidores que atuem diretamente na área de segurança pública muito embora nenhum desses agentes esteja enquadrado no art. 142 da Constituição (eles não são militares). Na decisão em que essa orientação foi assentada, a seguinte

13 tese de repercussão geral restou consignada (ARE /GO): 1 O exercício do direito de greve, sob qualquer forma ou modalidade, é vedado aos policiais civis e a todos os servidores públicos que atuem diretamente na área de segurança pública. 2 É obrigatória a participação do Poder Público em mediação instaurada pelos órgãos classistas das carreiras de segurança pública, nos termos do art. 165 do CPC, para vocalização dos interesses da categoria. Por fim, vem a propósito anotar que, conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a competência para julgar abusividade no exercício do direito de greve previsto no inciso VII do art. 37 da Constituição é da Justiça Comum, Federal ou Estadual, e não da Justiça do Trabalho, ainda que se trate de greve realizada por empregados públicos isto é, por agentes públicos celetistas (regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho) porventura contratados pelas administrações diretas, autarquias e fundações públicas dos diversos entes da Federação. Ao firmar essa posição, a Corte Suprema fixou a seguinte tese de repercussão geral (RE /SP): A Justiça Comum, Federal ou Estadual, é competente para julgar a abusividade de greve de servidores públicos celetistas da administração pública direta, autarquias e fundações públicas. Pág. 136 XVII a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público; Embora o texto constitucional não estabeleça um limite explícito, no caso de acumulação lícita, para o somatório das horas semanais trabalhadas é exigida tão somente a compatibilidade de horários, firmou-se na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a orientação de que a carga horária semanal total não deve superar sessenta horas (MS /DF; MS /DF).

14 Pág. 153 Os limites de remuneração previstos no art. 37, XI, da Constituição ( tetos constitucionais ) aplicam-se à soma total dos proventos de inatividade, inclusive quando decorrentes da acumulação de cargos ou empregos públicos, bem como de outras atividades sujeitas a contribuição para o regime geral de previdência social. Aplicam-se, também, à soma dos proventos de inatividade com a remuneração de cargo acumulável, de cargo em comissão e de cargo eletivo (art. 40, 11). Pág. 226 Há regras específicas, mais favoráveis, quanto à comprovação de regularidade fiscal para as microempresas e empresas de pequeno porte que participem de procedimentos licitatórios, estabelecidas nos arts. 42 e 43 da Lei Complementar 123/2006 (essas regras, a partir de 1.º de janeiro de 2018, passarão a ser aplicáveis, também, à exigência de comprovação de regularidade trabalhista, conforme previsto na Lei Complementar 155/2016). Há regras específicas, mais favoráveis, quanto à comprovação de regularidade fiscal e trabalhista para as microempresas e empresas de pequeno porte que participem de procedimentos licitatórios, estabelecidas nos arts. 42 e 43 da Lei Complementar 123/2006. Pág. 238 A Lei 8.666/1993 estipula as seguintes condições para a alienação de bens imóveis da administração direta, autarquias e fundações públicas que não tenham sido adquiridos em decorrência de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento: (a) interesse público devidamente justificado; (b) autorização legislativa; (c) avaliação prévia; e (d) licitação na modalidade concorrência, ressalvadas as hipóteses de licitação dispensada. Para a alienação de bens imóveis de empresas públicas e sociedades de economia mista que não tenham sido adquiridos em decorrência de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, a Lei 8.666/1993 exige: (a) interesse público devidamente justificado; (b) avaliação prévia; e (c) licitação na modalidade concorrência, ressalvadas as hipóteses de licitação dispensada. Não há exigência de autorização legislativa. O art. 19 da Lei 8.666/1993 trata da alienação de bens imóveis que tenham sido adquiridos pela administração pública em decorrência de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento. Nessa hipótese, são impostas estas condições: (a) avaliação dos bens alienáveis; (b) comprovação da necessidade ou utilidade da alienação; e (c) licitação nas modalidades concorrência ou leilão. Não há exigência de autorização legislativa.

15 Na concorrência para a venda de bens imóveis, a fase de habilitação se limita à comprovação do recolhimento de quantia correspondente a 5% da avaliação (art. 18). Para a alienação de bens móveis da administração pública a Lei 8.666/1993 exige: (a) interesse público devidamente justificado; (b) avaliação prévia; e (c) licitação (a lei não determina alguma modalidade específica), ressalvadas as hipóteses de licitação dispensada. Não há exigência de autorização legislativa. Para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia não superior a seiscentos e cinquenta mil reais, a administração poderá permitir o leilão (art. 17, 6.º). Os bens arrematados em leilão serão pagos à vista ou no percentual estabelecido no edital, não inferior a cinco por cento e, após a assinatura da respectiva ata lavrada no local do leilão, imediatamente entregues ao arrematante, o qual se obrigará ao pagamento do restante no prazo estipulado no edital de convocação, sob pena de perder em favor da administração o valor já recolhido (art. 53, 2.º). Nos leilões internacionais, o pagamento da parcela à vista poderá ser feito em até vinte e quatro horas (art. 53, 3.º). A Lei 8.666/1993, no art. 17, caput, e inciso I, estipula as seguintes condições para a alienação de bens imóveis da administração direta, autarquias e fundações públicas que não tenham sido adquiridos em decorrência de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento: (a) interesse público devidamente justificado; (b) autorização legislativa; (c) avaliação prévia; e (d) licitação na modalidade concorrência, ressalvadas as hipóteses de licitação dispensada. Para a alienação de bens imóveis de empresas públicas e sociedades de economia mista que não tenham sido adquiridos em decorrência de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, a Lei 8.666/1993, também no seu art. 17, caput, e inciso I, exige: (a) interesse público devidamente justificado; (b) avaliação prévia; e (c) licitação na modalidade concorrência, ressalvadas as hipóteses de licitação dispensada. Não há necessidade de autorização legislativa. O art. 19 da Lei 8.666/1993 trata da alienação de bens imóveis que tenham sido adquiridos pela administração pública em decorrência de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento. Nessa hipótese, são impostas as seguintes condições: (a) avaliação dos bens alienáveis; (b) comprovação da necessidade ou utilidade da alienação; e (c) licitação nas modalidades concorrência ou leilão. Não há exigência de autorização legislativa. Na concorrência para a venda de bens imóveis, a fase de habilitação se limita à comprovação do recolhimento de quantia correspondente a cinco por cento da avaliação (art. 18). Para a alienação de bens móveis da administração pública, a Lei 8.666/1993 exige (art. 17, caput, e inciso II): (a) interesse público devidamente justificado; (b) avaliação prévia; e (c) licitação, ressalvadas as hipóteses de licitação dispensada. A lei não impõe a adoção de alguma modalidade específica de licitação. Não há exigência de autorização legislativa. Para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia não superior a seiscentos e cinquenta mil reais, a administração poderá permitir o leilão

16 (art. 17, 6.º). Resumo de Direito Os bens arrematados em leilão serão pagos à vista ou no percentual estabelecido no edital, não inferior a cinco por cento, e, após a assinatura da respectiva ata lavrada no local do leilão, imediatamente entregues ao arrematante, o qual se obrigará ao pagamento do restante no prazo estipulado no edital de convocação, sob pena de perder em favor da administração o valor já recolhido (art. 53, 2.º). Nos leilões internacionais, o pagamento da parcela à vista poderá ser feito em até vinte e quatro horas (art. 53, 3.º). Pág. 246 XXXIV para a aquisição por pessoa jurídica de direito público interno de insumos estratégicos para a saúde produzidos ou distribuídos por fundação que, regimental ou estatutariamente, tenha por finalidade apoiar órgão da administração pública direta, sua autarquia ou fundação em projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execução desses projetos, ou em parcerias que envolvam transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde SUS, nos termos do inciso XXXII deste artigo, e que tenha sido criada para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; XXXV para a construção, a ampliação, a reforma e o aprimoramento de estabelecimentos penais, desde que configurada situação de grave e iminente risco à segurança pública. Pág. 291 ATENÇÃO! O TÓPICO ABAIXO É NOVO. FAVOR RENUMERAR TODOS OS ITENS E SUBITENS A ELE POSTERIORES 6. RESPONSABILIDADES E ENCARGOS DO CONTRATADO O contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no todo ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados (art. 69). A administração contratante deve rejeitar, no todo ou em parte, obra, serviço ou fornecimento executado em desacordo com o contrato (art. 76).

17 O contratado é responsável pelos prejuízos causados diretamente à administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato (art. 70). Portanto, nos contratos regidos pela Lei 8.666/1993, a responsabilidade do contratado pelos danos em questão é do tipo subjetiva, isto é, ele somente terá obrigação de indenizar se ficar demonstrado que, na execução do contrato, aqueles prejuízos foram causados por atuação culposa (com negligência, imperícia ou imprudência) ou dolosa (com intenção) de sua parte. Convém reiterar que essa responsabilidade não é excluída ou atenuada pela fiscalização ou pelo acompanhamento da execução do contrato pelo órgão interessado (art. 70). O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato (art. 71). No caso específico dos encargos previdenciários, há responsabilidade solidária da administração pública. Quanto aos demais encargos, a lei é clara: a inadimplência do contratado não transfere à administração pública a responsabilidade pelo pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. Salvo disposição em contrário constante do instrumento convocatório ou de ato normativo, os ensaios, testes e demais provas exigidos por normas técnicas oficiais para a boa execução do objeto do contrato correm por conta do contratado (art. 75). Pág. 324 ATENÇÃO! O TÓPICO ABAIXO É NOVO. FAVOR RENUMERAR OS ITENS SUBSEQUENTES 5. DIREITOS BÁSICOS DOS USUÁRIOS DE SERVIÇOS PÚBLICOS (LEI /2017) Com o escopo de regulamentar o inciso I do 3.º do art. 37 da Constituição Federal, foi editada a Lei /2017, a qual estabelece normas básicas para participação, proteção e defesa dos direitos do usuário dos serviços públicos prestados direta ou indiretamente pela administração pública. As disposições dessa lei têm caráter nacional, significa dizer, alcançam a administração pública direta e indireta da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios. A expressão serviço público é empregada na Lei /2017 em sentido amplo, isto é, abrange não só as prestações materiais consistentes no fornecimento de utilidades à população, como também as atividades administrativas de um modo geral. Expressamente, a lei considera serviço público, para os fins nela colimados, a atividade administrativa ou de prestação direta ou indireta de bens ou serviços à população, exercida por órgão ou entidade da administração pública (art. 2.º, II). A Lei /2017 tem, ainda, aplicação subsidiária aos serviços públicos prestados por particular (art. 1.º, 3.º) e as sua disposições não excluem eventuais

18 normas regulamentadoras específicas, tampouco, quando caracterizada relação de consumo, a incidência do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990). Determina a Lei /2017 que os serviços públicos e o atendimento do usuário sejam prestados de forma adequada, observados os princípios da regularidade, continuidade, efetividade, segurança, atualidade, generalidade, transparência e cortesia (art. 4.º). O art. 5.º reafirma que o usuário tem direito à adequada prestação do serviço público e enumera diretrizes a serem observadas pelos agentes públicos e prestadores de serviços públicos. São elas (grifamos): I urbanidade, respeito, acessibilidade e cortesia no atendimento aos usuários; II presunção de boa-fé do usuário; III atendimento por ordem de chegada, ressalvados casos de urgência e aqueles em que houver possibilidade de agendamento, asseguradas as prioridades legais às pessoas com deficiência, aos idosos, às gestantes, às lactantes e às pessoas acompanhadas por crianças de colo; IV adequação entre meios e fins, vedada a imposição de exigências, obrigações, restrições e sanções não previstas na legislação; V igualdade no tratamento aos usuários, vedado qualquer tipo de discriminação; VI cumprimento de prazos e normas procedimentais; VII definição, publicidade e observância de horários e normas compatíveis com o bom atendimento ao usuário; VIII adoção de medidas visando a proteção à saúde e a segurança dos usuários; IX autenticação de documentos pelo próprio agente público, à vista dos originais apresentados pelo usuário, vedada a exigência de reconhecimento de firma, salvo em caso de dúvida de autenticidade; X manutenção de instalações salubres, seguras, sinalizadas, acessíveis e adequadas ao serviço e ao atendimento; XI eliminação de formalidades e de exigências cujo custo econômico ou social seja superior ao risco envolvido; XII observância dos códigos de ética ou de conduta aplicáveis às várias categorias de agentes públicos; XIII aplicação de soluções tecnológicas que visem a simplificar processos e procedimentos de atendimento ao usuário e a propiciar melhores condições para o compartilhamento das

19 informações; Resumo de Direito XIV utilização de linguagem simples e compreensível, evitando o uso de siglas, jargões e estrangeirismos; e XV vedação da exigência de nova prova sobre fato já comprovado em documentação válida apresentada. No art. 6.º da Lei /2017, são enumerados os direitos básicos do usuário, a saber: I participação no acompanhamento da prestação e na avaliação dos serviços; II obtenção e utilização dos serviços com liberdade de escolha entre os meios oferecidos e sem discriminação; III acesso e obtenção de informações relativas à sua pessoa constantes de registros ou bancos de dados, observado o disposto no inciso X do caput do art. 5º da Constituição Federal e na Lei nº , de 18 de novembro de 2011; IV proteção de suas informações pessoais, nos termos da Lei nº , de 18 de novembro de 2011; V atuação integrada e sistêmica na expedição de atestados, certidões e documentos comprobatórios de regularidade; e VI obtenção de informações precisas e de fácil acesso nos locais de prestação do serviço, assim como sua disponibilização na internet, especialmente sobre: a) horário de funcionamento das unidades administrativas; b) serviços prestados pelo órgão ou entidade, sua localização exata e a indicação do setor responsável pelo atendimento ao público; c) acesso ao agente público ou ao órgão encarregado de receber manifestações; d) situação da tramitação dos processos administrativos em que figure como interessado; e e) valor das taxas e tarifas cobradas pela prestação dos serviços, contendo informações para a compreensão exata da extensão do serviço prestado. A Lei /2017 determina que os órgãos e entidades por ela abrangidos divulguem Carta de Serviços ao Usuário, a qual tem por objetivo informar o usuário sobre os serviços prestados pelo órgão ou entidade, as formas de acesso a esses serviços e seus compromissos e padrões de qualidade de atendimento ao público. A lei estipula um núcleo mínimo de informações que deverão constar da Carta de Serviços ao Usuário e atribui, a cada Poder e esfera de Governo, competência para, mediante regulamento específico, dispor sobre a operacionalização da Carta de Serviços ao Usuário (art. 7.º).

20 O Decreto 9.094/2017 regulamenta a Carta de Serviços ao Usuário que deverá ser elaborada e divulgada, no âmbito da respectiva esfera de competências, pelos órgãos e entidades do Poder Executivo federal. Para garantir seus direitos, o usuário poderá apresentar manifestação acerca da prestação de serviço público, dirigida à ouvidoria do órgão ou entidade responsável. A manifestação deverá conter a identificação do requerente, mas são vedadas quaisquer exigências relativas aos motivos determinantes da sua apresentação. Em nenhuma hipótese poderá ser recusado o recebimento de manifestações formuladas nos termos Lei /2017, sob pena de responsabilidade do agente público (arts. 9.º a 11). Os órgãos e entidades públicos abrangidos pela Lei /2017 deverão avaliar mediante pesquisa de satisfação feita, no mínimo, uma vez por ano, ou por qualquer outro meio que garanta significância estatística aos resultados os serviços por eles prestados, quanto a aspectos tais como satisfação dos usuários, cumprimento de prazos, quantidade de manifestações recebidas, dentre outros. O resultado da avaliação deverá ser integralmente publicado no sítio do órgão ou entidade na internet, incluindo a lista, por ordem de classificação, de entidades com maior incidência de reclamação dos usuários. Regulamento específico, de cada Poder e esfera de Governo, deverá dispor sobre a avaliação da efetividade e dos níveis de satisfação dos usuários (arts. 23 e 24). A Lei /2017 foi publicada em 27 de junho de 2017, com entrada em vigor, a contar de sua publicação: (a) em 360 dias, para a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios com mais de quinhentos mil habitantes; (b) em 540 dias, para os municípios entre cem mil e quinhentos mil habitantes; e (c) em 720 dias, para os municípios com menos de cem mil habitantes. 6. CONCESSÃO E PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO 6.1. Definições legais e aspectos gerais O art. 22, XXVII, da Constituição da República confere à União competência legislativa para a edição de normas gerais de observância obrigatória para todos os entes federados sobre licitações e contratos, em qualquer modalidade. Pág. 375 d) o 3.º do art. 37 da Constituição da República prevê que a lei discipline as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente: (a) as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços; (b) o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, respeitadas as limitações impostas pela própria Constituição, nos incisos X e XXXIII do seu art. 5.º; (c) a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública.

21 d) o 3.º do art. 37 da Constituição da República determina que a lei discipline as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente: (a) as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços (dispositivo regulamentado pela Lei /2017); (b) o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, respeitadas as limitações impostas pela própria Constituição, nos incisos X e XXXIII do seu art. 5.º (preceito regulamentado pela Lei /2011); (c) a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública. Pág Direito a regime de tramitação prioritária Nos termos do art. 69-A da Lei 9.784/1999, terão prioridade na tramitação, em qualquer órgão ou instância, os procedimentos administrativos em que figure como parte ou interessado: a) pessoa com idade igual ou superior a sessenta anos; b) pessoa portadora de deficiência, física ou mental; c) pessoa portadora de doença grave. Acerca da última hipótese, o dispositivo legal ora em comento lista, exemplificativamente, as seguintes patologias: tuberculose ativa, esclerose múltipla, neoplasia maligna, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação e síndrome de imunodeficiência adquirida (AIDS). Após essa enumeração, a norma legal, genericamente, assegura o mesmo benefício à pessoa portadora de outra doença grave, com base em conclusão da medicina especializada. Convém observar que o direito à prioridade é expressamente assegurado mesmo que a doença seja adquirida depois do início do processo. A pessoa interessada na obtenção do benefício, juntando prova de sua condição, deverá requerê-lo à autoridade administrativa competente, que determinará as providências a serem cumpridas (art. 69-A, 1.º). Deferida a prioridade, os autos do processo administrativo receberão identificação própria que evidencie que ele está sujeito ao regime de tramitação prioritária (art. 69-A, 2.º). A Lei /2009 acrescentou o art. 69-A à Lei 9.784/1999, o qual prevê tramitação