Direito Administrativo Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 25.ª para 26.ª edição

Transcrição

1 Prezado Leitor, A finalidade deste material é disponibilizar aos consumidores da 25ª edição as atualizações legislativas realizadas para a 26ª edição da obra, sem prejuízo de textos que foram reformulados ou inseridos conforme necessidade identificada pelos autores no desenvolvimento da nova edição. Pág. 49: substituir o último parágrafo do item pelo texto abaixo: Os bens das autarquias, portanto, são bens públicos e, assim, estão sujeitos ao regime jurídico que lhes é próprio, caracterizado por determinados privilégios e também por restrições específicas, a exemplo da imprescritibilidade (não podem ser adquiridos mediante usucapião), da impenhorabilidade (a execução judicial contra autarquias está sujeita ao regime de precatórios, previsto no art. 100 da Constituição Federal) e, no caso dos bens imóveis, da necessidade de autorização legislativa para a sua alienação, a qual, em regra, deve ser precedida de licitação. Pág. 63: substituir o parágrafo pelo texto abaixo: Dessarte, as fundações públicas são entidades integrantes das administrações indiretas da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios voltadas, em regra, para o desempenho de atividades de interesse social, tais como assistência médica e hospitalar, educação e ensino, pesquisa científica, assistência social, atividades culturais, entre outras. Elas não devem, pelo menos em tese, ser criadas

2 para a exploração de atividade econômica em sentido estrito; quando isso for necessário, o Estado deve (ou deveria) instituir empresas públicas e sociedades de economia mista, conforme deflui do art. 173 da Constituição Federal (e se encontra expresso no art. 2.º da Lei /2016). Pág. 69: substituir os dois itens abaixo: e) pela literalidade do texto constitucional, não estariam sujeitas ao regime de precatórios judiciários, previsto no art. 100 da Carta Política; 1 f) não gozam dos privilégios processuais outorgados à Fazenda Pública; Pág. 78: substituir o parágrafo iniciado por Não demanda esforço pelo texto abaixo: É fácil constatar que o art. 173 cuida apenas de atividades econômicas em sentido estrito. Literalmente, o seu caput afirma que a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. Ora, o fato de a referida exploração direta de atividade econômica pelo Estado ser tratada como algo que deva ter caráter extraordinário permite asseverar que não está incluída nessa norma a prestação de serviços públicos. Afinal, embora existam serviços públicos que se enquadram como atividade econômica (em sentido amplo), a sua prestação direta pelo Estado nada tem de excepcional (o vocábulo Estado, no contexto do 1 Pensamos, porém, que pode ser estendida às fundações públicas com personalidade jurídica de direito privado a jurisprudência consolidada no âmbito do STF segundo a qual as empresas públicas e sociedades de economia mista que prestem serviços públicos essenciais e próprios do Estado, em condições não concorrenciais, têm suas dívidas pagas pelo sistema de precatórios judiciários, de que trata o art. 100 da Constituição (sobre o tema, veja-se, mais à frente, o tópico específico referente aos bens das empresas públicas e sociedades de economia mista).

3 art. 173, é empregado com o sentido de administração pública, isto é, inclui a administração direita e a administração indireta de todos os entes da Federação). Pág. 87: substituir o último parágrafo do item pelo texto abaixo: É relevante consignar, também, que, por vezes, leis e atos infralegais administrativos fazem referência à figura da empresa estatal dependente. Essa expressão reporta-se ao inciso III do art. 2º da Lei Complementar 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), dispositivo que conjugado com o inciso II do mesmo artigo abrange todas as sociedades controladas, direta ou indiretamente, pela União, pelos estados, pelo Distrito Federal ou pelos municípios, que dependam de recursos do controlador para fazer face às despesas nele arroladas. Transcrevemos as definições em comento: II empresa controlada: sociedade cuja maioria do capital social com direito a voto pertença, direta ou indiretamente, a ente da Federação; III empresa estatal dependente: empresa controlada que receba do ente controlador recursos financeiros para pagamento de despesas com pessoal ou de custeio em geral ou de capital, excluídos, no último caso, aqueles provenientes de aumento de participação acionária; Alertamos, contudo, que o termo empresas estatais não é juridicamente bem determinado; em alguns casos por exemplo, quando o contexto estiver restrito à administração pública formal, ele poderá ser empregado como sinônimo de empresas públicas e sociedades de economia mista, tão somente. Enfim, preferimos, sempre que possível, evitar o uso dessa expressão, tendo em vista a imprecisão do seu conteúdo.

4 Pág. 116: substituir o trecho abaixo: Vale abrir um parêntese para anotar que a Lei /2016 preceitua, em seu art. 92, que o Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins manterá banco de dados público e gratuito, disponível na internet, contendo a relação de todas as empresas públicas e as sociedades de economia mista (art. 92). E, visando a garantir efetividade a essa exigência, o parágrafo único do mesmo artigo proíbe a União de realizar transferência voluntária de recursos a estados, ao Distrito Federal e a municípios que não fornecerem ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins as informações relativas às empresas públicas e às sociedades de economia mista a eles vinculadas. A redação desses dispositivos legais pode ensejar a inferência de que não só as sociedades de economia mista, mas também as empresas públicas brasileiras, todas elas, estariam obrigadas à inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins. A nosso ver, contudo, as normas em apreço somente se aplicam às empresas públicas e sociedades de economia mista abrangidas pela Lei /2016 a saber, todas as que têm fins institucionais econômicos, incluída a prestação de serviços públicos enquadrados como atividade econômica em sentido amplo. São a esmagadora maioria das empresas públicas e sociedades de economia mista existentes no País. Mas não são todas. Págs : substituir o item 3.2 pelo texto abaixo: 3.2. Organizações sociais Introdução A Lei 9.637/1998, parcialmente regulamentada pelo Decreto 9.190/2017, autoriza o Poder Executivo a qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e

5 preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde (art. 1.º). As organizações sociais não são uma nova categoria de pessoa jurídica. Trata-se, apenas, de uma qualificação especial, um título jurídico concedido discricionariamente pelo poder público a determinadas entidades privadas, sem fins lucrativos, que atendam a certas exigências legais. Elas não integram a administração direta nem a administração indireta; são entidades da iniciativa privada, sem finalidade lucrativa, que se associam ao Estado mediante a celebração de um contrato de gestão a fim de receberem fomento para a realização de atividades de interesse social. Na literal dicção do parágrafo único do art. 1º do Decreto 9.190/2017, a qualificação de entidades privadas sem fins lucrativos como organizações sociais tem por objetivo o estabelecimento de parcerias de longo prazo, com vistas à prestação, de forma contínua, de serviços de interesse público à comunidade beneficiária. É vedada a qualificação de organizações sociais para desenvolvimento de atividades (Decreto 9.190/2017, art. 3.º): I exclusivas de Estado; II de apoio técnico e administrativo à administração pública federal; e III de fornecimento de instalação, bens, equipamentos ou execução de obra pública em favor da administração pública federal. As organizações sociais não são delegatárias de serviço público, ou seja, não exercem, por delegação (concessão, permissão ou autorização de serviços públicos), sob regime jurídico de direito público, atividades de titularidade exclusiva do poder público, e sim atividades privadas de utilidade pública ou interesse social, em seu próprio nome, com incentivo (fomento) do Estado. As pessoas jurídicas qualificadas como organizações sociais são declaradas entidades de interesse social e utilidade pública, para todos os efeitos legais (art. 11).

6 As organizações sociais foram idealizadas para absorver atividades não exclusivas de Estado realizadas por entidades e órgãos estatais (administração pública formal) que, então, serão extintos. Mais claramente, a ideia é substituir entidades ou órgãos administrativos pelas organizações sociais, que são pessoas privadas, não integrantes da administração pública, portanto, sujeitas a menor rigidez na gestão de seus recursos e pessoal. A Lei 9.637/1998 chama de publicização essa absorção pelas organizações sociais de serviços de interesse social ou utilidade pública antes prestados por entidades ou órgãos administrativos federais extintos. Literalmente, no seu art. 20, está prevista a criação, por decreto, do Programa Nacional de Publicização (PNP), com o objetivo de estabelecer diretrizes e critérios para a qualificação de organizações sociais, a fim de assegurar a absorção de atividades desenvolvidas por entidades ou órgãos públicos da União. O Decreto 9.190/2017 regulamenta o art. 20 da Lei 9.637/1998. A escolha do vocábulo publicização soa bastante curiosa, porquanto a situação que ele descreve implica, efetivamente, a absorção, por uma entidade privada, de atividade que, até então, era executada pelo setor público. Aparentemente, a lei quis transmitir a noção de que a atividade da organização social é privada, porém publicizada isto é, sujeita a determinadas normas de direito público, em razão do fomento estatal recebido e dos consequentes controles relacionados à utilização de bens e recursos públicos Seleção e qualificação da entidade privada A qualificação de uma entidade privada sem fins lucrativos como organização social é ato discricionário do poder público. O processo de qualificação compreende as seguintes fases (Decreto 9.190/2017, art. 6.º): I decisão de publicização; II seleção da entidade privada; III publicação do ato de qualificação; e IV celebração do contrato de gestão.

7 A proposta de publicização isto é, de absorção, por uma organização social, de determinada atividade desempenhada por entidade ou órgão da administração pública federal a ser extinto deverá ser encaminhada pelo Ministro de Estado supervisor da área ao Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, devidamente justificada, e explicitar as razões que fundamentam a conveniência e a oportunidade da opção pelo modelo das organizações sociais (Decreto 9.190/2017, art. 7.º). A decisão da publicização será efetuada em ato conjunto publicado no Diário Oficial da União do Ministro de Estado supervisor e do Ministro de Estado do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão (e, se for o caso, com anuência da autoridade supervisora). A seleção da entidade privada sem fins lucrativos a ser qualificada como organização social será realizada pelo órgão supervisor ou pela entidade supervisora da área e observará as seguintes etapas (Decreto 9.190/2017, art. 8.º): I divulgação do chamamento público; II recebimento e avaliação das propostas; III publicação do resultado provisório; IV fase recursal; e V publicação do resultado definitivo. Não poderá participar do chamamento público a entidade privada sem fins lucrativos que (Decreto 9.190/2017, art. 9.º): I tenha sido desqualificada como organização social, por descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão, nos termos do art. 16 da Lei nº 9.637, de 1998, em decisão irrecorrível, pelo período que durar a penalidade; II esteja omissa no dever de prestar contas de parceria anteriormente celebrada; III tenha sido punida com uma das seguintes sanções, pelo período que durar a penalidade:

8 a) suspensão de participação em licitação e impedimento de contratar com o órgão supervisor ou a entidade supervisora; e b) declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração pública federal; IV tenha tido contas de parceria julgadas irregulares ou rejeitadas por Tribunal ou Conselho de Contas de qualquer ente federativo, em decisão irrecorrível, nos últimos oito anos; e V não possuam comprovação de regularidade fiscal, trabalhista e junto ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, por meio de: a) Certidão Negativa de Débitos Relativos a Créditos Tributários Federais e à Dívida Ativa da União; b) Certificado de Regularidade do FGTS; e c) Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas. O processo de seleção da entidade privada se iniciará com a divulgação de chamamento público pelo órgão supervisor ou pela entidade supervisora da atividade. O ato de divulgação deverá conceder o prazo mínimo de quarenta e cinco dias para o início do período de inscrição das entidades privadas interessadas e definirá, entre outros pontos, os requisitos a serem atendidos para fins de habilitação, a documentação comprobatória exigida e os critérios específicos de avaliação (Decreto 9.190/2017, art. 10). A avaliação das entidades privadas sem fins lucrativos inscritas no chamamento público será realizada por comissão de avaliação especialmente criada para esta finalidade pela secretaria-executiva do órgão supervisor ou pela entidade supervisora (Decreto 9.190/2017, art. 12). A comissão de avaliação deverá fundamentar a sua decisão em relatório conclusivo por ela elaborado. A decisão será publicada no Diário Oficial da União e a íntegra do relatório será publicada no sítio eletrônico oficial do órgão

9 supervisor ou da entidade supervisora. Direito Administrativo Descomplicado Da decisão da comissão de avaliação cabe recurso, que será dirigido a ela mesma, no prazo de dez dias, contado da data de publicação no Diário Oficial da União. Se a comissão, no prazo de cinco dias, contado da data de interposição do recurso, decidir que não há motivo para a reconsideração da sua decisão, ela encaminhará à autoridade superior os autos do processo de chamamento público, para essa autoridade decidir sobre o recurso, no prazo de trinta dias, contado da data da decisão de não reconsideração proferida pela comissão. A decisão final sobre a escolha da entidade privada para fins de qualificação como organização social e celebração de contrato de gestão será formalizada em ato do Ministro de Estado ou do titular da entidade supervisora da área de atuação publicado no Diário Oficial da União e terá como base o relatório de avaliação do órgão responsável, após o encerramento da fase recursal. Enquanto durar a vigência do contrato de gestão, os membros da comissão de avaliação não poderão ser cedidos à organização social qualificada. A qualificação de entidade privada como organização social será formalizada em ato do Presidente da República, a partir de proposição do Ministro de Estado supervisor da área, e, se for o caso, com anuência da autoridade titular da entidade supervisora, precedida de manifestação do Ministro de Estado do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão (Decreto 9.190/2017, art. 13). O ato de qualificação de entidade privada como organização social será específico e indicará a entidade privada qualificada, a atividade, o número do processo administrativo relativo ao chamamento público e a identificação do órgão ou da entidade da administração pública federal cujas atividades serão absorvidas pela organização social O contrato de gestão firmado pelas organizações sociais As organizações sociais são as únicas entidades privadas que celebram contrato de gestão com a administração pública. O contrato de gestão é condição imprescindível para a organização social receber fomento do Estado. É

10 no contrato de gestão que são estabelecidas detalhadamente as obrigações do poder público essencialmente os meios de fomento que serão oferecidos e as obrigações da organização social. A entidade privada qualificada como organização social somente poderá celebrar um contrato de gestão com a administração pública federal (Decreto 9.190/2017, art. 29). A Lei 9.637/1998 define como contrato de gestão o instrumento firmado entre o poder público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução das atividades de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura ou saúde (art. 5º). O contrato de gestão, elaborado de comum acordo entre o órgão ou entidade supervisora e a organização social, deve discriminar as atribuições, responsabilidades e obrigações do poder público e da organização social (art. 6º). O contrato de gestão deve ser submetido, após aprovação pelo conselho de administração da organização social, ao Ministro de Estado ou autoridade supervisora da área correspondente à atividade fomentada. O contrato de gestão terá vigência plurianual e poderá ser alterado por meio de termos aditivos mediante acordo entre as partes (Decreto 9.190/2017, art. 14, 2º). Na elaboração do contrato de gestão, devem ser observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e, também, os seguintes preceitos (art. 7º): I especificação do programa de trabalho proposto pela organização social, a estipulação das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execução, bem como previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade; II a estipulação dos limites e critérios para despesa com

11 remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das organizações sociais, no exercício de suas funções. Os Ministros de Estado ou autoridades supervisoras da área de atuação da organização social devem definir as demais cláusulas dos contratos de gestão de que sejam signatários. O contrato de gestão poderá ser renovado por períodos sucessivos, a critério da autoridade supervisora, condicionado à demonstração do cumprimento de seus termos e suas condições. A decisão de renovação não afasta a possibilidade de realização de novo chamamento público para qualificação e celebração de contrato de gestão com outras entidades privadas interessadas na mesma atividade publicizada (Decreto 9.190/2017, art. 16) Meios de fomento que poderão constar do contrato de gestão Às organizações sociais poderão ser destinados recursos orçamentários e bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão. Tais bens serão destinados às organizações sociais, dispensada licitação, mediante permissão de uso, consoante cláusula expressa do contrato de gestão (art. 12). É facultada ainda, ao Poder Executivo, a cessão especial de servidor para as organizações sociais, com ônus para o órgão de origem do servidor cedido. Nessa hipótese, a administração pública cederá servidor seu para trabalhar na organização social, assumindo o ônus do pagamento de sua remuneração (art. 14). Sintetizando, o fomento às organizações sociais, conforme previsto na Lei 9.637/1998, pode traduzir-se, principalmente, em: a) destinação de recursos orçamentários; b) permissão gratuita de uso de bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão, dispensada licitação, devendo constar de cláusula expressa do contrato de gestão; c) cessão especial de servidor para as organizações sociais, com ônus para o órgão de origem do servidor cedido.

12 Além desses benefícios, o art. 24, inciso XXIV, da Lei 8.666/1993 arrola como hipótese de licitação dispensável a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. É importante enfatizar esta regra: a administração pública, ao contratar serviço a ser prestado por uma organização social (entidade contratada), pode deixar de realizar licitação, desde que aquele serviço esteja previsto no contrato de gestão celebrado pela organização social Fiscalização da execução do contrato de gestão A execução do contrato de gestão celebrado por organização social será fiscalizada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada (art. 8º). A entidade qualificada apresentará à entidade ou ao órgão supervisor signatário do contrato, ao término de cada exercício ou a qualquer momento, conforme recomende o interesse público, relatório pertinente à execução do contrato de gestão, contendo comparativo específico das metas propostas com os resultados alcançados, acompanhado da prestação de contas correspondente ao exercício financeiro. Os resultados atingidos com a execução do contrato de gestão devem ser analisados, periodicamente, por comissão de avaliação, indicada pela autoridade supervisora da área correspondente, composta por especialistas de notória capacidade e adequada qualificação. Essa comissão avaliará os resultados alcançados pela organização social, nos prazos estabelecidos no contrato de gestão e ao final do ciclo do referido contrato, e encaminhará relatório conclusivo sobre a avaliação procedida à autoridade supervisora. O órgão supervisor ou a entidade supervisora emitirá parecer final em cada exercício compreendido no ciclo de vigência do contrato de gestão e terá como base as informações constantes dos relatórios emitidos pela comissão de avaliação e o parecer da auditoria externa sobre os demonstrativos financeiros e contábeis e

13 as contas da organização social (Decreto 9.190/2017, art. 19, 4º). Os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública por organização social, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária (art. 9º) Desqualificação da entidade como organização social O Poder Executivo poderá proceder à desqualificação da entidade como organização social, quando constatado o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão (art. 16). A desqualificação será precedida de processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa, respondendo os dirigentes da organização social, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão. De forma mais detalhada, o Decreto 9.190/2017 trata da desqualificação no seu art. 21, a seguir transcrito: Art. 21. A entidade privada sem fins lucrativos poderá ser desqualificada: I por decisão fundamentada do órgão supervisor ou da entidade supervisora; II pelo encerramento do contrato de gestão; III quando constatado o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão, na Lei nº 9.637, de 1998, e neste Decreto; e IV pelo não atendimento, de forma injustificada, às recomendações da comissão de avaliação ou do órgão supervisor ou da entidade supervisora. 1º Observado o disposto no art. 16 da Lei nº 9.637, de 1998, e na Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, a organização social apresentará sua defesa perante a autoridade supervisora no prazo de trinta dias, contado da data de sua intimação, respeitado o devido processo legal.

14 2º A desqualificação ocorrerá em ato do Poder Executivo federal, cuja proposição caberá ao órgão supervisor ou à entidade supervisora, ouvido o Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão. A desqualificação implicará a reversão dos bens permitidos e dos valores entregues à utilização da organização social, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. Ocorrendo a desqualificação da organização social, as atividades que haviam sido por ela absorvidas poderão ser reassumidas pelo Poder Público, com vistas à manutenção da continuidade dos serviços prestados e à preservação do patrimônio, facultada à União a transferência da execução do serviço para outra organização social (Decreto 9.190/2017, art. 23) Posição do Supremo Tribunal Federal acerca da validade da Lei 9.637/1998 Para finalizarmos o estudo das organizações sociais, é de interesse registrar que a Lei 9.637/1998 foi integralmente impugnada em ação direta de inconstitucionalidade, sob a alegação de que quase todos os seus dispositivos violariam irremediavelmente inúmeros dispositivos da Carta Política vigente. Na mesma ação, foi pleiteada, também, a declaração da inconstitucionalidade do inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/1993, que torna dispensável a licitação para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. A demanda em foco originou a ADI 1.923/DF, que foi definitivamente decidida em abril de 2015, ocasião na qual o Supremo Tribunal Federal deixou assente que a Lei 9.637/1998 e o inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/1993 são válidos. A ação, contudo, foi julgada parcialmente procedente para o fim de conferir às normas questionadas interpretação conforme à Constituição. 2 Assim, nos termos da decisão de nossa Corte Suprema, a Lei 9.637/1998 e o 2 ADI 1.923/DF, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, (Informativo 781 do STF).

15 inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/1993 devem ser interpretados de sorte que: a) o procedimento de qualificação de uma entidade como organização social seja conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da Constituição Federal, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o que prega o art. 20 da Lei 9.637/1998; b) a celebração do contrato de gestão seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da Constituição Federal; c) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei 8.666/1993, art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei 9.637/1998, art. 12, 3.º) sejam conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da Constituição Federal; d) os contratos com terceiros a serem celebrados pela organização social, com recursos públicos, sejam conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da Constituição Federal, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; e) a seleção de pessoal pelas organizações sociais seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; e f) seja afastada qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo Tribunal de Contas da União, da aplicação de verbas públicas. A nosso ver, boa parte dessas diretrizes impostas pelo Supremo Tribunal Federal restou atendida com a edição do Decreto 9.190/2017, cujas disposições de maior relevância foram expostas ao longo dos subitens precedentes.

16 Págs : substituir os parágrafos 4º a 6º do item pelo texto abaixo: A escolha da organização da sociedade civil de interesse público para a celebração do termo de parceria deverá ser feita por meio de publicação de edital de concursos de projetos ao qual deve ser dada ampla publicidade pelo órgão estatal parceiro para a obtenção de bens e serviços e para a realização de atividades, eventos, consultorias, cooperação técnica e assessoria (Decreto 3.100/1999, art. 23). Uma vez instaurado o processo de seleção por concurso, é vedado ao poder público celebrar termo de parceria para o mesmo objeto, fora do concurso iniciado. A exigência de seleção mediante concursos de projetos não se aplica aos termos de parceria firmados pelo Ministério da Saúde voltados ao fomento e à realização de serviços de saúde integrantes do Sistema Único de Saúde (SUS). Ademais, em situações excepcionais, enumeradas expressamente no Decreto 3.100/1999, o titular do órgão estatal responsável pelo termo de parceria poderá, mediante decisão fundamentada, dispensar a realização de processo de seleção por concurso. Pág. 169: substituir o parágrafo iniciado pelo trecho Seja como for pelo texto abaixo: Seja como for, apesar de as ICES, ao que parece, não se enquadrarem exatamente como espécie do gênero instituições comunitárias, referidas na Lei 9.394/1996, certo é que a Lei /2013 não criou uma nova categoria de entidade privada. Limitou-se a Lei /2013 a estabelecer as características dessas ICES que pretendam ser assim formalmente qualificadas, a estipular as

17 exigências para a obtenção de tal qualificação e, sobretudo, a disciplinar o instrumento apto a viabilizar o fomento estatal a essas entidades privadas integrantes do terceiro setor. O instrumento referido no parágrafo anterior foi intitulado termo de parceria mesmo nome daquele que possibilita o fomento às OSCIP. Aliás, a leitura da Lei /2013 permite constar que o modelo legal inspirador da disciplina das ICES foi aquele traçado pela Lei 9.790/1999 para as OSCIP. Vale destacar, porém, que as ICES somente atuam na área de educação superior, ao passo que os objetivos sociais das OSCIP podem abranger uma gama muito mais extensa de finalidades, incluída a promoção gratuita da educação. Pág. 308: substituir o parágrafo iniciado por Já a suspensão pelo texto abaixo: Cabe registrar, ademais, que o art. 56 da Lei /2017 determina a suspensão da prescrição de que trata a Lei 9.873/1999 durante a vigência dos termos de compromisso firmados com o Banco Central do Brasil (BACEN) ou com a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), relacionados a infrações sujeitas à fiscalização dessas autarquias. Págs : substituir o trecho iniciado pelo parágrafo iniciado por A fim de suprir e finalizado com o parágrafo Se houver norma mais restritiva pelo texto abaixo: A fim de suprir essa omissão legislativa, foi editado o Decreto 5.497/2005, aplicável no âmbito do Poder Executivo federal (observe-se que não é a lei exigida pela Constituição, e sim um mero decreto). No Poder Executivo federal, existem seis níveis de cargos em comissão do

18 assim chamado Grupo-Direção e Assessoramento Superiores (DAS). Eles são numerados, conforme o grau hierárquico, em ordem crescente: o mais baixo é o DAS 1 e o mais elevado é o DAS 6. Não se incluem entre esses cargos em comissão os denominados cargos de natureza especial categoria à qual pertencem o cargo de Ministro de Estado e outros cargos de cunho político a este assemelhados ou equiparados. O Decreto 5.497/2005 somente versa sobre o provimento de cargos DAS. Ele estipula as seguintes regras (redação dada pelo Decreto 9.021/2017): a) serão ocupados exclusivamente por servidores de carreira 50% dos cargos DAS 1, 2, 3 e 4; e b) serão ocupados exclusivamente por servidores de carreira 60% dos cargos DAS 5 e 6. Para os efeitos nele previstos, o Decreto 5.497/2005 estabelece uma definição extremamente abrangente de servidor de carreira, a qual inclui os que exercem cargos efetivos e os empregados públicos permanentes concursados (ou que tenham ingressado validamente sem concurso no serviço público antes da Constituição de 1988), bem como os correspondentes inativos, de todos os Poderes e de quaisquer entes da Federação, e, ainda, os militares das Forças Armadas, agregados ou inativos, e os militares do Distrito Federal (art. 2º). Se houver norma mais restritiva mesmo que contida em ato interno do órgão ou entidade referente à nomeação de servidores que não sejam de carreira para cargos em comissão, ela afasta o decreto. Por exemplo, determinado órgão pode, em seu regimento interno, conter um dispositivo proibindo nomeação de servidores que não sejam de carreira para os seus DAS 1, 2, 3 e 4; nessa hipótese, deverá ser aplicada a norma do regimento, e não o Decreto 5.497/2005.

19 Pág. 380: incluir o item abaixo antes do item 1.5. Administração tributária: Restrições previstas na Emenda Constitucional 95/2016 ( teto dos gastos públicos ) A Emenda Constitucional 95/2016 acrescentou ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) os arts. 106 a 114, que instituíram o assim chamado Novo Regime Fiscal conhecido como teto dos gastos públicos no âmbito dos orçamentos fiscal e da seguridade social da União, previsto para vigorar por vinte exercícios financeiros. Consiste o Novo Regime Fiscal, essencialmente, na fixação, para cada exercício, de limites de despesas primárias (isto é, excluídas as despesas com juros da dívida pública) que deverão ser observados, de forma individualizada, pelo Poder Executivo, pelos tribunais e órgãos do Poder Judiciário, pelo Senado Federal, pela Câmara dos Deputados, pelo Tribunal de Contas da União, pelo Ministério Público da União, pelo Conselho Nacional do Ministério Público e pela Defensoria Pública da União. Esses limites estão determinados no 1º do art. 107 do ADCT. Simplificadamente, cada um dos órgãos sujeitos a limite individualizado terá que manter a sua despesa primária nos níveis incorridos em 2016, apenas com reajuste, a cada ano, pela variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), ou de outro índice que vier a substituí-lo. Interessam a este tópico as consequências estipuladas para a hipótese de inobservância dos limites individualizados referidos no parágrafo anterior. Trata-se de normas restritivas bastante rigorosas, muitas delas relacionadas a remunerações e vantagens de agentes públicos. As regras em questão encontram-se no art. 109 do ADCT, nos termos do qual, no caso de descumprimento de limite individualizado, aplicam-se, até o final do exercício de retorno das despesas aos respectivos limites, ao Poder Executivo ou ao órgão que o descumpriu, sem prejuízo de outras medidas, as seguintes vedações: I concessão, a qualquer título, de vantagem, aumento,

20 reajuste ou adequação de remuneração de membros de Poder ou de órgão, de servidores e empregados públicos e militares, exceto dos derivados de sentença judicial transitada em julgado ou de determinação legal decorrente de atos anteriores à entrada em vigor desta Emenda Constitucional; II criação de cargo, emprego ou função que implique aumento de despesa; III alteração de estrutura de carreira que implique aumento de despesa; IV admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, ressalvadas as reposições de cargos de chefia e de direção que não acarretem aumento de despesa e aquelas decorrentes de vacâncias de cargos efetivos ou vitalícios; V realização de concurso público, exceto para as reposições de vacâncias previstas no inciso IV; VI criação ou majoração de auxílios, vantagens, bônus, abonos, verbas de representação ou benefícios de qualquer natureza em favor de membros de Poder, do Ministério Público ou da Defensoria Pública e de servidores e empregados públicos e militares; VII criação de despesa obrigatória; e VIII adoção de medida que implique reajuste de despesa obrigatória acima da variação da inflação, observada a preservação do poder aquisitivo referida no inciso IV do caput do art. 7º da Constituição Federal. Além de todas essas restrições, o descumprimento de qualquer um dos limites individualizados antes citados implica vedação à concessão da revisão geral anual de remuneração prevista no inciso X do art. 37 da Carta Política.

21 Pág. 452: Substituir o item 5.11 pelo texto abaixo e renumerar os demais itens: Cessão e requisição de servidores A cessão e a requisição de servidores públicos estão disciplinadas no art. 93 da Lei 8.112/1990, regulamentado pelo Decreto 9.144/2017. Diz-se que ocorre cessão de um servidor público quando é autorizado o seu exercício, em caráter temporário (embora por prazo indeterminado), em órgão, ou entidade administrativa, diferente daquele a cujos quadros o referido agente pertence. O órgão, ou entidade, que empresta o servidor é chamado cedente, e o que o recebe é dito cessionário. Para ocorrer a cessão, três requisitos devem ser atendidos, cumulativamente: (a) pedido do cessionário; (b) concordância do cedente; e (c) concordância do agente público a ser cedido. Na requisição, não há necessidade de concordância do órgão ou da entidade de origem. A Lei 8.112/1990 não explicita se o servidor atingido pode recusar-se a atender à requisição. A regulamentação pretérita, que constava do Decreto 4.050/2001, definia a requisição como um ato irrecusável, ou seja, não deixava dúvida quanto ao seu caráter impositivo, não só para a unidade de origem, mas também para o servidor requisitado. Esse decreto foi revogado pelo Decreto 9.144/2017, o qual afasta a necessidade de concordância da unidade de origem, mas silencia quanto à possibilidade de recusa por parte do agente público objeto da requisição. De um modo geral, no direito administrativo, requisições não podem ser recusadas. Apesar disso, essa modificação, evidentemente intencional, no tratamento da requisição de servidores observada entre o que figurava no revogado Decreto 4.050/2001 e o que hoje existe no Decreto 9.144/2017 parece respaldar o entendimento de que a requisição de agentes públicos federais

22 somente pode ocorrer com a concordância deles. Direito Administrativo Descomplicado Tal conclusão é confirmada pelo 2º do art. 3º do Decreto 9.144/2017, que manda aplicar à requisição todas as regras sobre cessão nele contidas, exceto se houver disposição em contrário. Como está explícito no decreto que a cessão depende da concordância do servidor cedido, e não há disposição em contrário (nele ou na Lei 8.112/1990) relativa à requisição, resulta que também vale para esta a regra que estabelece a necessidade de anuência do agente público. A cessão poderá ser encerrada a qualquer momento por ato unilateral do cedente, do cessionário ou do agente público cedido. Na hipótese de cessão em curso há mais de um ano, o cessionário poderá exigir a sua manutenção, no interesse da administração, pelo prazo de até um mês, contado da data de recebimento da notificação do cedente ou do requerimento do agente público. A requisição não pode ser encerrada por ato unilateral do cedente. A regulamentação é omissa quanto à possibilidade de encerramento da requisição por ato unilateral do agente requisitado. Pensamos ser cabível, uma vez que há previsão para tanto nas regras do Decreto 9.144/2017 pertinentes à cessão de servidores, e não existe disposição em contrário (nele ou na Lei 8.112/1990) referente à requisição. Nos termos do Decreto 9.144/2017, a requisição implica a transferência do exercício do agente público, sem alteração da lotação no órgão de origem (art. 3º, 1º). Quanto à cessão, diferentemente, o decreto limita-se a dizer que ela se dá sem suspensão ou interrupção do vínculo funcional com a origem. Na regulamentação anterior (Decreto 4.050/2001), estava assentado que a cessão ocorria sem alteração da lotação no órgão de origem. A nosso ver, tal garantia não mais existe, significa dizer, o servidor cedido mantém incólume o seu vínculo funcional com a origem, mas a sua lotação pode ser modificada. Estabelece o Decreto 9.144/2017 que a cessão é realizada para a ocupação de cargo em comissão ou de função de confiança em outro órgão ou entidade dos Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, incluídas as empresas públicas e as sociedades de economia mista (art. 2º 2º).

23 Além dessa hipótese, o art. 93, inciso II, da Lei 8.112/1990 prevê a possibilidade de servidores serem cedidos para terem exercício em outro órgão ou entidade dos Poderes da União, dos estados, ou do Distrito Federal e dos municípios em casos previstos em leis específicas (art. 93, II). O 4º do mesmo artigo preceitua, ainda, que o Presidente da República pode autorizar, expressamente, servidores a terem exercício em outro órgão da administração direta federal que não possua quadro próprio de pessoal, para fim determinado e a prazo certo. O servidor em estágio probatório somente poderá ser cedido a outro órgão ou entidade para ocupar cargos de natureza especial, cargos de provimento em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores (DAS), de níveis 4, 5 e 6, ou equivalentes (Lei 8.112/1990, art. 20, 3º). Cabe abrir um parêntese para anotar que a Lei /2017, em seu art. 49, estabelece que os empregados públicos dos quadros permanentes de empresas públicas e sociedades de economia mista da administração indireta federal podem ser cedidos para exercer cargo em comissão na administração pública direta, autárquica e fundacional, cabendo ao Poder Executivo da União dispor acerca dos limites a tais cessões e sobre as regras de ressarcimento à origem no caso de o empregado optar pela remuneração do emprego permanente. A regulamentação contida no Decreto 9.144/2017 abrange o art. 49 da Lei /2017. Fecha-se o parêntese. É do órgão ou da entidade cessionária o ônus pela remuneração ou pelo salário vinculado ao cargo ou ao emprego permanente do agente público cedido dos Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal, dos municípios, inclusive das empresas públicas e das sociedades de economia mista, acrescidos dos encargos sociais e trabalhistas. Haverá reembolso (restituição das parcelas despendidas pelo cedente com o servidor cedido) nas cessões de agentes públicos federais: (a) para órgãos ou entidades de outros entes federativos; e (b) de ou para empresas públicas ou sociedades de economia mista que não recebam recursos do Tesouro Nacional para o custeio total ou parcial de despesas de pessoal ou para o custeio em geral.

24 Não haverá reembolso pela administração pública federal, direta e indireta, nas cessões no âmbito da União e de suas autarquias, fundações públicas e empresas estatais dependentes de recursos do Tesouro Nacional para o custeio de despesas de pessoal ou para o custeio em geral. No caso de cessão de agente público de outro ente federativo ou de outro Poder para a administração pública federal, o reembolso seguirá as regras do órgão ou da entidade cedente, respeitadas as limitações estipuladas no Decreto 9.144/2017. Pág. 667: substituir o parágrafo pelo texto abaixo: Por fim, merece menção a exigência de que seja dada publicidade, com periodicidade mínima semestral, em sítio eletrônico oficial na internet de acesso irrestrito, à relação das aquisições de bens efetuadas pelas empresas públicas e sociedades de economia mista abrangidas pela Lei /2016, compreendidas as seguintes informações (art. 48): (a) identificação do bem comprado, de seu preço unitário e da quantidade adquirida; (b) nome do fornecedor; (c) valor total de cada aquisição. Págs : substituir o trecho iniciado pelo parágrafo abaixo até o primeiro da pág. 703 pelo texto abaixo: Apesar de todas essas expressões ainda se mostrarem um tanto vagas, e da incipiência da implementação efetiva desses objetivos, certo é que se trata de uma relevante mudança de paradigma e de uma tendência irreversível aliás, em âmbito internacional. No intuito de tornar mais concreto o cumprimento dessas metas e finalidades, ao menos pelo Poder Executivo federal, foi editado o Decreto 7.746/2012 (alterado pelo Decreto 9.178/2017), que explicitamente afirma

25 regulamentar o art. 3.º da Lei 8.666/1993 para estabelecer critérios e práticas para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável nas contratações realizadas pela administração pública federal direta, autárquica e fundacional e pelas empresas estatais dependentes. O mesmo decreto instituiu a Comissão Interministerial de Sustentabilidade na Administração Pública CISAP. O Decreto 7.746/2012, nos termos da redação original do seu art. 2.º, autorizava (mas não obrigava) que, nas aquisições de bens e contratações de serviços e obras, os órgãos e entidades por ele alcançados levassem em consideração critérios e práticas de sustentabilidade objetivamente definidos no instrumento convocatório, desde que tal opção fosse justificada nos autos do respectivo processo de licitação e preservasse o caráter competitivo do certame. O referido art. 2º foi alterado pelo Decreto 9.178/2017 e passou a estabelecer que, nas aquisições de bens e contratações de serviços e obras, os órgãos e entidades abrangidos pelas normas do Decreto 7.746/2012 adotarão critérios e práticas sustentáveis nos instrumentos convocatórios, observadas as disposições contidas no próprio Decreto 7.746/2012. Permaneceu a exigência de que seja resguardado o caráter competitivo do certame e foi explicitado que deverá ser justificada nos autos do processo de licitação a adequação da especificação do objeto da contratação e das obrigações da contratada aos critérios e às práticas de sustentabilidade. 3 Os critérios e práticas de sustentabilidade em comento devem figurar no instrumento convocatório como especificação técnica do objeto da futura contratação, como obrigação da contratada ou como requisito previsto em lei especial. Nessa última hipótese, a prova do atendimento ao requisito será feita durante a fase de habilitação, com a apresentação da documentação relativa à qualificação técnica, conforme previsto no inciso IV do art. 30 da Lei 8.666/1993. O art. 4.º do Decreto 7.746/2012, deixando bem claro que se trata de uma lista meramente exemplificativa, assim dispõe: Art. 4º Para os fins do disposto no art. 2º, são considerados 3 A vigência da nova redação do art. 2º do Decreto 7.746/2012 está prevista para ter início em 180 dias após a publicação do Decreto 9.178/2017, ocorrida em

26 critérios e práticas sustentáveis, entre outras: I baixo impacto sobre recursos naturais como flora, fauna, ar, solo e água; II preferência para materiais, tecnologias e matérias-primas de origem local; III maior eficiência na utilização de recursos naturais como água e energia; IV maior geração de empregos, preferencialmente com mão de obra local; V maior vida útil e menor custo de manutenção do bem e da obra; VI uso de inovações que reduzam a pressão sobre recursos naturais; VII origem sustentável dos recursos naturais utilizados nos bens, nos serviços e nas obras; e VIII utilização de produtos florestais madeireiros e não madeireiros originários de manejo florestal sustentável ou de reflorestamento. A administração contratante poderá exigir no instrumento convocatório para a aquisição de bens que estes sejam constituídos por material renovável, reciclado, atóxico ou biodegradável, entre outros critérios de sustentabilidade (art. 5.º). No caso de contratação de obras e serviços de engenharia, as especificações e demais exigências do projeto básico ou executivo devem ser elaboradas observadas as disposições sobre a matéria estipuladas na Lei 8.666/1993 de modo a proporcionar a economia da manutenção e operacionalização da edificação e a redução do consumo de energia e água, por meio de tecnologias, práticas e materiais que reduzam o impacto ambiental (art. 6º).

27 Págs : substituir o trecho pelo texto abaixo: As regras e exigências legais concernentes à alienação de bens pela administração pública em geral encontram-se nos arts. 17 e 19 da Lei 8.666/ A Lei /2016, a cujas normas estão submetidas as empresas públicas e sociedades de economia mista que atuam no domínio econômico, incluídas as prestadoras de serviços públicos enquadrados como atividade econômica (em sentido amplo), contém disciplina específica para a alienação de bens por tais entidades, estabelecida nos seus arts. 49 e 50. Trataremos dela ao final deste tópico, mas, desde já, convém pontuar que a mesma lei concedeu um prazo de 24 meses, contados da sua publicação (ocorrida em 1.º de julho de 2016), para as entidades por ela abrangidas se adaptarem às novas regras (art. 91). Os procedimentos licitatórios e os contratos iniciados ou celebrados nesse ínterim permanecem regidos pela legislação anterior (art. 91, 3.º). A Lei 8.666/1993, no art. 17, caput, e inciso I, estipula as seguintes condições para a alienação de bens imóveis da administração direta, autarquias e fundações públicas que não tenham sido adquiridos em decorrência de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento: (a) interesse público devidamente justificado; (b) autorização legislativa; (c) avaliação prévia; e (d) licitação na modalidade concorrência, ressalvadas as hipóteses de licitação dispensada. Para a alienação de bens imóveis de empresas públicas e sociedades de economia mista que não tenham sido adquiridos em decorrência de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, a Lei 8.666/1993, também no seu art. 17, caput, e inciso I, exige: (a) interesse público devidamente justificado; (b) avaliação prévia; e (c) licitação na modalidade concorrência, ressalvadas as hipóteses de licitação dispensada. Não há necessidade de autorização 4 A Lei 9.636/1998 e o Decreto 3.725/2001, que a regulamenta, estabelecem, entre outras disposições, normas acerca da alienação de bens imóveis da União. Tais normas, por sua especificidade e nível de detalhamento, desbordam o escopo desta obra e, por essa razão, não serão aqui estudadas.

28 legislativa. Direito Administrativo Descomplicado No caso de alienação de bens imóveis efetuada para fins da Regularização Fundiária Urbana (Reurb) de que trata a Lei /2017, foram expressamente afastadas as exigências contidas no inciso I do art. 17 da Lei 8.666/1993, significa dizer, foram dispensadas a avaliação prévia e a licitação e, para a administração direta, as autarquias e as fundações públicas, a autorização legislativa. O art. 19 da Lei 8.666/1993 trata da alienação de bens imóveis que tenham sido adquiridos pela administração pública em decorrência de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento. Nessa hipótese, são impostas as seguintes condições: (a) avaliação dos bens alienáveis; (b) comprovação da necessidade ou utilidade da alienação; e (c) licitação nas modalidades concorrência ou leilão. Não há exigência de autorização legislativa. Na concorrência para a venda de bens imóveis, a fase de habilitação se limita à comprovação do recolhimento de quantia correspondente a cinco por cento da avaliação (art. 18). Para a alienação de bens móveis da administração pública, a Lei 8.666/1993 exige: (a) interesse público devidamente justificado; (b) avaliação prévia; e (c) licitação, ressalvadas as hipóteses de licitação dispensada. A lei não impõe a adoção de alguma modalidade específica de licitação. Não há exigência de autorização legislativa. Para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia não superior a seiscentos e cinquenta mil reais, a administração poderá permitir o leilão (art. 17, 6.º). Os bens arrematados em leilão serão pagos à vista ou no percentual estabelecido no edital, não inferior a cinco por cento, e, após a assinatura da respectiva ata lavrada no local do leilão, imediatamente entregues ao arrematante, o qual se obrigará ao pagamento do restante no prazo estipulado no edital de convocação, sob pena de perder em favor da administração o valor já recolhido (art. 53, 2.º). Nos leilões internacionais, o pagamento da parcela à vista poderá ser feito em até vinte e quatro horas (art. 53, 3.º).