Direito das Comunicações

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1 Direito das Comunicações Interceção de Comunicações Conteúdos Identificação de Clientes Curso de Direito das Comunicações PROJEP de Outubro de

2 Agenda Interceção de Comunicações Conservação e Transmissão de Dados Caso Digital Rights Ireland Ltd 2

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4 Escutas Telefónicas A interceção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas só podem ser autorizadas durante o inquérito, se houver razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter, por despacho fundamentado do juiz de instrução e mediante requerimento do Ministério Público, quanto a crimes: Puníveis com pena de prisão superior, no seu máximo, a 3 anos Relativos ao tráfico de estupefacientes De detenção de arma proibida e de tráfico de armas De contrabando De injúria, de ameaça, de coacção, de devassa da vida privada e perturbação da paz e do sossego, quando cometidos através de telefone De ameaça com prática de crime ou de abuso e simulação de sinais de perigo De evasão, quando o arguido haja sido condenado por algum dos crimes previstos nas alíneas anteriores (artigo 187.º, n.º 1 do CPP) 4

5 Escutas Telefónicas A autorização pode ser solicitada ao juiz dos lugares onde eventualmente se puder efectivar a conversação ou comunicação telefónica ou da sede da entidade competente para a investigação criminal, tratando se dos seguintes crimes: Terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada Sequestro, rapto e tomada de reféns Contra a identidade cultural e integridade pessoal (previstos no Código Penal e na Lei Penal Relativa às Violações do Direito Internacional Humanitário) Contra a segurança do Estado (previstos no Código Penal) Falsificação de moeda ou títulos equiparados a moeda (prevista nos artigos 262.º, 264.º e 267.º do Código Penal) Abrangidos por convenção sobre segurança da navegação aérea ou marítima (artigo 187.º, n.º 2) 5

6 Escutas Telefónicas A interceção e a gravação previstas só podem ser autorizadas, independentemente da titularidade do meio de comunicação utilizado, contra: Suspeito ou arguido Pessoa que sirva de intermediário, relativamente à qual haja fundadas razões para crer que recebe ou transmite mensagens destinadas ou provenientes de suspeito ou arguido; ou Vítima de crime, mediante o respectivo consentimento, efectivo ou presumido (artigo 187.º, n.º 4) A interceção e a gravação de conversações ou comunicações são autorizadas pelo prazo máximo de três meses, renovável por períodos sujeitos ao mesmo limite, desde que se verifiquem os respectivos requisitos de admissibilidade (artigo 187.º, n.º 6) A gravação de conversações ou comunicações só pode ser utilizada em outro processo, em curso ou a instaurar, se tiver resultado de interceção de meio de comunicação utilizado por pessoa referida no n.º 4 e na medida em que for indispensável à prova de crime previsto no n.º 1 (artigo 187.º, n.º 7) 6

7 Escutas Telefónicas Formalidades O órgão de polícia criminal que efectuar a interceção e a gravação lavra o correspondente auto e elabora relatório no qual indica as passagens relevantes para a prova, descreve de modo sucinto o respectivo conteúdo e explica o seu alcance para a descoberta da verdade (artigo 188.º, n.º 1) O órgão de polícia criminal referido no n.º 1 leva ao conhecimento do Ministério Público, de 15 em 15 dias, a partir do início da primeira interceção os correspondentes suportes técnicos, bem como os respectivos autos e relatórios, e o Ministério Público leva ao conhecimento do juiz estes elementos no prazo máximo de quarenta e oito horas (artigo 188.º, n.ºs 3 e 4) O juiz determina a destruição imediata dos suportes técnicos e relatórios manifestamente estranhos ao processo: Que disserem respeito a conversações em que não intervenham pessoas referidas no n.º 4 do artigo 187.º Que abranjam matérias cobertas pelo segredo profissional, de funcionário ou de Estado Cuja divulgação possa afectar gravemente direitos, liberdades e garantias (artigo 7

8 Escutas Telefónicas Formalidades Durante o inquérito, o juiz determina, a requerimento do Ministério Público, a transcrição e junção aos autos das conversações e comunicações indispensáveis para fundamentar a aplicação de medidas de coacção ou de garantia patrimonial, à excepção do termo de identidade e residência (artigo 188.º, n.º 7) Só podem valer como prova as conversações ou comunicações que: O Ministério Público mandar transcrever ao órgão de polícia criminal que tiver efectuado a interceção e a gravação e indicar como meio de prova na acusação O arguido transcrever a partir das cópias previstas no número anterior e juntar ao requerimento de abertura da instrução ou à contestação O assistente transcrever a partir das cópias previstas no número anterior e juntar ao processo no prazo previsto para requerer a abertura da instrução, ainda que não a requeira ou não tenha legitimidade para o efeito (artigo 188.º, n.º 9) 8

9 Escutas Telefónicas Extensão e Nulidade O disposto nos artigos 187.º e 188.º é correspondentemente aplicável às conversações ou comunicações transmitidas por qualquer meio técnico diferente do telefone, designadamente correio eletrónico ou outras formas de transmissão de dados por via telemática, mesmo que se encontrem guardadas em suporte digital, e à interceção das comunicações entre presentes (artigo 189.º, n.º 1) A obtenção e junção aos autos de dados sobre a localização celular ou de registos da realização de conversações ou comunicações só podem ser ordenadas ou autorizadas, em qualquer fase do processo, por despacho do juiz, quanto a crimes previstos no n.º 1 do artigo 187.º e em relação às pessoas referidas no n.º 4 do mesmo artigo (artigo 189.º, n.º 2) Os requisitos e condições referidos nos artigos 187.º, 188.º e 189.º são estabelecidos sob pena de nulidade (artigo 190.º) 9

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11 QUADRO LEGAL O quadro legal relativo à conservação e prestação de informação de natureza pessoal ou que envolva dados pessoais (dados de base, dados de tráfego, dados de localização e dados de conteúdo) às entidades e autoridades públicas é particularmente complexo Normas aplicáveis: Decreto-Lei n.º 78/87, de 17 de fevereiro (Código de Processo Penal) Lei n.º 67/98, de 26 de outubro (Lei da Proteção de Dados Pessoais) Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro (Lei das Comunicações Eletrónicas) Lei n.º 41/2004, de 18 de agosto (Tratamento de dados pessoais e proteção da privacidade no setor das comunicações eletrónicas) Lei n.º 32/2008, de 17 de julho (Conservação de dados gerados ou tratados no contexto da oferta de serviços de comunicações eletrónicas) Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro (Lei do Cibercrime) A informação pessoal deve ser conservada por períodos distintos, consoante as finalidades subjacentes ao tratamento dessa informação 11

12 QUADRO LEGAL Nos termos do Parecer do Conselho Consultivo da PGR n.º 21/2000, de 16 de junho, é (ainda) habitual distinguir-se entre: Dados de base: os dados relativos à conexão à rede e que constituem os elementos necessários ao acesso à rede, designadamente, através da ligação individual e para utilização própria do respectivo serviço, por exemplo, nome e morada Dados de tráfego: dados funcionais necessários ao estabelecimento de uma ligação ou comunicação e os dados gerados pela utilização da rede (p. ex. localização do utilizador, localização do destinatário, duração da utilização, data e hora, frequência) Dados de conteúdo: dados relativos ao conteúdo da comunicação ou da correspondência enviada através da utilização da rede. Os operadores não podem tratar estes dados, exceto se por via e para os efeitos da interceção de comunicações 12

13 LEI 41/2004 Dados de tráfego: quaisquer dados tratados para efeitos do envio de uma comunicação através de uma rede de comunicações eletrónicas ou para efeitos da faturação da mesma (artigo 2.º, n.º 1, d)) Dados de localização: quaisquer dados tratados numa rede de comunicações eletrónicas ou no âmbito de um serviço de comunicações eletrónicas que indiquem a posição geográfica do equipamento terminal de um utilizador de um serviço de comunicações eletrónicas acessível ao público (artigo 2.º, n.º 1, e)) Prazo de conservação dos dados de tráfego: período durante o qual a fatura pode ser legalmente contestada ou o pagamento reclamado (artigo 6.º, n.º 3) CNPD tem entendido que este prazo é de 6 meses: leitura conjugada do artigo 6.º, n.º 3 com o artigo 10.º, n.º 1, da Lei n.º 23/96, de 26 de Julho e Parecer da CNPD n.º 27/2004 Prazo de conservação dos dados de localização: (a) se forem tornados anónimos e na medida ou (b) pelo tempo necessário para a prestação de serviços de valor acrescentado (artigo 7.º, n.ºs 1 e 3) 13

14 LEI 32/2008 Dados: os dados de tráfego e os dados de localização, bem como os dados conexos necessários para identificar o assinante ou o utilizador (artigo 2.º, n.º 1, a)) Objetivo: a conservação e a transmissão dos dados têm por finalidade exclusiva a investigação, detecção e repressão de crimes graves (por ex., terrorismo, criminalidade violenta, criminalidade altamente organizada, sequestro, rapto e tomada de reféns, crimes contra a identidade cultural e integridade pessoal, contra a segurança do Estado) por parte das autoridades competentes (artigo 3.º, n.º 1) Devem ser conservados os dados necessários para: encontrar e identificar a fonte de uma comunicação encontrar e identificar o destino de uma comunicação identificar a data, a hora e a duração de uma comunicação identificar o tipo de comunicação identificar o equipamento de telecomunicações dos utilizadores, ou o que se considera ser o seu equipamento identificar a localização do equipamento de comunicação móvel (artigo 4.º, n.º 1) 14

15 LEI 32/2008 Conservação: os ficheiros destinados à conservação de dados no âmbito da presente lei têm que, obrigatoriamente, estar separados de quaisquer outros ficheiros para outros fins o titular dos dados não pode opor-se à respectiva conservação e transmissão (artigo 3.º, n.ºs 3 e 4) Competência: a transmissão dos dados às autoridade competentes só pode ser ordenada ou autorizada por despacho fundamentado do juiz de instrução no âmbito da investigação, deteção e repressão de crimes graves (artigos 3.º, n.º 2 e 9.º, n.º 1) Prazo de conservação dos dados e respetiva destruição: um ano a contar da data da conclusão da comunicação (artigo 6.º); cabe às operadoras de comunicações eletrónicas, destruir os dados no final do período de conservação, excepto os dados que tenham sido preservados por ordem do juiz os dados preservados devem ser destruídos quando tal seja determinado por ordem do juiz (artigo 7.º, n.º 1, alíneas e) e f)) 15

16 LEI 109/2009 Dados informáticos: qualquer representação de factos, informações ou conceitos sob uma forma susceptível de processamento num sistema informático, incluindo os programas aptos a fazerem um sistema informático executar uma função (artigo 2.º, b)) Dados de tráfego: os dados informáticos relacionados com uma comunicação efetuada por meio de um sistema informático, gerados por este sistema como elemento de uma cadeia de comunicação, indicando a origem da comunicação, o destino, o trajecto, a hora, a data, o tamanho, a duração ou o tipo do serviço subjacente (artigo 2.º, c)) Interceção: ato destinado a captar informações contidas num sistema informático, através de dispositivos eletromagnéticos, acústicos, mecânicos ou outros (artigo 2.º, d)) Preservação de dados: se no decurso do processo for necessário à produção de prova obter dados informáticos específicos armazenados num sistema informático, incluindo dados de tráfego, em relação aos quais haja receio de que possam perder-se, alterar-se ou deixar de estar disponíveis, a autoridade judiciária competente ordena a quem tenha disponibilidade ou controlo desses dados que preserve os dados em causa (artigo 12.º, n.º 1) 16

17 LEI 109/2009 Preservação de dados: a preservação pode também ser ordenada pelo órgão de polícia criminal mediante autorização da autoridade judiciária competente ou quando haja urgência ou perigo na demora (artigo 12.º, n.º 2) Revelação expedita de dados de tráfego: o fornecedor de serviço a quem a preservação tenha sido ordenada indica à autoridade judiciária ou ao órgão de polícia criminal, logo que o souber, outros fornecedores de serviço através dos quais aquela comunicação tenha sido efectuada, tendo em vista permitir identificar todos os fornecedores de serviço e a via através da qual aquela comunicação foi efectuada (artigo 13.º) Injunção para apresentação ou concessão do acesso a dados: se se tornar necessário obter dados informáticos específicos e determinados, armazenados num determinado sistema informático, a autoridade judiciária competente ordena a quem tenha disponibilidade ou controlo desses dados que os comunique ao processo ou que permita o acesso aos mesmos, sob pena de punição por desobediência; (artigo 14.º, n.º 1) 17

18 LEI 109/2009 Injunção para apresentação ou concessão do acesso a dados: quem tenha disponibilidade ou controlo desses dados comunica-os à autoridade judiciária competente ou permite, sob pena de punição por desobediência, o acesso ao sistema informático onde estão armazenados (artigo 14.º, n.º 3) aos fornecedores de serviço pode ser ordenado que comuniquem dados relativos aos seus clientes ou assinantes, neles se incluindo qualquer informação diferente dos dados relativos ao tráfego ou ao conteúdo, contida sob a forma de dados informáticos ou sob qualquer outra forma, detida pelo fornecedor de serviços, e que permita determinar: o o tipo de serviço de comunicação utilizado, as medidas técnicas tomadas a esse respeito e o período de serviço; o A identidade, a morada postal ou geográfica e o número de telefone do assinante, e qualquer outro número de acesso, os dados respeitantes à facturação e ao pagamento, disponíveis com base num contrato ou acordo de serviços; ou o qualquer outra informação sobre a localização do equipamento de comunicação, disponível com base num contrato ou acordo de serviços (artigo 14.º, n.º 4) 18

19 LEI 109/2009 Pesquisa de dados informáticos: se se tornar necessário obter dados informáticos específicos e determinados, armazenados num determinado sistema informático, a autoridade judiciária competente autoriza ou ordena por despacho que se proceda a uma pesquisa nesse sistema informático, devendo, sempre que possível, presidir à diligência (artigo 15.º, n.º 1) Apreensão de dados informáticos: quando, no decurso de uma pesquisa informática ou de outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontrados dados ou documentos informáticos necessários à produção de prova, a autoridade judiciária competente autoriza ou ordena por despacho a apreensão dos mesmos (artigo 16.º, n.º 1) Apreensão de correio eletrónico e registos de comunicações de natureza semelhante: quando, no decurso de uma pesquisa informática ou outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontrados, armazenados nesse sistema informático ou noutro a que seja permitido o acesso legítimo a partir do primeiro, mensagens de correio eletrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão daqueles que se afigurem ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova (artigo 17.º) 19

20 LEI 109/2009 Interceção de comunicações: é admissível o recurso à interceção de comunicações em processos relativos a crimes (a) previstos na lei 109/2009 ou (b) cometidos por meio de um sistema informático ou em relação aos quais seja necessário proceder à recolha de prova em suporte eletrónico, quando tais crimes se encontrem previstos no artigo 187.º do CPP (artigo 18.º, n.º 1) a interceção e o registo de transmissões de dados informáticos só podem ser autorizados durante o inquérito, se houver razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter, por despacho fundamentado do juiz de instrução e mediante requerimento do Ministério Público (artigo 18.º, n.º 2) a interceção pode destinar-se ao registo de dados relativos ao conteúdo das comunicações ou visar apenas a recolha e registo de dados de tráfego, devendo o despa-cho referido no número anterior especificar o respectivo âmbito, de acordo com as necessidades concretas da investigação (artigo 18.º, n.º 3) 20

21 QUADRO LEGAL Dúvidas interpretativas: O regime previsto na Lei 32/2008 foi (parcialmente) revogado pela Lei 109/2009? Qual o prazo de conservação aplicável? Os operadores podem transmitir dados conservados no âmbito da Lei 32/2008 se estiverem em causa crimes previstos na Lei 109/2009 ou no artigo 187.º do CPP? Jurisprudência: Nota Prática n.º 9 do Gabinete Cibercrime Jurisprudência de Tribunais superiores sobre crimes informáticos e crimes cometidos por via de sistemas informáticos, publicada e disponível na Internet Nota Prática n.º 10 do Gabinete Cibercrime Jurisprudência de Tribunais superiores sobre prova digital, publicada e disponível na Internet 21

22 QUADRO LEGAL Síntese - Nota Prática n.º 8 do Gabinete Cibercrime Tipo de dados Âmbito Prazo Competência Fundamento Legal Identificação do cliente Todos os crimes Sem prazo Ministério Público Artigo 14.º, n.º 4, b) da Lei do Cibercrime Endereço IP Todos os crimes 6 meses Ministério Público Artigo 14.º, n.º 4, b) da Lei do Cibercrime Tráfego Crimes do catálogo do Artigo 187.º do CPP 6 meses Juiz de Instrução Artigos 187.º e 189.º, n.º 2 do CPP Tráfego Crimes do catálogo da Lei n.º 32/ ano Juiz de Instrução Artigos 3.º, 6.º e 9.º da Lei 32/2008 Conteúdo da Crimes dos catálogos dos (apenas possível comunicação Artigos 187.º e 188.º, n.º 2 Artigo 187.º do CPP e do para (apenas por Juiz de Instrução do CPP e Artigo 18.º da Lei Artigo 18.º da Lei do comunicações interceção em do Cibercrime Cibercrime futuras) tempo real) 22

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24 ACÓRDÃO DIGITAL RIGHTS IRELAND A Diretiva 2006/24/CE (Diretiva de Conservação de Dados) foi publicada com o objetivo de harmonizar as disposições dos Estados-Membros relativas às obrigações dos fornecedores de serviços de comunicações electrónicas ( ) em matéria de conservação de determinados dados por eles gerados ou tratados, tendo em vista garantir a disponibilidade desses dados para efeitos de investigação, de detecção e de repressão de crimes graves (cfr. artigo 1.º, n.º 1) A Diretiva previa a obrigação de os Estados Membros adotarem medidas que garantissem a conservação, pelos fornecedores de serviços de comunicações eletrónicas, e por um período máximo (entre 6 meses e 2 anos), dos dados necessários para, nomeadamente, (a) encontrar e identificar a fonte de uma comunicação, (b) encontrar e identificar o destino de uma comunicação, (c) identificar a data, hora e duração de uma comunicação, (d) identificar o tipo de comunicação e (e) identificar o equipamento de telecomunicações dos utilizadores, ou o que se considera ser o seu equipamento (cfr. artigo 5.º) Foi transposta para o ordenamento nacional através da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho 24

25 ACÓRDÃO DIGITAL RIGHTS IRELAND Acórdão TJUE de (processos apensos C-293/12 e C-594/12) proferido no âmbito de dois pedidos de reenvio prejudicial: High Court (Irlanda) e Verfassungsgerichts (Áustria) Tribunal entendeu que a conservação de dados prevista na Diretiva de Conservação de Dados constitui uma limitação particularmente grave no âmbito dos direitos ao respeito pela vida privada e familiar e à proteção de dados pessoais (artigos 7.º ( Respeito pela vida privada e familiar ) e 8.º ( Protecção de dados pessoais ) da Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia) Embora a Diretiva de Conservação de Dados não contenda com o núcleo essencial destes direitos, não respeita o princípio da proporcionalidade (adequação e necessidade face à prossecução dos objetivos legítimos) 25

26 ACÓRDÃO DIGITAL RIGHTS IRELAND A Diretiva aplica-se a quaisquer pessoas e meios de comunicação eletrónica bem como todos os dados de tráfego, sem diferenciação, limitação ou excepção e mesmo a pessoas relativamente às quais não há prova que indicie a existência de uma ligação, ainda que remota ou indireta, entre o seu comportamento e a prática de crimes graves Não se exige qualquer relação entre os dados cuja conservação é exigida e a existência de uma ameaça à segurança pública A Diretiva não estabelece qualquer critério objetivo para determinar que limites se aplicam no acesso e utilização dos dados pelas autoridades nacionais competentes ou que assegure que o número de pessoas autorizadas a ter acesso aos dados, e posteriormente a usá-los, é limitado ao estritamente necessário tendo em atenção os objetivos prosseguidos 26

27 ACÓRDÃO DIGITAL RIGHTS IRELAND O TJUE entendeu que o acesso aos dados conservados pelas autoridades nacionais competentes não é condicionado a uma verificação prévia por parte de um tribunal ou de uma entidade administrativa independente A Diretiva prevê um período de conservação que varia entre (no mínimo) 6 meses e (máximo) 24 meses, mas não estabelece que a determinação do período concreto de conservação se deve basear em critérios objetivos para assegurar que não ultrapassa o estritamente necessário O TJUE considerou que a Diretiva excede os limites impostos pelo princípio da proporcionalidade (artigos 7.º, 8.º e 52.º, n.º 1, da Carta) e é inválida porque: não estabelece regras suficientemente claras e precisas quanto ao alcance da limitação aos direitos fundamentais (artigos 7.º e 8.º da Carta) não confere garantias suficientes para assegurar a proteção efetiva dos dados conservados não garante a destruição irreversível dos dados no final do período de conservação 27

28 ACÓRDÃO DIGITAL RIGHTS IRELAND Apesar de este Acórdão se dirigir apenas ao juiz nacional que apresentou o pedido de decisão prejudicial, os juizes portugueses poderão não aplicar a Lei n.º 32/2008 Os Tribunais superiores têm vindo a aplicar, em concreto, as disposições previstas na Lei n.º 32/2008 O Gabinete Cibercrime defendeu recentemente (Nota Prática n.º 7) que ( ) é o próprio Tribunal quem reconhece que a retenção de dados é necessária e útil. Porém, se assim é, a retenção de dados tem que ser indiscriminada, por um lado e tem que abranger todos os cidadãos, por outro ( ) no momento em que os dados são retidos e conservados, não é possível saber se, porventura, aqueles dados poderão vir a ser necessários, como prova de um crime ( ) após ter ocorrido um crime, os dados entretanto retidos de forma generalizada e indiscriminada assumirão valor probatório 28

29 Muito obrigado. Filipa Santos Carvalho Sérgio Silva 29