FNAM FEDERAÇÃO NACIONAL DOS MÉDICOS COORDENAÇÃO JURÍDICA PARECER N.º 13/2014. Trabalho Médico Noturno. Descanso Compensatório. Comissão Tripartida

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1 PARECER N.º 13/2014 Trabalho Médico Noturno. Descanso Compensatório. Comissão Tripartida Sumário: I Os médicos sindicalizados da carreira especial médica, em regime de contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, ficaram sujeitos, a partir de 1 de novembro de 2009, em matéria de trabalho noturno, ao regime de descanso compensatório previsto no n.º 4 da cláusula 41.ª do ACCE. II O mesmo regime de descanso compensatório, igualmente consagrado no n.º 2 da cláusula 42.ª do ACT, passou a ser aplicável, a partir de 1 de dezembro de 2009, aos médicos sindicalizados da carreira médica, em regime de contrato individual de trabalho por tempo indeterminado, afetos às entidades públicas empresariais outorgantes daquele instrumento de regulamentação coletiva de trabalho. III Tal regime de descanso compensatório deixou de vigorar a partir de 1 de janeiro de 2013, por força do disposto no n.º 3 do artigo 22.º-B do Estatuto do Serviço Nacional de Saúde (Decreto-Lei n.º 11/93, de 15 de janeiro), aditado pelo artigo 73.º da Lei n.º 66- B/2012, de 31 de dezembro (Orçamento do Estado para 2013). IV Em razão de tal alteração, o trabalho médico noturno, a partir de 1 de janeiro de 2013, passou a ficar sujeito ao regime consagrado no n.º 2 do artigo 22.º-B do Estatuto do Serviço Nacional de Saúde. V Tal regime, conjugado com o disposto nos artigos 138.º, n.º 1, do Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas e 214.º, n.º 1, do Código do Trabalho, garante a todos os trabalhadores médicos, após o termo de cada período de trabalho noturno prestado e antes do início da jornada diária de trabalho seguinte, um descanso mínimo de 11 horas seguidas. VI Este regime manteve-se em vigor no corrente ano de 2014, nos termos do disposto no artigo 71.º, n.ºs. 1 e 3, da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro (Orçamento do Estado para 2014). VII Este mesmo regime, atualmente vigente, confrontado com o estatuído nas cláusulas 41.ª, n.º 4, do ACCE e 42.ª, n.º 4, do ACT, revela-se mais favorável para os trabalhadores médicos, já que estes, independentemente da duração do trabalho noturno prestado, têm sempre direito, antes do início da jornada diária de trabalho seguinte, a um descanso mínimo garantido de 11 horas seguidas. VIII Ignora-se, neste momento, se este regime será ou não mantido pela próxima Lei do Orçamento do Estado para 2015 e se, portanto, se assistirá ou não à reentrada em vigor do regime de descanso compensatório, consagrado nas cláusulas 41.ª, n.º 4, do ACCE e 42.ª, n.º 4, do ACT, para o trabalho médico noturno. IX Qualquer que seja o regime que venha a ser adotado, o gozo do descanso compensatório em causa não poderá implicar, em caso algum, a obrigatoriedade do

2 trabalhador médico repor, no seu horário semanal de trabalho, as horas de descanso gozadas, sob pena da total supressão do conteúdo essencial e efeito útil do direito em causa. 1. Na sequência da última reunião da Comissão Tripartida, realizada no passado dia 25 de setembro, o Sindicato Independente dos Médicos divulgou, através do seu site, o seguinte comunicado: Na sequência do processo negocial encetado pelo Sindicato Independente dos Médicos a 06 de Junho, e tendo em conta os condicionalismos legais impostos pela Lei do Orçamento de Estado 2014, e sendo respeitado minimamente o calendário estabelecido, foi hoje deliberado em sede de Comissão Tripartida um esclarecimento/orientação a ser publicado pela ACSS relativo aos pressupostos dos descansos compensatórios devidos a partir de 01 de janeiro de Este esclarecimento no essencial disporá que (sublinhados nossos): (...); c) Para além do descanso compensatório remunerado, nos termos anteriormente referidos, e porque, também neste âmbito, a norma de prevalência do disposto no artigo 22.º-B do Estatuto do Serviço Nacional de Saúde, se esgota no próximo dia 31 de dezembro de 2014, a realização de trabalho, normal ou extraordinário/suplementar, em período noturno, volta a conferir o direito ao descanso compensatório previsto nos Acordos coletivos de trabalho referentes às carreiras médicas. Assim, sempre que o trabalhador médico, com funções assistenciais, exerça a sua atividade, por mais de oito horas num período de vinte e quatro horas, em que executem trabalho noturno durante todo o período compreendido entre as 22 horas de um dia e as sete horas do dia seguinte, é-lhe garantido, no período diário de trabalho seguinte, um descanso compensatório correspondente ao tempo de trabalho que, nas vinte e quatro horas anteriores, tiver excedido as oito horas, com prejuízo do cumprimento do período normal de trabalho semanal. Em face deste enunciado e das sucessivas intervenções legislativas encetadas nos últimos anos, importa revisitar, desde o Decreto-Lei n.º 62/79, de 30 de março, o enquadramento histórico-normativo do descanso compensatório emergente do trabalho médico prestado em período noturno. 2. Tal enquadramento, na sua evolução cronológica, desenvolveu-se a partir dos seguintes instrumentos normativos: a) O já refererido Decreto-Lei n.º 62/79, de 30 de março, que aprovou o regime de trabalho do pessoal hospitalar;

3 b) O Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas (Lei n.º 59/2008, de 11 de setembro), por referência ao disposto no seu artigo 138.º; c) O Código do Trabalho (Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro), por referência ao disposto nos seus artigo 214.º, 223.º e 224.º; d) O Acordo Coletivo da Carreira Especial Médica (ACCE), publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 198, de 13 de outubro de 2009, aplicável aos trabalhadores médicos sindicalizados, em regime de contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, integrados na carreira especial médica; e) O Acordo Coletivo de Trabalho (ACT), publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 41, de 8 de novembro de 2009, aplicável aos trabalhadores médicos sindicalizados, em regime de contrato individual de trabalho por tempo indeterminado, integrados na carreira médica, ao serviço das entidades públicas empresariais subscritoras daquele instrumento de regulamentação coletiva de trabalho; f) A Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro (Orçamento do Estado para 2013) que, por via do seu artigo 73.º, aditou o artigo 22.º-B ao Estatuto do Serviço Nacional de Saúde (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 11/93, de 15 de janeiro); g) A Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro (Orçamento do Estado para 2014), por referência ao disposto no seu artigo 71.º; h) A Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (Lei n.º 35/2014, de 20 de junho), por referência ao disposto no seu artigo 123.º. Vejamos, em primeiro lugar, os enunciados resultantes de cada um destes instrumentos normativos. 3. Dispõem, respetivamente, os artigos 5.º, o n.º 2 e 13.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 62/79, de 30 de março: Entende-se por trabalho noturno, para efeitos do disposto neste diploma, o trabalho prestado entre as 20 horas de um dia e as 7 horas do dia seguinte. Quando o trabalho não esteja organizado em regime por turnos, será concedida dispensa de trabalho na manhã que se segue a cada período de trabalho noturno, sem prejuízo do cumprimento integral do número de horas correspondente ao trabalho semanal normal. 4. Estatuía, por seu turno, o artigo 138.º do Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas: 1 É garantido ao trabalhador um período mínimo de descanso de onze horas seguidas entre dois períodos diários de trabalho consecutivos.

4 ( ) 4 O disposto no n.º 1 não é aplicável a atividades caracterizadas pela necessidade de assegurar a contiunidade do serviço, nomeadamente as atividades a seguir enunciadas, desde que através de instrumento de regulamentação coletiva de trabalho sejam garantidos ao trabalhador os correspondentes descansos compensatórios: ( ); b) Receção, tratamento e cuidados dispensados em estabelecimentos e serviços prestadores de cuidados de saúde, ( ). 5. Regime substancialmente idêntico foi consagrado nos n.ºs. 1 e 2, alínea d), do artigo 214.º do Código do Trabalho. 6. Em sede de contratação coletiva médica, estatui, por seu turno, a cláusula 41.ª do ACCE: 1 Considera-se período de trabalho noturno o compreendido entre as 22 horas de um dia e as sete horas do dia seguinte, sem prejuízo do disposto no número seguinte. 2 Para os trabalhadores médicos integrados em serviços de urgência, externa e interna, unidades de cuidados intensivos, unidades de cuidados intermédios e prolongamentos de horário nos centros de saúde, considera-se período de trabalho noturno o compreendido entre as 20 horas e as oito horas do dia seguinte. ( ) 4 No caso de trabalhadores médicos com funções assistenciais, sempre que devam exercer a sua atividade por mais de oito horas num período de vinte e quatro horas em que executem trabalho noturno durante todo o período referido no n.º 1, fica garantido, no período diário de trabalho seguinte, um descanso compensatório correspondente ao tempo de trabalho que, nas vinte e quatro horas anteriores, tiver excedido as oito horas. 7. Disposições idênticas constam dos n.ºs. 1, 2 e 4 da cláusula 42.ª do ACT. 8. O artigo 22.º-B do Estatuto do Serviço Nacional de Saúde, aditado pelo artigo 73.º da Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro (Orçamento do Estado para 2013), dispõe: ( ). 2 A prestação de trabalho suplementar ou extraordinário e noturno deve, sem prejuízo do cumprimento do período normal de trabalho, garantir o descanso entre jornadas de trabalho, de modo a proporcionar a necessária segurança do doente e do profissional na prestação de cuidados de saúde. 3 O regime previsto nos números anteriores tem natureza imperativa, prevalecendo sobre quaisquer outras normas, especiais ou excecionais, em contrário e sobre instrumentos de

5 regulamentação coletiva de trabalho e contratos de trabalho, não podendo ser afastado ou modificado pelos mesmos. 9. Este regime jurídico foi mantido em vigor, nos seus exatos termos, para o corrente ano de 2014, nos termos do disposto nos n.ºs. 1 e 3 do artigo 71.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro (Orçamento do Estado para 2014). Finalmente, 10. O artigo 123.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, por via do disposto nos seus n.ºs. 1 e 4, alínea b), manteve na íntegra o o já referido regime consagrado nos n.ºs. 1 e 4, alínea b) do artigo 138.º do Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas, revogado pela alínea e) do n.º 1 do artigo 42.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho. Em face deste labiríntico quadro normativo, cumpre determinar o concreto regime jurídico que, nos últimos anos, tem vindo a disciplinar o descanso compensatório emergente do trabalho médico noturno. Assim, 11. É estranho, mas incontornável, que o mencionado regime jurídico nunca foi objeto de previsão, expressa e direta, nos sucessivos diplomas legais que, desde 1982, têm vindo a regular as carreiras médicas: Decreto-Lei n.º 310/82, de 3 de agosto, Decreto-Lei n.º 73/90, de 6 de março, Decreto-Lei n.º 176/2009, de 4 de agosto e Decreto-Lei n.º 177/2009, de 4 de agosto. 12. A primeira regulamentação específica da matéria em causa é de origem convencional e resultou dos procedimentos de contratação coletiva médica encetados no ano de 2009, traduzidos na publicação dos dois instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho atualmente vigentes: a) O ACCE, vigente desde 1 de novembro de 2009 e aplicável aos médicos sindicalizados, em regime de contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, da carreira especial médica, nas áreas profissionais de medicina geral e familiar, hospitalar, de saúde pública, de medicina legal e de medicina do trabalho; b) O ACT, vigente desde 1 de dezembro de 2009 e aplicável aos médicos sindicalizados, em regime de contrtato individual de trabalho por tempo indeterminado, ao serviço das entidades públicas empresariais outorgantes daquele ACT. Assim, 13. E por referência à área hospitalar, os médicos, sindicalizados ou não, em regime de nomeação ou de contrato de trabalho em funções públicas, até à data da entrada em vigor do ACCE

6 (1 de novembro de 2009), estiveram sujeitos, em matéria de trabalho noturno, ao regime de descanso compensatório previsto no n.º 2 do artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 62/79, de 30 de março. Ou seja, 14. Tinham direito à dispensa de trabalho na manhã seguinte ao termo de cada período de trabalho noturno (entre as 20 horas de um dia e as sete horas do dia seguinte), sem prejuízo do cumprimento integral do respetivo período normal de trabalho semanal. 15. Já os médicos, sindicalizados ou não, em regime de contrato individual de trabalho, ao serviço das entidades públicas empresariais, até à data da entrada em vigor do ACT (1 de dezembro de 2009), estiveram sujeitos, em matéria de trabalho noturno (entre as 22 horas de um dia e as 7 horas do dia seguinte), ao regime do descanso diário mínimo garantido de 11 horas seguidas, entre dois períodos diários de trabalho consecutivos, nos termos das disposições conjugadas constantes dos artigos 214.º, 223.º e 224.º, do Código do Trabalho. 16. O panorama alterou-se, no que aos médicos sindicalizados diz respeito, com a publicação e entrada em vigor do ACCE (1 de novembro de 2009) e do ACT (1 de dezembro de 2009). Com efeito, 17. Tais médicos, tanto em regime de contrato de trabalho em funções públicas, como em regime de contrato individual de trabalho, passaram a ficar sujeitos ao regime único de descanso compensatório consagrado, respetivamente, na cláusula 41.ª, n.º 4, do ACCE e na cláusula 42.ª, n.º 4, do ACT. 18. Tal regime, para os médicos sindicalizados em regime de contrato de trabalho em funções públicas, vigorou, ininterruptamente, entre 1 de novembro de 2009 e 31 de dezembro de E, para os médicos sindicalizados, em regime de contrato individual de trabalho, afetos às entidades públicas empresariais outorgantes do ACT, vigorou, ininterruptamente, entre 1 de dezembro de 2009 e 31 de dezembro de Já os médicos hospitalares não sindicalizados, em regime de contrato de trabalho em funções públicas, permaneceram sujeitos, até 31 de dezembro de 2012, ao já citado regime de descanso compensatório previsto, no n.º 2 do artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 62/79, de 30 de março, para a prestação de trabalho noturno (entre as 20 horas de um dia e as sete horas do dia seguinte).

7 21. E os médicos não sindicalizados, em regime de contrato individual de trabalho, permaneceram sujeitos, até 31 de dezembro de 2012, ao já mencionado regime de descanso compensatório previsto, nos artigos 214.º, 223.º e 224.º, do Código do Trabalho, para a prestação de trabalho noturno (entre as 22 horas de um dia e as sete horas do dia seguinte). 22. Nova alteração ocorreu por via da norma, prevalecente e absolutamente imperativa, constante do artigo 22.º-B, n.º 2, do Estatuto do Serviço Nacional de Saúde, aditada pelo artigo 73.º da Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro (Orçamento do Estado para 2013). 23. A qual foi mantida, para o corrente ano de 2014, pelo artigo 71.º, n.ºs. 1 e 3, da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro (Orçamento do Estado para 2014). Assim, 24. Todos os médicos, sindicalizados ou não, tanto em regime de contrato de trabalho em funções públicas, como em regime de contrato individual de trabalho, ficaram sujeitos, a partir de 1 de janeiro de 2013, ao regime de descanso diário mínimo garantido (11 horas seguidas), entre o termo de cada período de trabalho noturno e o início do período diário de trabalho seguinte. 25. Ao contrário do afirmado no mencionado comunicado do Sindicato Independente dos Médicos, de 25 de setembro último, ignora-se se este regime consagrado no n.º 2 do artigo 22.º-B do Estatuto do Serviço Nacional de Saúde, atualmente vigente, deixará de vigorar após 1 de janeiro de 2015, com a consequente reentrada em vigor do regime de descanso compensatório, diverso, previsto na cláusula 41.ª, n.º 4, do ACCE e na cláusula 42.ª, n.º 4, do ACT. Cumpre notar, a este respeito, vários aspetos. Em primeiro lugar, 26. O aludido regime de descanso diário mínimo garantido, de 11 horas seguidas, entre jornadas diárias de trabalho consecutivas, previsto no n.º 2 do artigo 22.º-B do Estatuto do Serviço Nacional de Saúde, replica o regime que, anteriormente à publicação da Lei do Orçamento do Estado para 2013, já se encontrava consagrado no artigo 138.º, n.º 1, do Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas e no artigo 214.º, n.º 1, do Código do Trabalho, e que a Lei Geral de Trabalho em Funções Públicas, vigente desde 1 de agosto do corrente ano, não alterou, face ao disposto no seu artigo 123.º, n.º O legislador, em sede do Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas, do Código do Trabalho e da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, previu, por referência a várias atividades, a inaplicabilidade do referido regime de descanso diário mínimo garantido, desde que, mediante instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, fossem garantidos aos

8 trabalhadores os correspondentes descansos compensatórios (cfr., respetivamente, artigos 138.º, n.º 4, 214.º, n.º 2, alínea d) e 123.º, n.º 4). 28. De entre as referidas atividades excecionadas emergia, precisamente, a relativa à Receção, tratamento e cuidados dispensados em estabelecimentos e serviços prestadores de cuidados de saúde (...) (artigo 138.º, n.º 4, alínea b), do Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas e 123.º, n.º 4, alínea b), da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas). 29. Bem como a (...) atividade caracterizada pela necessidade de assegurar a continuidade do serviço (...) (artigo 214.º, n.º 2, alínea d), do Código do Trabalho). 30. Como é o caso, flagrante, da atividade médica prestada no serviço de urgência e nas unidades de cuidados intensivos e intermédios. 31. Sendo certo, como se viu já, que os trabalhadores médicos sindicalizados, tanto em regime de contrato de trabalho em funções públicas como em regime de contrato individual de trabalho, estavam abrangidos, desde novembro e dezembro de 2009, respetivamente, por instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho próprios. 32. Os quais contemplavam, e contemplam, um regime único e próprio de descanso compensatório emergente da prestação de trabalho médico noturno consagrado, respetivamente, na cláusula 41.ª, n.º 4, do ACCE e na cláusula 42.ª, n.º 4, do ACT. Ora, 33. Em matéria de descanso compensatório derivado da prestação de trabalho noturno, o legislador orçamental, tanto de 2013, como de 2014, ignorando o cenário normativo preexistente e a especificidade do trabalho médico, designadamente em sede de serviço de urgência e das unidades de cuidados intensivos e intermédios, veio impor a todos os trabalhadores médicos e demais profissionais do Serviço Nacional de Saúde, em termos absolutivamente imperativos, o regime-regra do descanso diário mínimo garantido, de 11 horas seguidas, entre jornadas diárias de trabalho consecutivas. Ou seja, 34. Veio estender a aplicação de tal regime-regra de descanso diário a atividades que, tanto o Regime de Contrato de Trabalho em Funções Públicas, como o Código do Trabalho, haviam excluído do âmbito de aplicação daquele regime, desde que fossem garantidos aos trabalhadores, mediante instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, os correspondentes descansos compensatórios.

9 Em segundo lugar, 35. É patente, embora paradoxal, que o regime previsto no n.º 2 do artigo 22.º-B do Estatuto do Serviço Nacional de Saúde é mais favorável, para os trabalhadores médicos, do que o consagrado na cláusula 41.ª, n.º 4, do ACCE e na cláusula 42.ª, n.º 4, do ACT. Na verdade, 36. E por referência ao disposto no n.º 4 da cláusula 41.ª do ACCE deliberou a Comissão Paritária, em 16 de novembro de : (...) Do n.º 4 supratranscrito decorre que sempre que o trabalhador médico, com funções assistenciais, execute trabalho noturno durante todo o período compreendido entre as 22 horas de um dia e as sete horas do dia seguinte, ser-lhe-á assegurado um descanso compensatório. Este descanso compensatório terá lugar nas 24 horas posteriores ao fim da prestação de trabalho noturno e corresponde ao tempo de trabalho que, nas vinte e quatro horas, anteriores, tiver excedido oito horas. (...) Dois exemplos: 1.º - Se o médico prestou serviço entre as 20 horas de um dia e as 8 horas do dia seguinte, significa que tem direito, no período diário de trabalho seguinte, no pressuposto de se realizar no período de 24 horas a contar do términos do período de trabalho que lhe conferiu aquele mesmo direito, a um descanso compensatório correspondente a 4 horas. 2.º - No caso em que é prestado um período de trabalho consecutivo superior a 12 horas, por exemplo, de 24 horas, e também no pressuposto de que a sua jornada de trabalho seguinte se realize no período de 24 horas referido no exemplo anterior, o médico tem direito a um descanso compensatório correspondente ao número de horas igual ao da sua jornada de trabalho seguinte (podendo esta ser de 7, 8 ou 9 horas, consoante o período normal de trabalho do trabalhador em concreto). (...). Ora, 37. Em face do regime consagrado no n.º 2 do artigo 22.º-B do Estatuto do Serviço Nacional de Saúde, o trabalhador médico, após o termo de cada período de trabalho noturno prestado e independentemente da sua duração, tem sempre direito a um descanso mínimo garantido de 11 horas seguidas antes de iniciar a jornada diária de trabalho imediatamente seguinte. Em terceiro lugar, 1 Cfr. Aviso n.º 23874/2011, da Direção-Geral da Administração e do Emprego Público, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 237, de 13 de dezembro de 2011.

10 38. É por demais evidente que o gozo do descanso compensatório emergente ds prestação de trabalho noturno, normal ou extraordinário, não pode determinar, em caso algum, a obrigatoriedade do trabalhador médico repor, no seu horário semanal de trabalho, as horas de descanso gozadas, sob pena da total supressão do conteúdo essencial e efeito útil do direito em causa. Lisboa, 7 de outubro de 2014 J. Mata