UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ MARLON OBERST CORDOVIL

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1 0 UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ MARLON OBERST CORDOVIL RESPONSABILIDADE DO MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NAS AÇÕES COLETIVAS: UMA ABORDAGEM SOB A ÓTICA DO ACESSO A JUSTIÇA COMO FORMA DE CONSOLIDAÇÃO DO ESTADO SOCIAL DEMOCRÁTICO DE DIREITO Rio de Janeiro 2009 MARLON OBERST CORDOVIL

2 1 RESPONSABILIDADE DO MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NAS AÇÕES COLETIVAS: UMA ABORDAGEM SOB A ÓTICA DO ACESSO A JUSTIÇA COMO FORMA DE CONSOLIDAÇÃO DO ESTADO SOCIAL DEMOCRÁTICO DE DIREITO Dissertação apresentada como requisito parcial para a obtenção do título de Mestre em Direito Público e Evolução Social, pela Universidade Estácio de Sá. ORIENTADOR: PROF. DR ALUÍSIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES Rio de Janeiro 2009

3 2 VICE-REITORIA DE PÓS-GRADUAÇÃO E PESQUISA A dissertação RESPONSABILIDADE DO MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NAS ÇÕES COLETIVAS: UMA ABORDAGEM SOB A ÓTICA DO ACESSO A JUSTIÇA COMO FORMA DE CONSOLIDAÇÃO DO ESTADO SOCIAL DEMOCRÁTICO DE DIREITO elaborada por MARLON OBERST CORDOVIL e aprovada por todos os membros da Banca Examinadora foi aceita pelo Curso de Mestrado em Direito como requisito parcial à obtenção do título de MESTRE EM DIREITO Rio de Janeiro, de de 2009 BANCA EXAMINADORA Orientador: Prof. Dr. Aluísio Gonçalves de Castro Mendes Presidente Universidade Estácio de Sá Prof. Dr. Universidade Estácio de Sá Prof. Dr. Universidade

4 3 À minha família, pelas incontáveis horas de convívio subtraídas.

5 4 AGRADECIMENTOS Agradeço a todos os professores do curso de mestrado pela excelência das aulas ministradas. Agradeço também, em particular, à Professora Teresinha pelo exemplo de dedicação e amor à profissão. Agradeço, em especial, ao meu orientador, Professor Aluísio Mendes, não só pelas magníficas aulas proferidas, como também pelas sugestões ofertadas, sem as quais não seria possível realizar esta Dissertação.

6 5 RESUMO A presente dissertação foi elaborada como requisito para a conclusão do Mestrado em Direito da Universidade Estácio de Sá, na área de Concentração Direito Público e Evolução Social e no contexto da Linha de Pesquisa Acesso à Justiça e Efetividade do Processo. A pesquisa partiu da problematização da responsabilidade do membro do Ministério Público por atos praticados no exercício de suas funções no âmbito das ações coletivas. Nesse contexto, tomou-se como objeto de estudo a responsabilidade civil sob a ótica da garantia Constitucional do acesso à justiça, partindo do pressuposto que é função do Ministério Público participar ativamente da consolidação do Estado Social Democrático de Direito. Especificamente, o objetivo foi examinar a hipótese da extensão dessa responsabilidade, no contexto de um Estado Social Democrático de Direito. Para contextualizar o objeto da pesquisa, efetivou-se breve retrospectiva da evolução do Estado, em suas relações com a sociedade e reflexos no Direito, para melhor compreensão da virada paradigmática que culminou no Estado Social Democrático de Direito com seu potencial transformador da realidade social. Com esses fundamentos, a análise empreendida permite perceber a configuração de um sistema especial de responsabilização dos membros do Ministério Público em confronto com eventual descontentamento do poder público ou de particulares. Do ponto de vista metodológico, trata-se de estudo documental, orientado pelo modelo crítico-dialético, que tomou como fontes de consulta, além de estudos elucidativos da evolução histórica das relações entre a sociedade, o Estado e o Direito, a legislação e a doutrina nacional e estrangeira, bem como jurisprudência referente à natureza da atuação do membro do Ministério Público na ação civil pública e sua eventual responsabilização por danos decorrentes de seu munus. Os principais resultados indicam que a responsabilização só pode ocorrer nas hipóteses de dolo, compreendidas aqui todas as formas de sua manifestação, e que a respectiva ação deve ser manejada em face do Estado. Ao final, apresentam-se conclusão e sugestões com o intuito de contribuir para a compreensão e fortalecimento da atuação do Ministério Público e de cada um de seus membros na persecução dos mandamentos constitucionais, tendo em vista a sedimentação do Estado Social Democrático de Direito e o alargamento do acesso à Justiça. Palavras-chave: Ministério Público; Estado Social Democrático de Direito; Ações coletivas; Responsabilidade Civil.

7 6 ABSTRACT This dissertation was prepared as a requirement for completing the Masters in Law course at the University of Estácio de Sá in the area of concentration Social Development and Public Law and in the Line of Access to Justice Research and Effectiveness Process. The research started from the problem as to mark out the responsibility of the Brazilian Public Prosecution Service s member for acts committed in the exercise of its functions in a public collective actions. In this context, was taken as object of study the liability from the perspective of the constitutional guarantee of access to justice on the basis that is a function of the prosecutor actively participate in consolidation of the Social Democratic State of Law. Specifically, the objective was to examine the hypothesis of the likely extent of that liability. To contextualize the object of search, is effective brief historical retrospective of the State, Law and society to provide a better understanding of the paradigmatic turn that culminated in the Social Democratic State of Law with its potential for transforming social reality. With this fundamental, allows the undertaken analysis to realize the configuration of a special system of responsibility of the Brazilian Public Prosecution Service s members in confrontation of any dissatisfaction of the public or private power. From the methodological point of view, it is documentary study, guided by the critical-dialectical model, which took as sources besides elucidatory studies of the historical evolution of the relations between the society, the State and the Right, the legislation and the national and foreign doctrine, as well as jurisprudence referring to the nature of the acting of the member of the Public Prosecution Service in a public collective actions and any liability for damages resulting from his charge. The main results indicate that the responsibility only can take place in the hypotheses of fraud, when all the forms of his demonstration were understood here, and that the respective action must be handled in view of the State. To the end, conclusion and suggestions show up with the intention of contributing to the understanding and strengthening of the acting of the Public Prosecution Service and of each one of its members in the persecution of the constitutional orders, having in mind the sedimentation of the Social Democratic State of Right and the enlargement of the access to the Justice.

8 7 Key words: Brazilian Public Prosecution Service s; Social Democratic State of Law; Public Collective Actions; Liability. SUMARIO INTRODUÇÃO...9 CAPÍTULO 1. ESTADO, DIREITO E SOCIEDADE Aspectos Gerais O Poder Público na Antiguidade O Poder Político na Idade Média O Estado Moderno (Absolutista) O Estado Moderno (Liberal de Direito) O Estado Moderno (Social de Direito welfare state)...55 CAPÍTULO 2. AS AÇÕES COLETIVAS NO ESTADO SOCIAL DEMOCRÁTICO DE DIREITO Aspectos Gerais Principais consequências do Estado Social Democrático de Direito Democracia participativa O acesso à justiça de direitos transindividuais Os interesses transindividuais Definição de interesses transindividuais Espécies de interesses transindividuais O processo coletivo como instrumento efetivo de acesso à justiça As ações coletivas Antecedentes da legitimidade nas ações coletivas no Brasil O sistema atual de legitimidade nas ações coletivas no Brasil A espécie de legitimidade outorgada ao Ministério Público nas ações coletivas: As ações coletivas como forma de exercício da cidadania para a tutela e efetivação dos interesses transindividuais...96 CAPÍTULO 3. O MINISTÉRIO PÚBLICO COMO AGENTE INDUTOR DE TRANSFORMAÇÃO SOCIAL...99

9 Os antecedentes da formação política e jurídica do Ministério Público O Ministério Público no Estado Social Democrático de Direito A independência funcional: instrumento indispensável para a consecução dos fins do Ministério Público A legitimidade do Ministério Público para questionar judicialmente as políticas públicas e a possibilidade de causar danos a terceiros CAPÍTULO 4. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NAS AÇÕES COLETIVAS Fundamentos Teóricos Pressupostos da responsabilidade civil: conduta, culpa lato sensu, nexo causal e dano Os agentes políticos: um paralelismo entre os membros do Ministério Público e os magistrados A Teoria do Orgão A natureza jurídica da responsabilidade civil do Estado O abuso do direito e a sua relação com a improbidade processual O sistema especial de responsabilização civil do membro do Ministério Público O elemento subjetivo que justifica a responsabilização do membro do Ministério Público A responsabilidade civil não processual Improbidade processual: o abuso do direito de demandar A responsabilidade indireta: sistema de escudos Da ilegitimidade passiva do membro do Ministério Público Do não cabimento da denunciação da lide A responsabilização direta dos membros do Ministério Público: uma forma indireta de intimidação CAPÍTULO 5. CONCLUSÃO REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS...215

10 9 INTRODUÇÃO A Constituição da República de 1988 instaurou novo paradigma nas relações entre o Estado e a sociedade, especialmente, ao introduzir princípios que conduzem à busca da valorização e efetivação da dignidade da pessoa humana, entre outros aspectos. A nova concepção implícita na Carta impinge ao Estado uma atuação transformadora, explicitada por normas de programação final, de caráter vinculante, que lhe prescrevem o dever de perseguir os fins constitucionalmente projetados, cujos objetivos apontam para a implementação dos direitos sociais e do respeito aos direitos humanos 1. Conforme o novo paradigma, a tarefa precípua do Estado não mais se orienta para a proteção exclusiva ou prioritária dos direitos individuais do cidadão, eis que lhe cabe implementar, simultaneamente, medidas e políticas que garantam a efetividade dos direitos fundamentais sociais, favorecendo o pleno desenvolvimento da pessoa humana e de interesses sociais e/ou remover obstáculos que impeçam essas metas. Cumpre agora ao Estado Social Democrático de Direito reestruturar um modelo de sociedade, há muito esgarçada pelas mazelas derivadas de privilégios de toda sorte, por meio de uma atuação prospectiva de superação de desigualdades, com vistas a solidificar um regime democrático que realize justiça e inclusão social. Nesse enfoque, o cidadão só pode ser considerado como tal, se encontrar possibilidades concretas de participação efetiva nas decisões da vida pública. Todavia, a simples existência de normas constitucionais que contemplem direitos sociais de cidadania, por si, não garante sua concretização fática; os direitos, sobretudo dessa magnitude, reclamam mobilização política e social, para migrar da letra fria da lei, para o mundo real onde cumprirão sua missão. Como ressaltado, o ideário social cristalinamente plasmado na Constituição implica um perfil estatal patrocinador, nas diferentes instâncias, de amplo programa de políticas públicas, para as quais o Estado e a sociedade definam o ponto de interseção a partir do qual os Direitos Sociais se tornarão realidade. Em outras palavras: a necessá- 1 PULIDO, Carlos Bernal. Fundamento, Conceito e Estrutura dos Direitos Sociais: Uma crítica a Existem direitos sociais? de Fernando Atria. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direitos Sociais. Fundamentos, Judicialização e Direitos Sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p

11 10 ria revolução social requer medidas concretas que garantam a prestação do ente estatal na implementação dos princípios e valores insertos no texto constitucional. E, para que os valores constitucionais epigrafados sejam efetivados, não se pode conceber que o ordenamento jurídico existente seja visto apenas como uma moldura de normas meramente formais. Contudo, no Brasil, tanto o legislativo como o Poder Executivo têm deixado lacunas, no que concerne ao desempenho satisfatório de seu papel nessa seara, e, diante disso, o que tem se visto é a sua substituição pelo Judiciário, como agente tido como responsável pelas prestações sociais. 2 Nessas circunstâncias, a proteção jurídica dos interesses transindividuais ganha relevo, em especial no que toca aos direitos difusos, porquanto representam, em última análise, a proteção a direitos fundamentais e impostergáveis como manifestação do próprio exercício de cidadania, alcançando questões sociais nevrálgicas, como a malversação no trato da coisa pública e a carência de políticas públicas preventivas para a proteção e conservação do meio ambiente e para a promoção dos direitos sociais. Sob esse prisma, as ações coletivas despontam como um dos mais importantes instrumentos de transformação social que o constituinte colocou à disposição da sociedade para realizar os valores constantes da Carta Magna de 1988, em especial no que se atém à defesa e promoção dos direitos sociais. É neste contexto que se insere a presente dissertação, que tem por escopo estudar o sistema de responsabilidade civil aplicável aos membros do Ministério Público diante de sua nova postura constitucional advinda com o Estado Social Democrático de Direito, notadamente quanto a eventual abuso do direito de demandar em sede de ações coletivas. O tema é instigante; a despeito disso, poucos autores o enfrentaram, não raro em artigos esparsos, com acentuado dissenso nas suas conclusões. Por exemplo, há muitas divergências sobre se o agente ministerial pode ser responsabilizado em caso de culpa, e ainda se, nessas hipóteses, poderá ser acionado diretamente pelo lesado, ou se só poderá ser regressado pelo Estado. Não se chegou também a um denominador comum sobre a possibilidade da denunciação da lide, nas ações de responsabilidade civil do Estado, em face de ato praticado por membro do Ministério Público. 2 BELLO, Enzo. Cidadania e Direitos Sociais no Brasil: Um enfoque político e social. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direitos Sociais. Fundamentos, Judicialização e Direitos Sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 199.

12 11 De outro ângulo, a jurisprudência é vacilante não tendo encontrado ainda posicionamento definitivo sobre esses apontamentos. Do ponto de vista acadêmico, a relevância da dissertação repousa igualmente no fortalecimento da Linha de Pesquisa Acesso à Justiça e Efetividade do Processo do curso de Mestrado em Direito Público e Evolução Social da Universidade Estácio de Sá e, do ponto de vista da prática, no intuito da concretização do acesso à justiça no âmbito de direitos transindividuais. 3 Sob esse enfoque, ao procurar delimitar o âmbito da responsabilização dos agentes do principal órgão incumbido da defesa desses direitos, deseja-se contribuir para a melhoria do acesso à justiça, o que poderá interessar não só aos profissionais do direito que se ocupam da tutela coletiva, mas, sobretudo, a sociedade em geral que é a destinatária dessa proteção jurídica. Para alcançar esse desiderato, realizou-se pesquisa de natureza documental, orientada pelo modelo crítico-dialético 4, sob a premissa de que avanços obtidos no sentido da proteção de direitos coletivos acompanham movimentos sociais em diferentes áreas, que se mobilizaram com o propósito do reconhecimento de suas demandas, em relação à prestação obrigacional do ente estatal. As fontes consultadas abarcaram legislação, doutrina e jurisprudência. No espectro legal, conferiu-se primazia à Constituição da República Federativa do Brasil e às normas infraconstitucionais que cuidam da matéria, sobretudo as Leis Orgânicas do Ministério da União, do Estado do Rio de Janeiro e a Nacional; os Códigos de Processo Civil e Civil, bem como outros diplomas legais, inclusive já revogados, que, de forma direta ou indireta, tratam da responsabilidade civil do Estado. Efetuou-se, também, breve análise da legislação portuguesa pertinente. No plano doutrinário, buscou-se fundamento em obras de autores nacionais e estrangeiros, não só na seara jurídica, como sociológica, filosófica e da história do Direito em sua relação com a sociedade no Brasil e em outros países. Finalmente, no 3 As ações coletivas abarcadas nesse trabalho incluem apenas as ações civil públicas e a de improbidade administrativa, onde o membro do Ministério Público funciona como órgão agente. 4 Através do método crítico-dialético, procura-se a desconstrução e a reconstrução do objeto investigado, partindo-se da premissa que os avanços sociais em todas as dimensões têm trajetória não linear, mas a- companham as contradições que permeiam a sociedade. Assim, o que se busca é analisar o processo histórico, para identificar em seu contexto e no cotejo com a realidade presente, as possibilidades transformadoras. Definição utilizada pela professora Maria Teresinha Pereira e Silva nas aulas ministradas na disciplina Metodologia do Ensino e da Pesquisa Jurídica, do curso de Mestrado em Direito da Universidade Estácio de Sá, primeiro semestre de 2007.

13 12 campo da jurisprudência, consultaram-se decisões dos Tribunais Superiores, dos Tribunais estaduais e federais, bem como de algumas decisões de primeira instância. A Dissertação está arquitetada em quatro capítulos, cuja estrutura se descreve a seguir. No primeiro capítulo, procura-se contextualizar o objeto da pesquisa por meio de digressão histórica 5 sobre a relação entre o público e o privado para, a partir dessa análise, examinar brevemente a evolução do trinômio Estado-Sociedade-Direito. A importância dessa abordagem é bem definida por Aluisio Mendes 6, nos seguintes termos: (...) para se conhecer o presente e projetar o futuro, fundamental o estudo do passado, restaurando-se as experiências bem-sucedidas e apropriadas à época atual e evitando-se os erros, além da compreensão do Direito dentro de um contexto maior, seja no tempo, no espaço e nas suas relações com a superestrutura. Nesse sentido, oportuna a lição de Cícero: "Nescire... quid ante quam natus sis acciderit id est semper esse puerum" (Do Orador, XXXIV). No segundo capítulo efetua-se uma análise do Estado Social Democrático de Direito, onde se procura identificar as principais conseqüências sociais produzidas sob esse regime. Ainda nesse capítulo foram tecidas breves considerações sobre os direitos transindividuais, estabelecendo-se sua definição e perfilando-se suas espécies. A seguir, trata-se da evolução das ações coletivas, do seu sistema de legitimidade delimitando sua natureza jurídica para depois analisar sua normatividade. Num segundo momento, a ênfase recai no exame da espécie de legitimidade concedida ao Ministério Público. Posteriormente, enfrenta-se o tema central do trabalho, precisamente o sistema de responsabilidade civil do membro do Ministério Público nas ações coletivas, discorrendo sobre as questões mais palpitantes que envolvem o assunto, para então relacionar as conclusões da Dissertação. 5 Destacando a importância de se aprender com o passado, Tucci e Azevedo advertem que: (...) o propósito do estudo da história do Direito está em oferecer ao Direito atual a compreensão de sua retrospectiva, esclarecendo as suas dúvidas e levantando, passo a passo, a estrutura de seu ordenamento, seus institutos mais perenes, suas bases de fundo, até chegar à razão de ser de seu significado e conteúdo. TUCCI, Jose Rogério Cruz; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lições de história do processo civil romano. São Paulo: RT, 2001, p MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Direito processual Civil Romano. In: Revista de Direito Processual Civil, n 1. Curitiba: Genesis, 1996.

14 13 CAPÍTULO 1. ESTADO, DIREITO E SOCIEDADE 1.1. ASPECTOS GERAIS. A análise das relações entre a História e o Direito torna-se cada vez mais relevante, na medida em que a percepção da normatividade só é devidamente compreendida, se conjugada ao contexto histórico em que foi produzida. Se a História expressa a complexa manifestação da experiência humana, no bojo de acontecimentos e instituições, é a partir dela que as diversas sociedades devem ser analisadas e, nesse cenário, compreender seus entendimentos do que sejam Direito e Justiça, para que, com base em uma visão crítica acerca da experiência pretérita, se possa compreender a problemática presente e alinhavar e implementar políticas que concretizem o ideal de uma sociedade mais justa e plural. Nesse viés, o Estado Social Democrático de Direito constitui legado precioso, após longo período de maturação pelo qual o poder foi exercido de maneiras as mais diversas. Como se sabe, a figura do Estado como concebida hodiernamente, não existia nos primórdios da humanidade, havendo períodos em que a fronteira entre atividade pública e a atividade privada era de difícil percepção. Decorre desse dado de realidade que as estruturas e os significados do que seja público e privado oscilaram ao sabor das tendências políticas, econômicas e sociais, pois são os segmentos hegemônicos da comunidade organizada que decidem seu alcance, segundo interesses peculiares a dado ponto do tempo e do espaço. Por isso, nem sempre a zona lindeira entre o público e o privado pode ser divisada com clareza, tendo em vista que a tonalidade que os distingue nada mais é, senão o reflexo da própria estrutura de um e de outro. Dessa mobilidade instável resultou a necessidade de realinhar constantemente o significado dos termos público e privado. 7 Essa instabilidade cíclica também decorre da complexidade inerente à formulação de um valor porque o valor se torna o resultado, não de um critério único, 7 Expressão utilizada pelo professor Luiz Edson Fachin nas aulas ministradas na disciplina de Interpenetração entre o Direito Público e o Direito Privado, do curso de Mestrado em Direito da Universidade Estácio de Sá, mar./jul 2008.

15 14 mas de um critério sincrético, devido a tantos aspectos (políticos, sociológicos, filosóficos, jurídicos), todos concorrentes 8, e, nesse contexto, o dado normativo surge como expressão e síntese da multiplicidade dos critérios que tendem a individualizar o valor, estabelecendo a definição do que compõe o público e o privado. Isso posto, não é difícil perceber porque esses institutos caminham lado a lado, quais duas serpentes irmanadas que traçam uma trilha em movimentos sinuosos, ora separadas, ora entrelaçadas. Toda existência subsiste a partir de um sistema de equilíbrios instáveis. É assim com a natureza, com as forças do Universo e não poderia deixar de ser também com a espécie humana. A distinção entre a vida pública e a vida privada tem importância substancial para a existência humana 9. É imprescindível para o ser humano preservar a vida individual e familiar, onde revela seu íntimo, estabelece seu refúgio, convive com os entes mais próximos e consigo mesmo. Noutro giro, também é fundamental que participe ativamente da vida pública onde possa desenvolver as aptidões pessoais, profissionais, interaja socialmente, exerça a cidadania política e conviva com os semelhantes. Essa necessidade foi uma constante histórica, nas mais variadas civilizações. No limiar da vida em sociedade, a crença assentava-se em que toda forma de governo ou liderança provinha dos deuses e/ou de seus representantes na terra. Esse entendimento era fruto da percepção limitada que se tinha sobre as coisas do mundo, coerente com uma visão mítica e temente ao desconhecido. Na medida em que, uma a uma, as sociedades entraram em colapso, o poder político dos homens passou a ser empregado paulatinamente como meio de salvação. Acreditava-se que, ao mudar os limites do homem através dos meios políticos, um mundo melhor seria criado. As mazelas protagonizadas pelo poder público e pela sociedade no curso da história conduziram à instauração de regimes tirânicos, que deram margem a levantes pelo mundo, mas também, e é o que nos interessa nesse trabalho, contribuíram para o aperfeiçoamento do sistema judicial de proteção às pessoas, o que inicialmente ocorreu num espectro mais estrito, compreendendo determinados grupos de indivíduos, para, paulatinamente, experimentar uma fase de maior alargamento e abranger toda uma coletividade, até que se compreendesse a importância da proteção do ser humano, não em 8 PERLINGIERE, Pietro. Perfis do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1977, p SALDANHA, Nelson. O jardim e a praça. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris editor, 1986, p.26.

16 15 abstrato, mas em concreto, enquanto ser individuado, ou membro de um grupo, no tempo e no espaço. De pronto, cumpre esclarecer que o escorço histórico que segue não tem a pretensão de esgotar o tema sobre a evolução das diversas sociedades em seus aspectos político, social, ou do Direito. O que se objetiva é estruturar um substrato filosófico que evidencie a vital importância do Estado Social Democrático de Direito que, por sua vez, constitui a base da argumentação da análise do objeto de pesquisa desta Dissertação. Por essa razão, a análise restringe-se às civilizações que se destacaram na história do Direito, até a contemporaneidade, onde se concentra a análise nas questões brasileiras O PODER POLÍTICO NA ANTIGUIDADE. Os Impérios Orientais da Antiguidade foram formados por sociedades diversas (egípcios, assírios, babilônicos, hititas...) que se impuseram pelo poder militar, alicerçados em um sistema de clãs familiares de hegemonia patriarcal, cujas atividades se desenvolviam nos campos, num mundo de aldeias e de pastoreio. Nessa época, a humanidade já se encontrava socialmente organizada e vivenciou a fase da vingança coletiva 10 que sucedeu à da vingança individual 11, quando os seres humanos se sentiam autorizados a fazer justiça pelas próprias mãos. Num terceiro momento, sobreveio uma forma de vingança privada parcial, que se dava pela vontade do ofendido, mas sob a vigilância e intervenção do poder político encarnado na imagem de um Rei-Deus. A propósito, vale mencionar, como dos mais expressivos exemplos, o regime do Código de Hamurabi imposto pelo célebre imperador babilônico (1790 A.C A.C.), que fez vigente a fórmula da reparação do mal pelo mal ( olho por olho, 10 A vingança coletiva surge com a organização, ainda que de forma primitiva do clã e do grupo, imbuídos de espírito de solidariedade e interesses comum na proteção da coletividade. O clã protegia e vingava junto com o ofendido, manifestando sua resposta de forma ilimitada, com excesso, sem sistema nem lógica. LOPES, Jose Reinaldo de Lima. O direito na história: noções introdutórias. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p É considerada a fase mais primitiva da pena, levando alguns autores a desconsiderar efetivamente o procedimento como uma pena porque dotada de caráter de satisfação pessoal. Por ser imposta como vingança, muitas vezes, não guardava proporcionalidade com a pessoa do criminoso ou com o crime cometido, ficando sua extensão e forma de execução a cargo do ofendido. Por isso, em muitas ocasiões, a pena ultrapassava a pessoa do infrator e atingia a sua família ou a sua tribo, sendo dizimada. Ibidem, p. 16.

17 16 dente por dente ), mais tarde, sacramentada pelos romanos como a Lei de Talião 12. Rígida e inflexível, por vezes cruel, a legislação de Hamurabi recepcionou de forma inaugural uma noção de vingança delimitada pelo poder político, que seria lapidada pelas civilizações subsequentes, até que se evoluísse para o regime da vingança pública. A proteção aos direitos conhecidos fundamentais na contemporaneidade, em especial os direitos humanos, era impensável nessas épocas primitivas. Apesar disso, alguns autores fazem alusão à existência de autoridades que atuavam no interesse e proteção do povo, como no Egito Antigo (4.000 A.C.) em que havia funcionários da realeza denominados Magiaí com a função de castigar os rebeldes, reprimir os violentos, proteger os cidadãos pacíficos e os desamparados 13. Todavia, tanto os Magiaí, quanto outros mencionados 14 tinham por escopo concretizar os interesses do soberano a quem estavam vinculados e, quando muito, beneficiavam reflexamente a população. Muito embora várias civilizações da antiguidade tenham sido protagonistas de fatos que interessam ao nosso tema, é curial que se faça referência apenas à grega e romana, que se notabilizaram exatamente por serem o berço da democracia (grega) e a romana, por ter elaborado o mais completo e racional ordenamento jurídico que o mundo jamais conhecera. Em Atenas, o Direito não era professado a partir do ensino jurídico, pois se entendia que devia ser aprendido pela vivência e que as leis deveriam fazer parte da educação do cidadão. Não obstante inexistisse uma classe de juristas 15, vislumbra-se nesse povo importante contribuição, embrionária é verdade, para a questão dos interesses coletivos, na medida em que as Leis de Drácon (621 A.C.) e Sólon (594 A.C.) procuram abolir a justiça familiar 16 -fonte de sangrentos conflitos- com o fim de diluir a 12 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Responsabilidade Civil, Volume 7, 21.Ed. São Paulo: Saraiva. 2007, p LYRA, Roberto. Teoria e Prática da Promotoria Pública. Rio de Janeiro: Livraria Jacintho, 1937, p Os Éforos de Esparta. MAZZILLI, Hugo Nigro. Regime Jurídico do Ministério Público, 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p Como as discussões sobre a Justiça e as Leis eram públicas e se restringiam à cidade de Atenas, os discursos eram essencialmente persuasivos, porque os julgadores eram leigos. Então as argumentações utilizadas assemelhavam-se às hoje empregadas no Tribunal do Júri, daí porque as escolas que existiam eram voltadas para a retórica, a dialética, e a filosofia. MONDIN, Battista. Curso de Filosofia: Os Filósofos do Ocidente, Volume 1, 5. ed. São Paulo: Edições Paulinas, 1982, p As civilizações clássicas estruturavam-se sobre o valor-família, fundado numa religião doméstica voltada para o culto aos antepassados. Cada família tinha a própria divindade; por isso o homem primitivo não podia viver fora da família. A justiça familiar consistia na denominada vingança de sangue e ocorria dentro dos grupos familiares ou entre clãs. Tendo em vista a forte carga emocional envolvida nos constantes e violentos embates, esse sistema gerava acentuada instabilidade social. SAUWEN FILHO, João Francisco. Ministério Público Brasileiro e o Estado Democrático de Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p

18 17 solidariedade familiar, transformando a cidade no centro da vida social e política, outorgando-lhe o poder de decidir e manter a paz, o que acabou por formatar a característica marcante da sociedade ateniense. Berço da civilização ocidental e da democracia moderna, a Grécia representou um dos melhores exemplos do viver público, posto que as principais atividades sociais ocorriam a partir das reuniões e deliberações efetuadas na ágora, a praça principal na constituição da polis 17, a cidade grega da Antigüidade clássica. Normalmente era um espaço livre de edificações, configurada pela presença de mercados e feiras livres em seus limites, sem prejuízo da existência de esparsas construções de caráter público. Enquanto elemento de exaltação do espaço urbano, a ágora manifestava-se sobremaneira como a expressão máxima da esfera pública na urbanística grega, formatando um âmbito público por excelência. Ali, o cidadão grego convivia, desenvolviam-se as discussões políticas e se deliberava através dos tribunais populares. 18 Era, portanto, o espaço da cidadania local a que, segundo Aristóteles (384 A.C.-382 A.C.), pertencia o homem como animal político, assim naturalmente concebido. Por esse motivo, a ágora (juntamente com a pnyx, o espaço de realização das assembléias) era considerada símbolo da democracia direta, e, em especial, da democracia ateniense, na qual todos os cidadãos tinham igual voz e direito a voto. Entre os Estados-cidades gregos, a de Atenas 19 é a mais conhecida de todas as ágoras nas pólis da antiguidade. 20 Todavia, não se pode olvidar que as diferenças empíricas e valorativas do fenômeno democrático implicaram alterações conceituais e ressignificações do termo democracia, em sua trajetória desde a antiguidade até a contemporaneidade. Nesse sentido, o conceito de cidadão ateniense não alcançava o povo inteiro excluindo diversos componentes da cidade Tal dissonância decorre, dentre outros motivos, da conheci- 17 Aquilo que os antigos entendiam como cidade não corresponde exatamente à noção atual do núcleo urbano. Eram núcleos formados por certo número de famílias, que cultuavam, além de reservadas divindades, um deus da comunidade, dos grupos de famílias, um deus da cidade. A formação de uma cidade era um ato religioso. SAUWEN FILHO,. Op. Cit., p Esse procedimento se aproxima do que John Rawls denomina de ideal da razão pública. RAWLS, John. O Direito dos Povos. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p Apesar de sua importância histórica, Esparta não se converteu num modelo ideal, a ponto de inspirar os filósofos e juristas ocidentais. 20 LOPES, Jose Reinaldo de Lima. Op. Cit., p Não eram considerados cidadãos: os escravos, as mulheres, os estrangeiros, os devedores do tesouro público. 22 Sobre o tema veja-se, dentre outros, a análise de AZAR FILHO, Celso Martins. Sócrates e o Direito: Lei, Democracia, e Justiça. In: KLEVENHUSEN, Renata Braga (Coord.). Direitos Fundamentais e

19 18 da comparação efetuada entre a democracia dos antigos e a democracia dos modernos. 23 É nesse rumo a observação de Bobbio 24 nas duas formas de democracia, a relação entre participação e eleição está invertida. Enquanto hoje a eleição é a regra, e a participação direta a exceção, antigamente a regra era a participação direta, e a eleição, a exceção. Insta salientar, também, que, para os antigos, a democracia não era a melhor forma de governo, e nem a preferida, exatamente por seu caráter popular, de poder conduzido pelo povo ao qual sempre foram atribuídos os piores vícios e defeitos da humanidade e que resultaram em descomando e degradação social. 25 O ateniense Aristóteles, por exemplo, classificava as constituições em justas e injustas e, comparativamente, dizia que a República era justa, por representar uma forma de governo popular, que cuida do bem de toda a cidade, enquanto que a democracia era injusta, porque subordinada ao comando da massa popular que pretende suprimir diferenças sociais em nome da igualdade. Segundo análise de Jose Lopes 28, deve-se aos Sofistas a inauguração do debate filosófico sobre a liberdade, a política, e a ética, os quais exercitavam reflexões metódicas sobre questões tais como: Quem faz? por que faz? como faz? e como se mudam as leis? Esses questionamentos só foram possíveis na medida em que os gregos abandonaram a idéia de que as leis eram reveladas exclusivamente pelos deuses ou resultavam apenas de tradições herdadas. Novos Direitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 1-45, e por SAUWEN FILHO, João Francisco. Op. Cit., p A liberdade dos antigos era participativa, republicana, e proporcionava aos cidadãos o direito de influenciar diretamente nas políticas, mediante debates e votos em assembléia pública. Para suportar esse nível de participação, a cidadania era obrigação moral e requeria considerável investimento de tempo e dedicação. Geralmente, precisava também de uma sub-sociedade de escravos, encarregados do trabalho produtivo, de maneira a deixar os cidadãos livres para deliberar em questões públicas. A Liberdade dos Antigos também era limitada a sociedades relativamente pequenas e homogêneas, nas quais o povo podia reunir-se convenientemente, para tratar de questões públicas. A Liberdade dos Modernos, em contraste, era baseada na possessão de liberdades civis, na regência da Lei e em muita interferência estatal. A participação direta seria limitada, em conseqüência do tamanho dos Estados modernos e também do resultado inevitável de se ter criado uma sociedade comercial, na qual não há escravos, onde quase todos são remunerados em troca de trabalho. Distinta da primeira, os votantes elegeriam representantes, que deliberariam no Parlamento, baseados na vontade popular e salvariam o povo da necessidade de envolvimento político diário. CONSTANT, Benjamim. A Liberdade dos Antigos Comparada à dos Modernos. Coimbra: Editora Tenacitas, BOBBIO, Norberto. Teoria Geral da Política: A Filosofia Política e as Lições dos Clássicos. Tradução de Daniela Beccaccia Versiane. Rio de Janeiro: Campus, 2000, p BOBBIO, Norberto. Op. Cit., p MONDIN, Battista. Volume 1, Op. Cit., p Como a maioria dos pensadores da antiguidade que invocavam o Direito Natural, Aristóteles justificava a escravidão, sob o argumento de que alguns homens seriam, por natureza, livres e outros escravos. 28 LOPES, Jose Reinaldo de Lima. Op. Cit., p

20 19 Nesse toar, ao deslocar o centro da vida da família para a cidade, os gregos concluíram que a solidariedade cívica exigia regras universais que valessem para todos os casos, não sendo mais suficiente a aplicação da prudência a cada caso concreto, como se fazia na Justiça das Aldeias. Não obstante tal conclamação à consciência cívica, os litígios proliferavam, sendo permitido a qualquer cidadão apresentar-se perante um juiz ou tribunal para a defesa de seus interesses. Ocorre, todavia, que, baseado no discurso persuasivo, a atuação nos julgamentos reclamava uma oratória eloqüente que apenas pequena parcela da sociedade detinha. A expressiva maioria, uma legião de ignorantes e analfabetos, ficava a mercê dos logógrafos 29, sendo que esse quadro era agravado em face da arcaica noção de cidadania por eles exercitada, onde a regra era a exceção, o que produziu uma legião de socialmente excluídos que não contavam com quem pudesse zelar por seus direitos. Com a invasão da Grécia pelo Império Macedônio no século IV A.C., como é curial, os conquistadores impuseram seu regime de governo e o seu gênero cultural e, nesse contexto, ficaram vedadas quaisquer reuniões na ágora, o que fez ruir a democracia ateniense. Como a reflexão e a filosofia faziam parte indissociável do povo grego, o ideal do sábio 30 não foi estancado junto com a democracia, mas foi redesenhado. A- gora que a polis estava arruinada e o homem se via perdido em um caótico universo político, ele não podia mais atingir a felicidade, senão apoiando-se nas próprias forças e recolhendo-se em si mesmo. Nesse toar, o pensador grego refugiou-se na vida privada, para ali exercitar suas reflexões, relativizando o valor, até então absoluto, da polis (me- 29 Eram os redatores dos discursos forenses, os quais dominavam as técnicas jurídicas e, por isso, podiam, onerosamente, confeccionar peças para os julgamentos, tais como: pedidos, defesas, etc... Não se confundiam com a figura do advogado, tal qual hoje conhecido, na medida em que não traçavam estratégias, nem produziam provas, limitando-se a decodificar o relato do interessado para a linguagem forense. LOPES, Jose Reinaldo de Lima. Op. Cit., p A educação era o principal meio pelo qual se conservavam e transmitiam os valores espirituais e físicos do homem. Ao comparar a educação da Antiguidade grega com as grandes civilizações do Oriente, é fácil observar significativo salto da primeira em relação às outras. Não é à toa que a Grécia Antiga é apontada como berço da civilização ocidental. A educação do homem grego a Paidéia visava formar um elevado tipo de homem. Diferente da concepção oriental, em que o homem ideal era considerado alguém sobre-humano, uma espécie de homem-deus que ultrapassava a medida natural, a Grécia apresentou uma nova visão de homem, em que ele era a medida das coisas. A partir daí, surgiu a questão da individualidade (embora longe de se confundir com o cultivo da subjetividade característico da Modernidade). Os grandes sábios da Grécia, ao contrário dos do Oriente, não eram considerados enviados dos deuses, profetas ou homens sagrados, mas mestres independentes e formadores de seus ideais. Era um ambiente onde predominava a liberdade de pensamento. LOPES, Jose Reinaldo de Lima. Op. Cit., p. 22.

21 20 dida de existência dos gregos) identificando-se com o logos cósmico na forma das filosofias Estoicista e Epicurista. 31 Enquanto os gregos, por força das circunstâncias, transitavam do público para o privado, os romanos realizaram trajetória inversa. Fundada por Rômulo 32, Roma foi edificada por homens livres que nasceram nas cercanias e logo perceberam que as relações privadas dimensionadas em compartimentos estanques não se sustentariam. Fincados no ideal da virtude dos homens e movidos por um espírito guerreiro expansionista, inauguraram um sistema republicano 33, avançado para as civilizações da época, onde a propriedade dos indivíduos se distinguia da coisa pública, dando azo a que a noção de ordem pública ganhasse contornos de controle estatal, até então nunca vistos. 34 No período monárquico, o rei era revelado pelos deuses ao Colégio de Pontífices 35, inexistindo sucessão hereditária. A estrutura social era formada pelos patrícios, os grandes proprietários; os clientes, que recebiam amparo e proteção dos patrícios; e os plebeus, que ocupavam a base da sociedade (artesãos, comerciantes e pequenos proprietários). Os dois últimos grupos representavam a esmagadora maioria do povo romano e não tinham qualquer participação nas decisões sobre seus destinos. Nessa época, vigia o direito romano primitivo ou arcaico, que se estendeu até meados do período republicano, sob a forma de um direito consuetudinário, legítimo representante de uma sociedade organizada em clãs, que pouco conhecia a escrita, onde não havia nítida distinção entre o direito e a religião. Por volta de A.C., foi 31 Dentre outros veja-se: ABBAGNANO, Nicola. História da Filosofia, Vol. II, 3.ed. Tradução de Antonio Borges Coelho. Lisboa: Editorial Presença, 1984, p , e SALDANHA, Nelson. Op. Cit. P Lendariamente atribuída aos gêmeos Rômulo e Remo, a fundação de Roma marcou o início da civilização romana. A estória desenvolve-se a partir da queda de Tróia no século XII A. C., acreditando-se que esses dois irmãos foram concebidos pelos Deuses Marte e Ares e, posteriormente, acolhidos e amamentados pela loba Capitolina. Roma teria sido fundada em 21 de abril de 753 A.C. nas localidades de Palatino e Aventino, tendo como primeiro governante Rômulo, que teria assassinado seu irmão na disputa pelo trono. Para povoar a cidade, dado que os recursos locais eram insuficientes, Rômulo permitiu que se alojassem, nos arredores de Roma, exilados, devedores insolentes, homicidas e escravos fugidos. Além disso, para assegurar a continuidade da população da cidade, foi preciso arranjar mulheres. Deu-se, então, o rapto das sabinas, ocasionando uma guerra contra os sabinos, que acabou, no entanto, com um tratado de união entre os dois povos. A segunda geração romana era, desse modo, uma mistura entre habitantes das colinas romanas, latinos e sabinos, fusão que deu origem à formação étnica do povo de Roma (os Quirites). JANNUZZI, Giovanni. Breve História da Itália, Volume 1. Buenos Aires: Letemendía, 2005, p Roma conheceu três grandes regimes constitucionais : A Monarquia (753 A.C.-509 A. C.), a República (509 A.C.-27 A.C.), e o Império, que se divide em duas partes: Principado de Augusto (27 A. C.-284 D.C.) e o Dominato de Diocleciano (284 D.C.-até a queda do Império do Ocidente em 476 D.C.). LOPES, Jose Reinaldo de Lima. Op. Cit., p MAQUIAVEL, Nicolau. Discursos Sobre a Primeira Década de Tito Lívio. Tradução de MF. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p Que tinha a atribuição de guardar os registros legislativos romanos e dar interpretação às leis, as quais vinculavam os magistrados. O colégio era formado pela aristocracia romana. LOPES, Jose Reinaldo de Lima. Op. Cit., p. 29.

22 21 elaborada a Lei das XII Tábuas 36, com finalidade de resolver conflitos entre plebeus e patrícios. Durante a República, o poder político era exercido de maneira mista. De um lado, o Senado 37, o Colégio de Pontífices, e as magistraturas 38 atuavam como formas de poder oligárquico conservador; de outro, atuavam as assembléias com poder marcantemente legislativo 39. Apesar do relativo avanço das leis quanto à proteção e participação do cidadão comum, Roma ainda vivia num sistema social de castas, onde os socialmente desafortunados (cerca de noventa por cento da população) se viam compelidos a adotar a posição de clientes dos poderosos, pois precisavam de alguém que os protegesse social, moral e economicamente, sob pena de sucumbir. Muito embora o Direito romano seja referência na antiguidade e tenha influenciado as sociedades modernas, seu sistema processual inicial era segregador 40. A 36 Desde a Monarquia até o início da República Romana, as leis eram guardadas em segredo pelos pontífices e por outros representantes da classe dos patrícios, sendo executadas com especial severidade contra os plebeus. Um plebeu, Terentílio (Gaius Terentilius), propôs em 462 A.C. a compilação e publicação de um código legal oficial, de modo que os plebeus pudessem conhecer a lei, para não serem surpreendidos pela sua execução. Os patrícios opuseram-se à proposta por vários anos, mas em 451 A.C. um decenvirato (um grupo de dez homens) foi designado para preparar o projeto do código. Supõe-se que os romanos enviaram uma embaixada para estudar o sistema legal dos gregos, em especial as leis de Sólon, possivelmente nas colônias gregas do sul da Península Itálica, conhecida então com Magna Grécia. Os dez primeiros códigos foram preparados em 451 A.C. e, o segundo decenvirato concluiu os dois últimos. As Doze Tábuas foram promulgadas em 450 A.C, havendo sido literalmente inscritas em doze tabletes de madeira, afixados no Fórum romano, de maneira a que todos pudessem lê-las e conhecê-las. As Doze Tábuas não constituem compilação abrangente e sistemática do direito da época (e, portanto, não formam códigos na acepção moderna do termo). São, antes, uma série de definições de diversos direitos privados e de procedimentos. A Lei das XII Tábuas foi consequência da luta dos plebeus por direitos políticos. MEIRA, SilvioA.B.. A Lei das XII Tábuas- Fonte do Direito Público e Privado, 5.ed. Belém: Edições CEJUP, 1989, p O Senado não tinha características de representação popular como nos dias atuais, nem tampouco era um órgão legislativo. Funcionava como conselho de anciãos (responsáveis pela sobrevivência e transmissão das tradições romanas), respondia a consultas, opinava sobre os negócios. Em síntese, era responsável pela condução das políticas interna e externa de Roma. LOPES, Jose Reinaldo de Lima. Op. Cit., p Eram cargos eletivos constituídos pelos: cônsules; censores; questores; e pretores. Somente as castas superiores poderiam concorrer às eleições. Os magistrados eram encarregados de administrar a Justiça, possibilitando que os conflitos fossem dirimidos ordenada e pacificamente por um juiz (iudex). Além da função de preparar as bases para julgamento, atuavam com poder de polícia judiciária. A função de juiz era exercida por membros da aristocracia constante de uma lista previamente elaborada, onde um era escolhido pelo pretor para atuar num caso concreto: daí ser conhecido como juiz popular. LOPES, Jose Reinaldo de Lima. Op. Cit., p. 31 e Eram três as formas: as assembléias por centúrias (comitia centuriata), formadas pelos militares e monopolizada pelos patrícios, era a mais importante da República porque responsável pela votação de todas as leis; as assembléias de tribos (comitia tributa), constituídas pelas tribos onde todos os seus integrantes votavam; e as assembléias da plebe (concilium plebis), formadas pela base social romana. Somente as deliberações das duas primeiras podiam transformar-se em leis para toda a República. A última só vinculava os plebeus. LOPES, Jose Reinaldo de Lima. Op. Cit., p Segundo anotações de Aluisio Mendes: A capacidade processual era restrita, como reflexo da própria organização social romana em torno dos grupos tribais e famílias, representados pelos pater familias. Depois, foram sendo admitidos os filhos, as pessoas jurídicas e peregrinos. Em relação às pessoas jurídi-

23 22 primeira fase do processo formular 41 tinha início com a comunicação da pretensão ao adversário, mas essa pretensão precisava ser deduzida pública e formalmente à frente do pretor, sendo obrigação do postulante levar o seu contendor à presença do magistrado, pois tal ato não constituía atribuição da polícia judiciária. Em outras palavras: o autor precisava ser capaz de, ele mesmo, levar o réu às barras do tribunal; o processo só se iniciava se o autor dispusesse de meios financeiros e pessoais (dinheiro, amigos, escravos, clientes) que o auxiliassem a localizar o réu e a conduzi-lo coercitivamente à presença do pretor. Disso decorria flagrante limitação do acesso à justiça, contribuindo para que apenas determinadas classes sociais as mais abastadas- pudessem transformar as suas questões num processo judicial. 42 Apesar de Roma ter surgido como fortificação para proteger-se das invasões estrangeiras, a evolução militar romana foi excepcional e, ao longo da Monarquia e início da República, os romanos já haviam conquistado toda a península Itálica. Com essas conquistas, Roma passou a exercer uma política imperialista (de caráter expansionista), entrando em choque com Cartago - importante colônia fenícia no norte da África - que controlava o comércio marítimo no Mediterrâneo. O conflito entre Roma e Cartago deflagrou as Guerras Púnicas (em 264 A.C) estendendo-se até o ano de 146 A.C. quando Roma anexou a Sicília e destruiu Cartago. Atraídos pelas riquezas do Oriente, Roma conquistou a Macedônia, a Grécia, o Egito e o Oriente Médio, a parte ocidental da Europa, a Gália e a península Ibérica também foram conquistadas. Contudo, a expansão territorial trouxe profundas mudanças na estrutura social, política, econômica e cultural de Roma. 43 No aspecto social e econômico, houve enorme aumento da escravidão, já que os prisioneiros de guerra eram transformados em escravos. Além disso, as terras anexadas à República através das conquistas possuíam o status de ager publicus e deveriam ser destinadas aos camponeses; todavia, o patriciado acabou se apossando destas cas, importante frisar que, no começo, tão-somente, com o habere corpus, ou seja, possuindo patrimônio, e com o ius coeundi, que era a autorização para o funcionamento, tais como as piae causae e dos mosteiros. Quando recusada a capacidade processual da pessoa jurídica, as pessoas físicas integrantes intervinham através do litis consortium. MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Direito processual Civil Romano. Op. Cit. 41 O processo formular vigeu no período clássico da República e caracterizava-se por uma divisão em duas fases: a primeira, denominada iure, ocorria perante o pretor cuja tarefa era organizar a controvérsia convolando o conflito real num conflito judicial; a segunda fase é denominada in iudicium onde o litígio era dirimido por um juiz popular (iudex). Para uma abordagem mais detalhada, vejam-se MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Direito processual Civil Romano. Op. Cit., e TUCCI, Jose Rogério Cruz. Op. Cit. p LOPES, Jose Reinaldo de Lima. Op. Cit., p JANNUZZI, Giovanni. Op. Cit., p