CURSO SOBRE TOMADA DE CONTAS ESPECIAL

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1 CURSO SOBRE TOMADA DE CONTAS ESPECIAL Dezembro/2012

2 TOMADA DE CONTAS ESPECIAL: A Fase Interna da TCE

3 1.Tomada de Contas Especial: conceito, características, objetivos e fundamento legal 2.Fases da TCE 3.Hipóteses de instauração de TCE 4.Conversão de processos de fiscalização do TCU em TCE 5.Distinções entre TCE, Sindicância/PAD e Ação Judicial 6. As providências administrativas prévias 7. O prazo de instauração Início da contagem do prazo de 180 dias 8.As peças formais da TCE 9. O papel de cada participante na fase interna da TCE i.unidade de exame da prestação de contas ii.autoridade Instauradora iii.setorial de Contabilidade Analítica iv.tomador de Contas Especial v.órgão de Controle Interno vi.autoridade Ministerial 10.As dimensões da TCE

4 1.Tomada de Contas Especial: conceito, características, objetivos e fundamento legal Conceito Do ponto de vista prático, a TCE é um instrumento de responsabilização e de cobrança de um débito por dano ao Erário federal, seguindo rito próprio normatizado pelo Tribunal de Contas da União TCU. IN/TCU 56/2007 TCE é um processo devidamente formalizado, com rito próprio, para apurar responsabilidade por ocorrência de dano à administração pública federal e à obtenção do respectivo ressarcimento. A tomada de contas especial só deve ser instaurada pela autoridade administrativa federal depois de esgotadas as providências administrativas internas sem obtenção do ressarcimento pretendido.

5 Justamente dessa nuance é que surge o adjetivo especial : há uma situação incomum ou melhor, vários fatos ensejadores o que gera a necessidade de instauração de uma TCE. Essa situação especial é a ocorrência de um dano ao Erário federal, efetivo ou presumido, não ressarcido, provocada pela conduta direta ou indireta de um agente público. * É necessário haver a participação de um agente público para constituir o nexo de ligação entre o recurso federal e o dano ao Erário.

6 Características Desse conceito normativo, podemos destacar algumas características da TCE: Processo formal A TCE é um processo que exige a devida formalização, com a competente instauração, abertura de processo, designação de uma comissão ou de um tomador de contas, notificações dos responsáveis e documentação de todos os procedimentos e medidas tomadas para obter o ressarcimento, provas da constituição do débito, memórias de cálculo, pareceres e relatórios pertinentes, tudo devidamente juntado aos autos. Rito próprio A TCE é um processo de contas, entretanto, segue rito próprio e distinto de uma tomada de contas anual, ou de uma prestação de contas, ou de um processo de representação, denúncia, monitoramento, etc. A Instrução Normativa TCU nº 56, de 5/12/2007, e o Regimento Interno do Tribunal de Contas da União dispõem sobre o rito a que a TCE está submetida no âmbito federal.

7 Ocorrência de dano é um pressuposto para instauração de TCE a ocorrência de dano à Administração Pública Federal. No caso da omissão na prestação de contas ou da não comprovação da aplicação dos recursos repassados pela União, tem-se que o dano é presumido. Excepcionalidade a TCE somente deve ser instaurada quando frustradas as prévias medidas administrativas adotadas para obter o ressarcimento ao Erário. Todavia, há duas exceções à excepcionalidade: a) O Tribunal de Contas pode determinar ao órgão ou entidade que instaure imediatamente a TCE; b) O próprio Tribunal de Contas pode converter processo de fiscalização em uma TCE (nesse caso excepcional não existirá a chamada fase interna).

8 Objetivos da TCE Objetivo 1 - Obter o ressarcimento ao Erário Aliás, o ressarcimento, por si só, pode não ser suficiente para evitar o julgamento pela irregularidade das contas ou a multa Ex1.: omissão injustificada para prestar contas de convênio, pois ainda que o convenente consiga elidir o débito, resta a irregularidade da omissão; Ex2.: pode haver a liquidação tempestiva do débito, mas ainda assim o responsável ter as contas julgadas irregulares, em razão de não ter sido reconhecida a boa-fé ou pela existência de outra irregularidade nas contas (art. 12, II e 2º, da LO/TCU).

9 Objetivo 2 Apurar responsabilidade pela ocorrência de dano A expressão apurar a responsabilidade deve ser entendida em sentido amplo, envolvendo: apuração dos fatos que provocaram o dano ao Erário; identificação dos agentes causadores do dano ao Erário; quantificação do dano ao Erário. *A apuração da responsabilidade pela ocorrência de dano somente deve justificar a instauração da TCE quando estiverem esgotadas as prévias medidas administrativas internas sem obtenção do pretendido ressarcimento.

10 Fundamento legal É a Constituição Federal de 1988 (art. 71, inc. II, in fine), ao fixar a competência do TCU para julgar as contas daqueles que derem causa à perda, ao extravio ou à outra irregularidade de que resulte prejuízo ao Erário público que dá o lastro fundamental para a existência desse processo de contas. Com base nessa prerrogativa constitucional, a Lei Orgânica do TCU (art. 8º, caput), estabeleceu que...

11 Diante da omissão no dever de prestar contas, da não comprovação da aplicação dos recursos repassados pela União (...), da ocorrência de desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos, da prática de qualquer ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico de que resulte dano ao Erário, a autoridade administrativa competente, sob pena de responsabilidade solidária, deverá imediatamente adotar providências com vistas à instauração da TCE para apuração dos fatos, identificação dos responsáveis e quantificação do dano.

12 2.Fases da TCE A doutrina costuma distinguir duas fases da TCE: Fase interna: Inicia-se com a instauração pelo órgão ou entidade lesados em razão do dano ao Erário e termina com a remessa do processo ao Tribunal de Contas pela autoridade ministerial, ou nível equivalente. Fase externa: inicia-se e termina no Tribunal de Contas, com o julgamento/acórdão.

13 Nem todas as TCE s passam por essas duas fases. É possível que a TCE seja encerrada na fase interna em razão de: o valor do dano ficar abaixo do valor limite para instauração; recomposição do dano, na ausência de má-fé; reaparecimento do bem ou valor. É possível também que a TCE não passe pela fase interna, quando, por exemplo: o Tribunal de Contas converte um processo de fiscalização em TCE. * Princípio do contraditório na fase interna da TCE

14 3.Hipóteses de instauração de TCE Como regra geral, a ocorrência de um dano ao Erário, não ressarcido, causado por um agente público, diretamente ou por conluio, é a motivação suficiente para a instauração de uma TCE. Saber o que enseja a instauração de TCE é importante tanto para que o próprio agente não incorra nas hipóteses de instauração quanto para que ele tome as providências necessárias, se for o caso de instaurar uma TCE.

15 Fatos ensejadores gerais da TCE: 1) omissão no dever de prestar contas; 2) não comprovação da boa e regular aplicação de recursos repassados pela União mediante convênio, contrato de repasse ou instrumento congênere; 3) desfalque, alcance, desvio, desaparecimento de dinheiros, bens ou valores públicos; 4) prática de ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico, desde que resultem dano à administração pública federal.

16 Quem é competente para instaurar a TCE No Acórdão 4453/2010-2ª Câmara, o Tribunal respondeu a essa questão da seguinte forma: Quando constatadas irregularidades na aplicação de recursos repassados pela União, a instauração de tomada de contas especial é dever da autoridade administrativa responsável pela transferência dos recursos, que deverá encaminhá-la ao Tribunal de Contas da União para julgamento, consoante disposto no art. 8º da Lei nº 8.443/92; * O TCU determina a instauração de tomada de contas especial se restar comprovado que a autoridade administrativa competente assim não procedeu tempestivamente, conforme estabelecido no art. 8º, 1º, da Lei nº 8.443/92.

17 4. Conversão de processos de fiscalização do TCU em processo de TCE LO/TCU: Art. 47. Ao exercer a fiscalização, se configurada a ocorrência de desfalque, desvio de bens ou outra irregularidade de que resulte dano ao Erário, o Tribunal ordenará, desde logo, a conversão do processo em tomada de contas especial, salvo a hipótese prevista no art. 93 desta Lei. [ ] Art. 93. A título de racionalização administrativa e economia processual, e com o objetivo de evitar que o custo da cobrança seja superior ao valor do ressarcimento, o Tribunal poderá determinar, desde logo, o arquivamento do processo, sem cancelamento do débito, a cujo pagamento continuará obrigado o devedor, para que lhe possa ser dada quitação.

18 O Tribunal de Contas, ao exercer a fiscalização que lhe compete, a exemplo de: denúncia, representação, inspeção, levantamento, auditoria, acompanhamento e monitoramento...

19 caso venha a identificar: desfalque, desvio de bens ou outra irregularidade de que resulte dano ao Erário, com indícios suficientes para estabelecer o nexo de causalidade entre: autoria e existência de débito quantificável. Deverá converter o processo em uma TCE (art. 47, LOTCU; art. 252, RITCU), exceto se o débito apurado estiver abaixo do limite para instauração atualmente R$ 23 mil, de acordo com IN TCU 56/2007.

20 O que se quer com a conversão é justamente obter o ressarcimento ao Erário e responsabilizar o agente público transgressor (ou a ele equiparado) e isso é feito com o julgamento das contas e, se for o caso, a execução fiscal do título executivo constituído com a condenação dos responsáveis em débito.

21 5.Distinções entre TCE, Sindicância/PAD e Ação Judicial Os meios de se obter ressarcimento ao Erário e a responsabilização do servidor faltoso não se resumem à TCE. Dúvidas que podem surgir gizam em torno de se saber se é necessária a instauração de Tomada de Contas Especial em face da possível: Sobreposição de competências para apurar o fato danoso; e da Precedência na utilização de um dos instrumentos disponíveis à Administração para buscar o ressarcimento.

22 TCE x Sindicância e/ou um PAD Objetivos 1)Obter o ressarcimento ao Erário e responsabilizar o agente que causou o dano. 2)Apurar responsabilidade e punir o servidor por infração praticada no exercício de suas atribuições. Existência de dano ao Erário 1)É indispensável à existência do dano ao Erário, não ressarcido. 2)Não é pressuposto a existência de dano. Julgamento 1)Não é julgada pela autoridade administrativa que a instaura, mas pelo Tribunal de Contas. 2)O julgamento é realizado pela autoridade instauradora ou superior, dentro do próprio órgão/entidade.

23 Efeitos patrimoniais 1)A condenação em débito ou multa pelo Tribunal de Contas tem força de título executivo extrajudicial. 2)A condenação não constitui título executivo. Repercussão 1)Repercute sobre a Sindicância/PAD se o Tribunal de Contas nega a existência do fato ou da autoria. 2)As decisões da autoridade administrativa não vinculam o Tribunal de Contas.

24 Se ocorrer a reparação do dano no curso da Sindicância ou do PAD, fica dispensada a instauração da TCE, em caso de: dano decorrente de perda, extravio ou outra irregularidade praticada sem má-fé; imediato ressarcimento. De outra banda, a liquidação tempestiva do débito no curso de uma TCE somente leva à extinção do processo se houver o reconhecimento da boa-fé do responsável e se não for observada outra irregularidade nas contas.

25 TCE x Ação Judicial Diante de um dano ao Erário, a autoridade administrativa deve utilizar os instrumentos pertinentes para buscar o ressarcimento, sendo que o exercício do direito de ação, entendido como o direito fundamental de buscar a tutela jurisdicional faz parte do rol de medidas possíveis à disposição do agente. Entre as medidas judiciais cabíveis para buscar o ressarcimento, as mais comuns são: ação de improbidade administrativa (Lei 8.429/92); ação de cobrança perante a Justiça Trabalhista; ação ordinária de reparação de danos.

26 Independência das instâncias Relação entre a TCE e uma ação judicial com pedido de ressarcimento ao Erário A regra é que a ação ajuizada para buscar a reparação do dano não obsta à instauração nem suspende a TCE já instaurada, tendo em vista: a competência constitucional do Tribunal de Contas para julgar as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao Erário público (art. 71, II, in fine, CF); as dimensões política e sancionatória de uma tomada de contas, as quais podem não estar presentes nas ações judiciais.

27 6. As providências administrativas prévias A TCE só deve ser instaurada pela autoridade administrativa federal após esgotadas as providências administrativas internas sem obtenção do ressarcimento pretendido. (art. 3º, 3º, da IN TCU 56/2007 ) Não há um rol específico nem exaustivo de possibilidades a ser utilizadas, contudo, é comum: - reiterações de cobranças aos convenentes para encaminhar documentação complementar das prestações de contas enviadas com pendências, resultando em sucessivas concessões de novos prazos. - notificação do responsável para apresentar defesa ou ressarcir o dano no prazo fixado; - conceder novo prazo ao responsável para comprovar o ressarcimento, com aviso de que a não comprovação levará à imediata instauração de uma TCE.

28 Outras medidas administrativas, a depender da situação concreta, devem ser adotadas pelo concedente: aplicação das penalidades previstas no instrumento de repasse dos recursos federais; cobrança ao gestor sucessor para que adote providências para conclusão da obra ou serviço objeto do convênio, a fim de impedir a depreciação da parcela já executada, desde que essa parcela tenha sido executada dentro dos padrões técnicos exigidos e de acordo com o Plano de Trabalho; registro das inadimplências no SIAFI. * A implementação das medidas administrativas cabíveis com vistas ao ressarcimento ao Erário pode constituir motivo para que o Tribunal de Contas evite determinar a instauração de TCE, no aguardo do desfecho dessas providências adotadas pelo órgão concedente.

29 7. O prazo de instauração Embora a Lei Orgânica do TCU (art. 8º) diga que, diante da ocorrência de um fato ensejador, a autoridade administrativa deve imediatamente adotar providências para instauração da TCE, o certo é que a instauração da TCE não será a primeira providência a ser tomada pelo agente para tentar obter o ressarcimento ao Erário. A IN TCU 56/2007 estabelece (art. 1º, 1º) intervalo de 180 dias para que a autoridade administrativa federal adote as providências para a obtenção do ressarcimento.

30 ATENÇÃO: A autoridade administrativa federal que se omitir, não tomando providências, dentro do prazo de 180 dias, para: apuração dos fatos, identificação dos responsáveis, quantificação do dano e obtenção do ressarcimento, incorre nas seguintes consequências: comete grave infração a norma legal; torna-se responsável solidário e sujeita-se às sanções cabíveis.

31 Duas questões importam analisar: a) em que momento inicia-se o prazo de 180 dias omissão no dever de prestar contas: data fixada para apresentação da prestação de contas. não comprovação da aplicação dos recursos repassados: data fixada para apresentação da prestação de contas. demais casos: data do evento, se conhecida; ou data de ciência do fato pela Administração. b) até quando postergar a instauração da TCE, no aguardo do resultado de alguma medida administrativa adotada Assim como não é imediata a instauração da TCE, não obstante os termos da LO/TCU (art. 8º, L. 8443/92), também, não é necessário aguardar o transcurso do prazo de 180 para instaurar a TCE. A partir do momento em que já se tem conhecimento do insucesso das medidas adotadas para obtenção do ressarcimento, urge instaurar a TCE.

32 8. As peças formais da TCE A organização do processo de TCE deve seguir as disposições fixadas pelo Tribunal de Contas da União (IN TCU 56/2007, art. 4º), que estabelece a seguinte composição mínima de uma TCE: I ficha de qualificação do responsável; II cópia integral do processo da transferência de recursos e da respectiva prestação de contas, se houver; III demonstrativo financeiro do débito; IV relatório do tomador das contas; V relatório e certificado de auditoria do controle interno; VI pronunciamento do ministro de estado supervisor da área; VII cópia do relatório de comissão de sindicância ou de inquérito, se houver; VIII cópia das notificações de cobrança expedidas; IX cópia da notificação à entidade beneficiária, no caso de omissão e em se tratando de convênio ou congênere.

33 9. A sequência de atos na fase interna da TCE exame da prestação de contas; manifestação formal, com base nos pareceres técnicofinanceiros, de aprovação ou não aprovação das contas; neste último caso [não aprovação], encaminha-se o processo a uma autoridade administrativa, para que esta decida pela instauração da TCE. autorizar a instauração da TCE; elaborar o relatório do tomador de contas especial; apuração dos fatos lesivos ao Erário, quantificação do valor do dano e sua origem, estabelecimento do nexo de causalidade, incluindo a norma infringida, e identificação dos responsáveis para efetuar o ressarcimento, considerando as conclusões anteriores que levaram à instauração da TCE; adoção ou solicitação à autoridade competente, das providências internas para obter o ressarcimento, tais como a notificação do responsável para comprovar o ressarcimento e a inscrição do registro do responsável na conta Diversos Responsáveis do SIAFI.

34 controle interno; elaboração do: certificado de auditoria, relatório de auditoria e parecer do dirigente do órgão de controle interno. autoridade ministerial; exara manifestação de ciência sobre as contas e o parecer do controle interno, e providencia a remessa da TCE ao Tribunal de Contas.

35 10.As dimensões da TCE: TCU anunciou 6888 mil gestores que não puderam disputar eleição esse ano, em face do envio à Justiça Eleitoral da lista de gestores públicos condenados por mau uso do dinheiro público (a lista dos fichassujas). Foram 6888 administradores em todo o país, que acumulavam condenações por irregularidades em convênios de estados e municípios com entidades federais. Neste ano, na ponta do ranking, está o Maranhão com 1086 condenações, seguido pelo DF (857), SP (795) e BA (793). Do outro lado, com o menor número de condenações: SC (129), AC (149) e MS (151). Excetuam-se dessa Lista os nomes dos responsáveis cujas contas julgadas irregulares ainda não transitaram em julgado, bem como aqueles que tiveram os acórdãos tornados insubsistentes por decisão do Poder Judiciário.

36 O processo de contas, nos tribunais de contas, possui três vertentes ou dimensões: dimensão política: julgamento da gestão do administrador responsável (quando a Justiça Eleitoral declara a inelegibilidade do agente faltoso pela ocorrência de vício insanável nas contas julgadas irregulares pelo Tribunal de Contas - não existente na Sindicância/PAD/Ação Judicial de Reparação de Danos); dimensão sancionatória: punibilidade do agente faltoso (multa ou inabilitação para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança); dimensão indenizatória: reparação do dano causado ao Erário (débito).

37 TOMADA DE CONTAS ESPECIAL: Pressupostos e Saneamento do Processo

38 1.Hipóteses de arquivamento da TCE 1.1.Arquivamento da TCE por contas iliquidáveis 1.2.Arquivamento da TCE por ausência dos pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular Os pressupostos de constituição Os pressupostos de desenvolvimento válido e regular 1.3. Arquivamento por racionalização administrativa e economia processual 2. Julgamento antecipado de mérito 3. O saneamento do processo

39 1.Hipóteses de arquivamento da TCE Conceito: Impedir o julgamento das contas, ainda que identificado um responsável, um dano ao erário, em face da ocorrência de uma das hipóteses de arquivamento. Regimento Interno/TCU: I contas iliquidáveis; II ausência dos pressupostos de constituição ou de desenvolvimento válido e regular do processo; III racionalização administrativa e economia processual. A IN TCU 56/2007: valor do dano, atualizado monetariamente, inferior a R$ 23 mil (art.10, c/c inc. III do 1º do art. 5º); transcurso de 10 anos desde o fato gerador (art.10, c/c 4º do art. 5º).

40 1.1.Arquivamento da TCE por contas iliquidáveis As contas iliquidáveis são aquelas em que é materialmente impossível o julgamento do mérito, em função de caso fortuito ou de força maior, sem a participação da vontade do responsável. A Lei Orgânica do TCU prevê essa hipótese de arquivamento: Art. 20. As contas serão consideradas iliquidáveis quando caso fortuito ou de força maior, comprovadamente alheio à vontade do responsável, tornar materialmente impossível o julgamento de mérito a que se refere o art. 16 desta Lei. Art. 21. O Tribunal ordenará o trancamento das contas que forem consideradas iliquidáveis e o consequente arquivamento do processo. MAS ATENÇÃO: as contas somente podem ser consideradas iliquidáveis se o responsável não deu causa ou contribuiu para a ocorrência do caso fortuito ou força maior que inviabilizou o julgamento de mérito.

41 Há uma particularidade específica do arquivamento do processo por contas iliquidáveis: a baixa da responsabilidade do gestor após o prazo de cinco anos sem nova decisão da Corte. Transcorrido o prazo de cinco anos sem nova decisão do Tribunal, as contas serão consideradas encerradas, com baixa da responsabilidade do responsável. * Quando o Tribunal considerar iliquidáveis as contas, o órgão ou entidade instauradora pode imediatamente excluir o nome do responsável do Cadastro Informativo dos débitos não quitados de órgãos e entidades federais Cadin, conforme a previsão do art. 6º, inc. IV, da IN TCU 56/2007. Acórdão 2369/ Friso que o caso fortuito não exime a responsabilidade dos gestores públicos, que, tendo tido a oportunidade de demonstrar, na época certa, o correto emprego dos recursos sob sua administração, não o tenham feito. Portanto, o gestor faltoso assume os riscos inerentes à mora a que deu causa. Rel. Marcos Bemquerer.

42 O caso de arquivamento da TCE pelo transcurso de 10 anos desde o fato gerador Esse longo decurso temporal pode ser referente: quanto ao concedente : examinar a prestação de contas, ou para a instaurar a TCE, ou em relação ao Tribunal de Contas: demora para ocorrer a citação.

43 Diante dessa situação de excessivo decurso temporal, a jurisprudência do Tribunal oscila entre: a)arquivar o processo com fundamento no art. 5º, 4º c/c art. 10 da IN TCU 56/2007 (ainda que o voto manifeste que as contas são iliquidáveis). Cf. Acórdão 5012/ Primeira Câmara; b) considerar as contas iliquidáveis, nos termos dos art. 20 e 21 da Lei 8443/92, em função de que o longo lapso temporal decorrente desde o fato gerador até a instauração da TCE importa em prejuízo aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa (cf. Acórdão 1184/ Segunda Câmara); c) arquivar o processo por ausência dos pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular, nos termos do art. 169, inciso II, e 212 do Regimento Interno/TCU (Acórdão 2837/2009-Plenário); d) julgar as contas irregulares, com ou sem débito, com aplicação de multa, dando maior peso à demora provocada pela conduta omissiva do gestor em apresentar as contas.

44 Questionamentos: O falecimento de responsáveis e a inexistência de patrimônios transferidos aos herdeiros e sucessores é motivo para considerar as contas iliquidáveis No caso dos convênios regulados pela IN STN 2/1993 ou pela IN STN 01/1997, o transcurso do prazo de cinco anos para a guarda da documentação do convênio, contados da aprovação da prestação ou tomada de contas do gestor do órgão ou entidade concedente, relativa ao exercício da concessão, é motivo para tornar as contas do gestor iliquidáveis

45 O falecimento de responsáveis e a inexistência de patrimônios transferidos aos herdeiros e sucessores é motivo para considerar as contas iliquidáveis (Acórdão 2927/2006 1ª Câmara) 11. É que a inexistência de bens a inventariar nesta fase processual é irrelevante, haja vista que o que ora se examina é a prática de fraude. 12. A procura por bens ou valores capazes de recompor o Erário prejudicado deve ser realizada na fase executória. No caso dos convênios regulados pela IN STN 2/1993 ou pela IN STN 01/1997, o transcurso do prazo de cinco anos para a guarda da documentação do convênio, contados da aprovação da prestação ou tomada de contas do gestor do órgão ou entidade concedente, relativa ao exercício da concessão, é motivo para tornar as contas do gestor iliquidáveis Sim, o Tribunal entende que, se o transcurso desse tempo, ainda que não alcance o prazo de 10 anos de que cuida o art. 5º, 4º da IN TCU 56/2007, impossibilite o exercício pleno do contraditório e da ampla defesa por parte do responsável, com prejuízo ao princípio da segurança jurídica, em face do longo decurso do tempo desde a ocorrência do fato gerador até o momento em que o gestor foi demandado pelo órgão de controle externo, é caso de contas iliquidáveis. Cf. Acórdão 5467/ Segunda Câmara.

46 1.2.Arquivamento da TCE por ausência dos pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular RI/TCU Art O Tribunal determinará o arquivamento do processo de prestação ou de tomada contas, mesmo especial, sem julgamento do mérito, quando verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo. * A ausência de um desses pressupostos impede, em síntese: ou a correta identificação dos responsáveis; ou a constatação da ocorrência do fato ensejador da TCE convolado na existência do dano ; ou afasta a jurisdição do Tribunal de Contas.

47 1.2.1 Os pressupostos de constituição Diz respeito à existência do processo de TCE. * Note que para justificar a instauração do processo, basta a presença de indícios fortes da ocorrência de um fato ensejador da TCE. * O Regimento Interno/TCU traz a possibilidade de se instaurar TCE mesmo após o ressarcimento do dano (art. 197, 3º), diante da constatação da má-fé do agente faltoso.

48 Pressupostos objetivos: indícios de um fato ensejador geral ou específico da TCE ou caracterização da má-fé na ocorrência de um dano ao erário que já foi ressarcido pelo responsável; inexistência de excludente de ilicitude. Pressupostos subjetivos: participação direta ou indireta de um agente público no cometimento do dano; jurisdição do Tribunal de contas (responsável e fato alcançados pela jurisdição do TCU). Note que todos os pressupostos acima devem estar presentes simultaneamente para caracterizar a validade da constituição do processo de TCE.

49 Pressupostos objetivos: Indícios de um fato ensejador geral ou específico da TCE ou caracterização da má-fé na ocorrência de um dano ao erário que já foi ressarcido pelo responsável; Acórdão 1431/ Primeira Câmara Do novo entendimento do FNAS, pode-se inferir que, à época da instauração desta tomada de contas especial, não havia a omissão que lhe deu causa. Acórdão nº 3556/2006 TCU, 1ª Câmara A inocorrência de desfalque ou desvio de dinheiro ou prática de ato de que resulte prejuízo ou de dano ao Erário impõe o arquivamento dos autos, sem julgamento do mérito, por ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo.

50 Pressupostos objetivos: Inexistência de excludente de ilicitude: A decisão do gestor com base em informações de subalternos, à luz do cuidado e da diligência que se espera do homem médio, constitui um excludente de ilicitude O Tribunal entendeu que, nessa hipótese, está configurado um excludente de ilicitude, o que impede responsabilização do gestor. Cf. Acórdão 65/1997 Plenário e Acórdão 591/ Segunda Câmara. A obediência a ordem hierárquica superior é excludente de ilicitude para o gestor O Tribunal decidiu que não constitui excludente de ilicitude a obediência a ordem hierárquica manifestamente ilegal. Cf. Acórdão 1312/2005 Plenário.

51 Pressupostos subjetivos: participação direta ou indireta de um agente público no cometimento do dano; SÚMULA Nº 187 Sem prejuízo da adoção, pelas autoridades ou pelos órgãos competentes, nas instâncias, próprias e distintas, das medidas administrativas, civis e penais cabíveis, dispensa-se, a juízo do Tribunal de Contas, a tomada de contas especial, quando houver dano ou prejuízo financeiro ou patrimonial, causado por pessoa estranha ao serviço público e sem conluio com servidor da Administração Direta ou Indireta e de Fundação instituída ou mantida pelo Poder Público, e, ainda, de qualquer outra entidade que gerencie recursos públicos, independentemente de sua natureza jurídica ou do nível quantitativo de participação no capital social.

52 Pressupostos subjetivos: jurisdição do Tribunal de contas (responsável e fato alcançados pela jurisdição do TCU). Acórdão 3770/ Primeira Câmara Voto (trecho) do Ministro Relator: Conforme visto no relatório precedente, as ocorrências que motivaram as citações e audiências determinadas nos autos referem-se à execução de ações na área de saúde em que não ocorreu, conforme verificado em inspeção, o aporte de recursos federais. 2. Dessa forma, a teor do disposto no art. 201, 3º, do Regimento Interno, importa prolatar decisão terminativa de arquivamento dos autos pela ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo. (g.n)

53 O caso dos royalties: MS RJ, Min. Ellen Gracie: STF INFORMATIVO nº 298, de O Tribunal deferiu mandado de segurança impetrado pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, contra decisão do Tribunal de Contas da União que proclamara ser da competência exclusiva deste último a fiscalização da aplicação dos recursos recebidos a título de royalties, decorrentes da extração de petróleo, xisto betuminoso e gás natural, pelos Estados e Municípios e declarou a inconstitucionalidade do art.1º, inciso XI e do art.198, II, ambos do Regimento Interno do TCU e do art. 25, parte final, do Decreto 1/91. Considerou-se ser da competência do Tribunal de Contas estadual, e não do TCU, a fiscalização da aplicação dos citados recursos, tendo em conta que o art. 20, 1º da CF qualificou os royalties como receita própria dos Estados, Distrito Federal e Municípios, devida pela União àqueles a título de compensação financeira. Entendeu-se também, não se tratar, no caso, de repasse voluntário, não havendo enquadramento nas hipóteses previstas pelo art. 71, VI da CF que atribui ao Tribunal de Contas da União a fiscalização da aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município.

54 1.2.2 Os pressupostos de desenvolvimento válido e regular Diz respeito à validade e à eficácia do processo de TCE. Em síntese, a ausência dos pressupostos de desenvolvimento válido e regular refere-se: insubsistência do fato ensejador da TCE; impossibilidade de confirmação dos indícios do fato ensejador da TCE, sem que esse responsável tenha dado causa, não sendo caso fortuito ou de força maior, nem havendo outras irregularidades graves; impossibilidade de comprovação do nexo de causalidade entre a conduta do responsável e o dano apurado, quando o ônus da prova é do Tribunal de contas ou do instaurador da TCE; impossibilidade de identificação correta do agente responsável.

55 Insubsistência do fato ensejador da TCE: Acórdão 3763/ Primeira Câmara Voto (trecho) do Ministro Relator: Por entender que não subsistem os débitos imputados aos responsáveis na presente tomada de contas especial, propugno pelo arquivamento dos autos, por falta de pressuposto válido de constituição e de desenvolvimento válido e regular deste processo, nos termos do art. 212 do RI/TCU.

56 Impossibilidade de confirmação dos indícios do fato ensejador da TCE, sem que este responsável tenha dado causa, não sendo caso fortuito ou de força maior, nem havendo outras irregularidades graves: Acórdão 634/2010 Segunda Câmara Voto (trecho) do Ministro Relator: [...] 6. De fato, a ausência de fiscalização feita à época, considerada em conjunto com a natureza do objeto conveniado (pavimentação de ruas, instalação de redes de água e esgoto, etc.), as altas taxas de inflação vigentes no período de execução e o longo tempo decorrido, retiraram a possibilidade de se avaliar a compatibilidade do grau de cumprimento do objeto frente ao poder aquisitivo da moeda e, consequentemente, a adequação de instauração desta tomada de contas especial. 7. Assim, resta arquivar este processo invocando-se os fundamentos suscitados nos referidos pareceres. (g.n)

57 Impossibilidade de comprovação do nexo de causalidade entre a conduta do responsável e o dano apurado, quando o ônus da prova é do Tribunal de contas ou do instaurador da TCE: Acórdão 1428/ Primeira Câmara Voto (trecho) do Ministro Relator: 37. Relativamente à responsabilidade dos membros da comissão de licitação por eventual sobrepreço, cabem as seguintes observações. 38. De forma usual, os órgãos e entidades da Administração possuem departamentos ou seções especializadas que são encarregadas da elaboração de editais para as suas licitações. Tais áreas técnicas estão capacitadas a elaborar os termos editalícios, e, ainda, se for o caso, os orçamentos. [...] 42. No presente caso, não há nos autos elementos que atestem, de forma taxativa, que os membros da comissão de licitação tenham participado da elaboração dos orçamentos inquinados com sobrepreço, que mais tarde materializou-se em superfaturamento, ocasionando o dano ao erário apurado.

58 43. Todos os membros da comissão de licitação foram taxativos, em suas alegações de defesa, ao afirmar que receberam o processo de licitação pronto, com todas as peças, para então darem seguimento ao procedimento. 44. Nesse sentido, à míngua de elementos que caracterizem, de forma inarredável, que os membros da comissão de licitação tenham elaborado os orçamentos maculados com sobrepreço, não vislumbro como responsabilizá-los por tal irregularidade.

59 Impossibilidade de identificação correta do agente responsável: Acórdão TCU nº 2927/2006, 1ª Câmara. Vejamos o seguinte trecho do Relatório desse Acórdão, que traz a análise da Unidade Técnica, incorporada como razões de decidir do voto do relator: 7. Os responsáveis José Teixeira, Manoel Cunha Santos, Oswaldo Cardoso, Tereza Fumero de Almeida, Sulamita de Albuquerque Maranhão Froupe, Maria Aparecida Pires Ferreira e Oswaldo de Souza Araújo foram notificados por meio de editais publicados no Diário Oficial da União, devido à ausência de dados para identificação e ao desconhecimento dos endereços dos mesmos, desde a instauração da TCE pelo INSS. Passados mais de 12 anos do recebimento dos autos nesta Corte, persistem as indefinições quanto às corretas identificações e qualificações dos responsáveis abaixo identificados. Tais casos caracterizam-se pela ausência de um dos pressupostos válidos para o desenvolvimento do processo, cabendo no caso a aplicação das disposições contidas no art. 212 do Regimento Interno/TCU, que prevê o arquivamento do processo de tomada ou prestação de contas, sem julgamento de mérito, quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo. #

60 Reconversão do processo de TCE Em um processo de fiscalização, e.g. uma representação, se configurada a ocorrência de desfalque, desvio de bens ou outra irregularidade de que resulte dano ao Erário, o Tribunal pode determinar a conversão do processo em TCE (art. 47 da LOTCU). Realizada a conversão, suponha que os indícios de dano ao Erário não tenham sido confirmados, mas restou demonstrada a prática de graves atos irregulares do responsável, de modo que a TCE prossegue sem débito para o julgamento das contas irregulares do responsável. Tal situação descrita, que não é rara acontecer, esconde um tratamento que fere a isonomia: se o processo não tivesse sido convertido em TCE, o responsável não teria as contas julgadas, e não arcaria com o ônus decorrente desse julgamento. O Acórdão 972/2010 Plenário, discutiu com profundidade essa problemática, propondo a alternativa da modificação da natureza do processo, reconvertendo a TCE ao processo de origem.

61 1.3. Arquivamento por racionalização administrativa e economia processual Lei Orgânica do TCU: Art. 93. A título de racionalização administrativa e economia processual, e com o objetivo de evitar que o custo da cobrança seja superior ao valor do ressarcimento, o Tribunal poderá determinar, desde logo, o arquivamento do processo, sem cancelamento do débito, a cujo pagamento continuará obrigado o devedor, para que lhe possa ser dada quitação. A IN TCU 56/2007 estabelece o limite de valor para a instauração da TCE, fixado atualmente em R$ 23 mil (art. 11).

62 Nos termos da IN TCU 56/2007: para saber se a TCE atende a esse requisito, o débito deve ser atualizado monetariamente, sem juros, (art. 5º, caput), com o uso do Sistema Débito do TCU; os órgãos e entidades que já instauraram a TCE com o valor abaixo do limite de R$ 23 mil, mas ainda não remeteram ao Tribunal de contas, estão autorizados a arquivá-las (art. 5º, 1º, inc. III); se a TCE de baixo valor (quer dizer, abaixo de R$ 23 mil) estiver em trâmite no Tribunal de contas, deve-se propor o arquivamento, com base no art. 10 dessa IN, e na autorização consignada no item 9.2 do Acórdão 2647/2007-P; o arquivamento da TCE com supedâneo no baixo valor não cancela o débito nem afasta a responsabilidade do gestor faltoso, tanto que a própria IN TCU 56/2007 determina à autoridade administrativa que tome providências para inclusão do nome do responsável no Cadin ( art. 5º, 2º).

63 * Questionamento: O arquivamento dos processos de TCE em andamento no âmbito do Tribunal de Contas, cujo valor do débito (atualizado monetariamente) seja inferior a R$ 23 mil, ou que tenha transcorrido 10 anos desde o fato gerador, É automático

64 Acórdão 6002/ Primeira Câmara Relatório do Ministro, incorporando as razões do MP/TCU [...] No que se refere a débitos de baixo valor, situação que pode justificar o arquivamento do feito com fundamento no item 9.2 do Acórdão 2.647/2007- TCU-Plenário, importante lembrar que a irregularidade atribuída ao exgestor em questão trata-se de omissão no dever de prestar contas, ocorrência a qual, consoante posicionamento majoritário no âmbito do TCU, independentemente da existência de dano ao erário, configura violação a princípio de estatura constitucional e constitui mácula gravíssima e insanável, ensejando o julgamento pela irregularidade das contas e aplicação de multa. [...]...

65 De mais a mais, convém ressaltar já terem sido cumpridas quase todas as etapas da instrução processual, estando pendente apenas o exame quanto ao mérito da presente TCE e o respectivo julgamento pela Corte. Diante desse quadro, somos levados a acreditar que a racionalidade administrativa e a economia processual apontam, neste específico caso, não no sentido do arquivamento do feito, mas no do seu prosseguimento, de forma a levá-lo a julgamento pelo TCU. Afinal, o arquivamento deste processo no adiantado estágio em que se encontra denotará desperdício de todo o esforço de instrução já empreendido nos autos. Diante do exposto, manifestamo-nos por que seja dada continuidade ao trâmite deste feito, com o retorno dos autos à 7ª Secex a fim de ser promovida a necessária análise quanto ao mérito da presente TCE.

66 o fato ensejador da TCE sofre alteração, elidindo a priori o dano ao Erário que justificou a instauração da TCE; o responsável apresenta ao relator o comprovante de pagamento do débito; o responsável traz aos autos, previamente à citação (se for depois é caso de ausência de pressuposto...), a comprovação da regularidade da aplicação dos recursos, desde não subsista outras irregularidades graves. 2. Julgamento antecipado de mérito Durante a fase de exame preliminar, ou após receber as informações solicitadas por meio de uma diligência saneadora, é possível que o processo já esteja em condições de julgamento do mérito * o julgamento há de ser pela regularidade ou regularidade com ressalvas. A decisão de arquivar o processo é uma decisão terminativa, diferente da decisão que julga as contas, que é uma decisão definitiva. Imaginemos a ocorrência das seguintes hipóteses durante o exame preliminar:

67 Acórdão 2111/2006 1ªC Sumário: TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. IMPROPRIEDADES FORMAIS NA PRESTAÇÃO DE CONTAS. CONTAS REGULARES COM RESSALVAS. QUITAÇÃO. A inexistência de dano ao erário e a constatação de falhas formais na prestação de contas, importa no julgamento pela regularidade com ressalva das contas, com quitação do responsável.

68 3. O saneamento do processo Não sendo caso Arquivamento/Julg. Antecipado de Mérito Citação * Não realiza o saneamento no caso de responsável omisso com o dever de comprovar a regularidade da aplicação dos recursos federais sob sua guarda, vez que não cabe ao TCU buscar provas para favorecê-lo. alguma falha na constituição do processo, como por exemplo, a ausência de alguma peça essencial para caracterização da irregularidade, que deveria ter sido juntada pelo Tomador de Contas Especial; ausência da prestação de contas apresentada pelo responsável;

69 ausência de informações sobre o inventário, no caso de responsável falecido; necessidade de obter extratos e cópias de documentos bancários, a fim de verificar a regularidade do nexo de causalidade financeiro; conveniência de colher a manifestação do concedente ou do controle interno sobre a data ou a regularidade da prestação de contas apresentada extemporaneamente; necessidade de verificar se para determinado convênio que ensejou a TCE houve a instauração de outra TCE; necessidade de solicitar esclarecimentos quanto à execução ou conclusão do objeto conveniado, em função de informações contraditórias ou ausência de informação nos autos; necessidade de obter informações acerca de Ação Judicial ajuizada pelo ente federado em desfavor do responsável, em geral o ex-prefeito.

70 TOMADA DE CONTAS ESPECIAL: Identificando Responsabilidades

71 1. Atribuição subjetiva de responsabilidade 2.Responsabilidade pela omissão no dever de prestar de contas 2.1.O dever de prestar contas é pessoal e intransferível 3.Responsabilidade do gestor sucessor 3.1.A execução e o dever de prestar contas 3.2.Interpretações da Súmula Responsabilidade do gestor falecido e dos herdeiros 4.1 Transmissão dos efeitos financeiros da multa 5.Responsabilidade do ente federativo no caso de desvio de finalidade 5.1. Desvio de finalidade e desvio de objeto 5.2. O ente federativo e a DN 57/ Responsabilidade da empresa contratada pelo convenente 6.1. Fundamentação Jurídica 6.2. Desconsideração da personalidade jurídica 6.3. O caso das firmas individuais: 6.4. O nexo de causalidade financeiro

72 1. Atribuição subjetiva de responsabilidade Um dos objetivos fundamentais do processo de TCE é justamente identificar os responsáveis. Mas, responsáveis pelo quê (art. 16, III, LOTCU)? Responsáveis pelo cometimento de qualquer das seguintes ocorrências a. omissão no dever de prestar contas; b. prática de ato de gestão ilegal, ilegítimo, antieconômico ou infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial; c. dano ao Erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ao antieconômico; d. desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos.

73 O termo responsabilidade provém do latim respondere, que designa o vínculo de quem responde por algo, no sentido de garantir este algo. Dever x Responsabilidade dever: conduta responsabilidade: sanção pelo descumprimento do dever. Dessa forma, podemos também distinguir os sujeitos: quem tem dever: pessoa que deve cumprir a obrigação ou a regra jurídica; quem tem responsabilidade: aquele que suporta a sanção decorrente do descumprimento do dever. * É possível que a responsabilidade seja atribuída a uma pessoa a quem não competia o dever? sucessores do gestor falecido; Município.

74 Haverá dolo quando o agente: Dolo X Culpa (sentido estrito) age ou se omite com a intenção de causar dano. É o dolo direto; age ou se omite sem se importar com o dano que pode ocorrer. É o dolo eventual; o resultado da ação ou omissão é previsível. Haverá culpa quando o agente: atua (ação ou omissão) com imprudência, negligência ou imperícia, violando um dever que o agente podia conhecer e acatar; não há a intenção de prejudicar, nem a consciência de que sua conduta poderia causar um dano; o resultado da ação ou omissão é previsível.

75 A responsabilidade perante os Tribunais de Contas é Subjetiva, exigindo: conduta culposa ou dolosa; dano (ao Erário); nexo de causalidade entre a conduta e o dano.

76 Que agentes podem ser considerados responsáveis na TCE Agentes públicos: ocupantes de cargo ou função pública federal; servidores públicos, agentes políticos beneficiados com transferências de recursos federais. Agentes privados: particulares que exerçam, ainda que em caráter precário e não remunerado, funções públicas que importem na administração de recursos públicos (por exemplo: convênios, termos de parceria, auxílios subvenções); particulares em conluio com agentes públicos na prática de desvio ou desfalque ao Erário; pessoa física dirigente de pessoa jurídica, na hipótese de desconsideração da personalidade jurídica; Pessoas jurídicas privadas em responsabilidade solidária com o agente público por dano ao Erário; Pessoas jurídicas de direito público: quando for beneficiária indevida da aplicação irregular dos recursos federais transferidos.

77 2.Responsabilidade pela omissão no dever de prestar de contas 2.1. O dever de prestar contas é pessoal e intransferível. A omissão no dever de prestar contas é uma irregularidade que recai sobre o agente (pessoa física), aquele que tem o dever de prestar as contas, em nome próprio ou como representante da pessoa jurídica a que está vinculado. Deve prestar contas a pessoa física responsável pelo gerenciamento dos recursos públicos repassados ao órgão ou entidade. * Atenção! É um equívoco pensar que somente o gestor, isto é, aquele que gerencia recursos públicos, tem o dever de prestar contas. O art. 70, parágrafo único, da CF é bem amplo ao dispor que: prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.

78 O dever de prestar contas pode ser delegado? É preciso deixar claro que, embora possa o administrador público transferir a secretários a competência para a prática de determinados atos administrativos, a responsabilidade por tais atos permanece consigo. Acórdão 2.311/2005-2ª Câmara) A prestação de contas intempestiva sana a omissão no dever de prestar contas? Essa questão foi objeto de análise no Acórdão 1792/2009 Plenário. O Min. Valmir Campelo, em seu voto no Acórdão 4769/ Primeira Câmara, relembra o desfecho da discussão travada naquele julgado: 13. Na ocasião, restou vencedora a tese sustentada pelo revisor, Ministro Walton Alencar Rodrigues, no sentido de que o Tribunal deve considerar a omissão inicial injustificada como motivo bastante para a irregularidade das contas, ainda que afastado o débito mediante sua prestação tardia, com aplicação da sanção pecuniária prevista em sua lei orgânica, tendo em vista não só o caráter retributivo da pena em relação ao responsável diretamente envolvido, mas também o caráter preventivo, inibidor de novas condutas omissivas tanto pelo próprio responsável como pelos demais gestores da Administração Pública.

79 Em que momento consuma-se a omissão no dever de prestar contas Três correntes existem no TCU: a partir do momento em que se esgota o prazo expressamente estabelecido no instrumento do convênio; a partir do momento em que há a citação realizada pelo TCU; a apresentação das contas, ainda que tardia, sana a omissão, passando o caso a ser analisado sob a ótica da comprovação ou não da boa e regular gestão dos recursos públicos. Com o novo Regimento Interno, em vigor desde 01/01/2012, sob o ponto de vista legal, a questão foi pacificada, haja vista a previsão de que o encaminhamento da prestação de contas somente após a citação realizada pelo TCU não afasta a irregularidade da omissão (injustificada) ao dever de prestar contas, conforme o 4º do inc. IV do art. 209:

80 Art O Tribunal julgará as contas irregulares quando evidenciada qualquer das seguintes ocorrências: I. omissão no dever de prestar contas; II. prática de ato de gestão ilegal, ilegítimo ou antieconômico, ou infração a norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial; III. dano ao erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ou antieconômico; IV. desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos. (...) 4º Citado o responsável pela omissão de que trata o inciso I, bem como instado a justificar essa omissão, a apresentação posterior das contas, sem justificativa para a falta, não elidirá a respectiva irregularidade, podendo o débito ser afastado caso a documentação comprobatória das despesas esteja de acordo com as normas legais e regulamentares e demonstre a boa e regular aplicação dos recursos, sem prejuízo de aplicação da multa prevista no inciso I do art #

81 3.Responsabilidade do gestor sucessor SÚMULA/TCU 230 Compete ao prefeito sucessor apresentar as contas referentes aos recursos federais recebidos por seu antecessor, quando este não o tiver feito ou, na impossibilidade de fazê-lo, adotar as medidas legais visando ao resguardo do patrimônio público com a instauração da competente Tomada de Contas Especial, sob pena de corresponsabilidade. * Interpretação restritiva x Interpretação literal * Esta situação exemplifica a distinção entre dever e responsabilidade. prefeito sucessor não assinou o convênio nem participou de sua execução.

82 A Súmula 230 não é uma norma, mas cristaliza o entendimento da Corte de Contas na interpretação das normas pertinentes a TCE A execução e o dever de prestar contas Qual é a responsabilidade do prefeito antecessor, que celebrou e executou o convênio? * Dever de prestar contas x dever de comprovar a boa e regular gestão dos recursos públicos quando a vigência do prazo para encaminhar a prestação de contas do convênio encerra-se dentro do mandato do prefeito que celebrou e executou o ajuste, esses dois deveres fundem-se num só, por meio da documentação que compõem a prestação de contas do convênio, que é suficiente para comprovar a boa e regular aplicação dos recursos.