A CONTRATAÇÃO DIRETA DE INSTITUIÇÕES PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Transcrição

1 A CONTRATAÇÃO DIRETA DE INSTITUIÇÕES PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Sebastião Botto de Barros Tojal e Luiz Eduardo P.Regules Recentemente, agentes políticos têm sido alvo de reportagens veiculadas na imprensa, algumas bastante ácidas, supostamente por figurar no rol de instituidores ou associados de fundações e, ao longo de suas gestões na administração pública, promover a contratação dessas pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos. A Lei n 8.666/93 (artigo 24, inciso XIII) alude à contratação direta pela administração pública, portanto sem prévia licitação, de instituições incumbidas da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou dedicadas à recuperação social do preso, mormente fundações de direito privado. Com efeito, a aplicação desta norma tem trazido dúvidas e questionamentos, alguns deles, aparentemente insolúveis. Um dos pontos polêmicos reside na imputação de conduta contrária à ordem jurídica, especialmente à moralidade administrativa, por agente público responsável pela contratação direta de fundação privada, nos moldes do artigo 24 (inciso XIII), em relação à qual tenha mantido algum vínculo, sobretudo, como fundador ou simples associado. Haveria nessa espécie de conduta, que, aliás, não tem sido isolada, violação à ordem jurídica, notadamente ao princípio da moralidade administrativa, consagrado no artigo 37, caput, da Carta Magna? Outra indagação se impõe: a administração pública deve se furtar a celebrar contrato com organização da sociedade civil que possua comprovada e reconhecidamente de modo 1

2 inabalável atributos técnico-institucionais para o fiel atendimento ao interesse público? O exame da matéria parece intrincado e deixa margem a interpretações colidentes. De um lado, figuram os defensores da tese de que a existência de vínculo anterior entre o agente público e a ONG (organização não-governamental) denota necessariamente favorecimento a interesses privados e, como tal, deve ser sancionado pela ordem jurídica, sobretudo pelas regras contidas na Lei de Improbidade Administrativa (Lei n 8.429/92). Nesta perspectiva, aquele que exerce cargo público estaria limitado pelos princípios constitucionais da administração pública a promover a formalização de contratos tão somente com ONGs alheias ao seu círculo de relações, ou seja, ausente de vínculo formal. De outra banda, pode ser detectada uma corrente que entende plausível, em tese, a contratação de organização com base no artigo 24, inciso XIII da Lei n 8.666/93, ainda que o agente público seja sócio-fundador ou tenha mantido vínculo formal com a mesma. Parece-nos que o tema se esquiva de soluções extremamente rígidas, até porque o interesse público delineado pela ordem jurídica e a criteriosa aplicação da lei não se coadunam com elas. Nesta seara, não adotamos como razoável a interpretação que a priori veda toda e qualquer contratação direta de entidade ainda que o agente público tenha cultivado algum laço com a instituição privada. Com efeito, não se vislumbra norma legal que proíba essa conduta e, jamais, podemos olvidar que a legalidade erigese no Estado Democrático de Direito como garantia do indivíduo (ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei artigo 5, inciso II, da Constituição Federal). Contrariamente, constata-se que o legislador pátrio delimitou claramente os agentes públicos que não podem 2

3 participar de contratação, assim como as circunstâncias peculiares desse impedimento (artigo 9, Lei n 8.666/93). Reza o artigo 9 da Lei Geral de Licitações: Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários: (...) III servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação. (...) 3 Considera-se participação indireta, para fins do disposto neste artigo, a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimento e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários. Por sua vez, os servidores públicos, nos termos do regime federal, não podem participar de gerência ou administração de empresa privada, sociedade civil, com exceção das hipóteses previstas na própria lei (artigo 117, inciso X, da Lei n 8.112/90) o que, em regra, é adotado pelas legislações específicas de cada unidade federativa. Entretanto, esta vedação não abarca a participação no corpo diretivo ou na administração de pessoas jurídicas sem fins lucrativos. Mais do que isto: a Lei Geral de Licitações, como verificado acima, fixa vedações num campo delimitado e, digase de passagem, bastante preciso no tocante aos agentes públicos. Com efeito, o legislador afastou como não poderia ser de outro modo a participação (direta, na acepção legal) de servidor ou dirigente de ente estatal contratante ou responsável pela licitação do próprio certame (ou da execução do contrato) na qualidade de licitante (ou contratado). No entanto, merece algumas considerações breves a chamada participação indireta. 3

4 Neste contexto, restou também vedada a participação de agente público com vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista em relação ao autor do projeto (artigo 9, 3 ). Deste modo, não se pode extrair da lei a proibição do agente público em contratar ONG, com base no artigo 24 (inciso XIII) da Lei de Licitações, ainda que em alguma medida tenha participado da ONG. Ademais, a conduta em apreço tomada isoladamente não sugere inadequação aos comandos insertos na Lei de Improbidade Administrativa (Lei n 8.429/92), cuja aplicação aos agentes políticos, inclusive, tem sido objeto de discussão pelo Supremo Tribunal Federal (Reclamação nº 2138) 1. Novamente, não se vislumbra dispositivo legal específico a vedar tal postura, a menos que se sustente suposta violação dos deveres de honestidade e imparcialidade (artigo 11, Lei n 8.429/92), posição essa, a nosso ver, oposta à interpretação condizente com o interesse público e a indispensável descrição objetiva das condutas ímprobas pela lei. Em verdade, o que está em jogo é o estrito cumprimento da lei que estabelece a apreciação pelo administrador público in concreto da hipótese autorizadora de dispensa de licitação 2. Dito em outras palavras, deve-se analisar, entre os primordiais fatores, se os objetivos institucionais da organização atendem fielmente aos fins legais, a não persecução de fins lucrativos, bem como a reputação ético-profissional, esta, demonstrada fundamentalmente pela expertise e excelência da instituição para a execução de contrato compatível com o objeto a que se propõe a administração pública. Ademais, impõe destacar outro aspecto imprescindível para a formalização do contrato: a justificativa do preço (artigo 26, parágrafo único, inciso III da Lei n 8.666/93). Diante da ausência de procedimento licitatório, o preço concernente à prestação dos serviços deve ser devidamente justificado, 4

5 especialmente a partir de parâmetros decorrentes de contratos celebrados pela instituição com outros órgãos públicos, cujas características e quantitativos se assemelhem. A própria administração pública possui, por vezes, elementos de balizamento do preço, especialmente no cotejamento de outros contratos análogos por ela firmados. Do exposto, concluímos que não há vedação a priori na contratação de instituição privada, nos termos do artigo 24, inciso XIII (Lei Geral de Licitações), ainda que o agente público seja fundador ou tenha mantido vínculo com a organização da sociedade civil. Todavia, entre outras cautelas, não deve pairar dúvida, sublinhe-se, acerca da adequação dos objetivos estatutários com a natureza dos serviços a serem contratados pela administração, bem como a razoabilidade do preço. Nenhuma ambigüidade pode residir no quesito reputação éticoprofissional da instituição. Enfim, o processo de contratação deve relevar à luz da legislação específica a inequívoca justeza da medida, observados os princípios constitucionais da administração pública, com destaque para o princípio da motivação a fim de possibilitar o efetivo controle da relação jurídica instaurada e, sobretudo, evitar abusos nefastos aos interesses da administração. Entendimento contrário, certamente, nos levaria ao despautério de admitir que a administração deva se furtar a celebrar avença com instituição que atenda as necessidades públicas em grau superlativo, o que não se coaduna com a lei e o atendimento ao interesse público. maio de Sebastião Botto de Barros Tojal e Luiz Eduardo P.Regules -x-x-x-x-x-x-x-x-x-x-x-x-x-x-x- 5