COMENTÁRIOS AO ACÓRDÃO 23 TRF4 SEQUESTRO CIVIL INTERNACIONAL DE CRIANÇA

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1 Universidade de Brasília Faculdade de Direito Graduação em Direito Teoria Geral do Processo II Daniela Martins Lopes 13/ Maria Clara Ruas Coelho 13/ COMENTÁRIOS AO ACÓRDÃO 23 TRF4 SEQUESTRO CIVIL INTERNACIONAL DE CRIANÇA Brasília DF 2015

2 EMENTA DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO. CONVENÇÃO DA HAIA SOBRE ASPECTOS CIVIS DO SEQUESTRO INTERNACIONAL DE CRIANÇAS. GUARDA COMPARTILHADA. OCORRÊNCIA DE RETENÇÃO ILÍCITA POR UM DOS GENITORES. O Brasil, ao aderir e ratificar a Convenção de Haia sobre Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças, assumiu o compromisso de restituir a criança ao seu país de origem, a fim de manter o status quo ante, alterado com o sequestro, ressalvada as hipóteses expressamente elencadas. Com efeito, pretenderam os signatários da Convenção disciplinar não o direito de guarda do menor, mas o seu retorno ao país de sua residência habitual - do qual foi subtraído ilicitamente -, partindo da premissa de que tal procedimento concretiza o princípio da defesa de seus interesses, desestimulando a prática odiosa do sequestro. Sobre o tema, já se manifestou o eg. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tendo o genitor adotado, de forma célere (ou seja, dentro do prazo-limite de 1 (um) ano), providências administrativas e diplomáticas pertinentes à repatriação, está autorizado o retorno imediato do menor, sendo irrelevante, para esse fim, qualquer estudo sobre a sua adaptação ao novo ambiente, salvo nas hipóteses previstas no próprio texto convencional (art. 13). Embora, no caso concreto, não esteja comprovada a ocorrência de quaisquer das hipóteses excepcionais, considerando (1) o caráter precário da medida liminar, a contra-indicar providências de natureza satisfativa, principalmente envolvendo o deslocamento de menor de um país para outro, e (2) a circunstância de que ainda não se esgotou o contraditório e a dilação probatória na ação originária, deve ser mantida a situação fática ora existente - a criança residindo com a mãe no Brasil - até a prolação de sentença.

3 INTRODUÇÃO O presente acórdão trata de ação ordinária movida pela União - Advocacia- Geral da União - contra Josiane Lopes Garcia, em que visou-se obter provimento judicial que determinasse o cumprimento às obrigações internacionais assumidas pela República Federativa do Brasil, para julgar procedente o pedido de busca, apreensão e restituição da criança Cristian Enrique García Cheguhem. Com as cautelas necessárias, a criança deve ser entregue a um representante do Estado uruguaio, uma vez comprovado que o direito de guarda estava sendo efetivamente exercido pelo genitor, tudo conforme prevê a Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças. Cabe ressaltar o emprego do vocábulo sequestro na Convenção mencionada. Há uma diferença no emprego do termo sequestro utilizado por tal Convenção, bem como no emprego no Código Penal Brasileiro. Além disso, há o termo abduction no texto original em inglês. Pode-se definir sequestro na legislação brasileira como crime hediondo, quando se priva a liberdade de alguém, em geral, para fins de extorsão. O texto usado no texto original da Convenção de Haia, abduction, significa a retirada do menor por um dos genitores do país onde possuía residência habitual. Como previsto no Artigo 6º da Convenção, cada Estado Contratante designará uma Autoridade Central encarregada de dar cumprimento às obrigações impostas pela Convenção. No caso brasileiro, cabe à Secretaria Especial dos Direitos Humanos SEDH, da Presidência da República.

4 DESENVOLVIMENTO Advocacia Geral da União (AGU) interpôs agravo de instrumento em face de uma decisão que indeferiu o seu pedido de medida cautelar. Com base na Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças, a agravante (AGU) solicitou, por meio de ação ordinária,a proibição da requerida (Josiane) e do menor (Cristian Enrique García Cheguhem) de se ausentarem do Município de Piratini/RS sem expressa autorização judicial, o depósito em juízo de quaisquer documentos que possam identificá-los (principalmente a carteira de identidade e o passaporte) assim como de outros que possibilitem o livre trânsito dentro e fora do paíse a comunicação da decisão à Superintendência Regional da Polícia Federal e ao Comissariado da Vara da Infância e Adolescência. O pedido, entretanto, foi negado pelo juiz federal Cláudio Gonsales Valerio com base no parecer do Procurador da República, Dr. Max dos Passos Palombo, cujo conteúdo ressalta a ausência dos dois requisitos para a concessão da medida cautelar: ofumus boni iurus(aparência do bom direito) e o periculum in mora. O Procurador da República afirma que ofumus boni iuris estaria ausente no caso concreto, posto que o menor se encontra em boas condições sociais e afetivas. Tal argumento é apresentado no seguinte trecho do parecer: Assim sendo, e compulsando os autos do Procedimento Preparatório n.º / , instaurado pela Procuradoria dos Direitos de Cidadãos do Rio Grande do Sul, verifica-se que a criança, de acordo com o Conselho Tutelar do Município de Piratini, encontra-se em boas condições (fl. 146). Ainda, em perícia social, no âmbito do referido procedimento, observa-se que o local onde o menor se encontra apresenta ótimas condições de estrutura, higiene e organização (fl. 195). Ademais, de acordo com a assistente social, quando a criança foi questionada se gostaria de voltar a residir com o pai e buscar seus brinquedos em Montevidéu, a mesma contestou que não (fl. 196). Deste modo, em razão do princípio da prevalência do interesse da criança, corolário do que dispõe os art. 277 da Constituição Federal e art. 3º do Estatuto da Criança, que reclama a prioridade absoluta e imediata dos direitos e interesses da criança e do adolescente, o pedido liminar, referente a medida cautelar, deve ser rechaçado, em virtude da ausência do fumus boni iuris, tendo em vista que, a princípio, o menor se encontra em boas condições. Diante do que foi apresentado, observa-se que o Ministério Público Federal entende que os interesses da criança devem ser colocados em primeiro lugar, conforme estabelece o art. 277 da Constituição. Levando-se em conta que Cristian possui apenas quatro anos de idade, o que dificultaria a aferição da sua vontade, e que ele sempre viveu perto da mãe, não se pode inferir, necessariamente, que o retorno do menor para o

5 Uruguai é a opção mais compatível com a garantia do seu bem-estar e de seus interesses. Além disso, segundo o parecer, os vários exames realizados em Pelotas demonstram que Cristian encontra-se em boa situação de saúde. Tal realidade é ratificada pelas conselheiras tutelares de Piratini: 'o menor Cristian Enrique Cheguhem Garcia está sendo acompanhado por este conselho, sendo que está bem de saúde e é bem cuidado pela mãe, apresenta um bom desenvolvimento e quanto aos problemas de saúde se encontra tudo normal. A sra. Josiane é uma pessoa de bastante responsabilidade e sempre que solicitada comparece a este conselho e demonstra bastante interesse em buscar qualquer atendimento para ajudar seu filho. Laudo de exames em anexo'(fl. 239 do documento pdf, ora juntado aos autos). Outro argumento utilizado pelo Ministério Público Federal para rejeitar o pedido cautelar foi a ausência do periculum in mora (perigo da demora), que corresponde ao perigo de lesão irremediável ou de difícil reparação ao direito alegado em decorrência da demora do processo. Tal requisito também não estaria presente nas circunstâncias do caso concreto, em virtude da ausência de qualquer indício de uma possível fuga da mãe com a criança.josiane não levava uma vida nômade e nem trouxe o filho para o Brasil escondida, mas se dirigiu para a casa dos seus pais, fato esse que era conhecido por Rodolfo. Além disso, a mãe de Christian já teria entrado com uma ação na Vara Judicial de Piratini requerendo a guarda do menor. A agravante também requereu a devolução imediata do menor ao Uruguai com base na Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças, que tem o Brasil como um de seus países signatários. Ao aderir aos termos deste acordo internacional, os países corroboram com a intenção de proteção dos direitos do menor em não ser retirado de seu país de residência habitual por vontade unilateral de um de seus genitores. O compromisso assumido pelos Estados contratantes consistena facilitação à repatriação do menor ao seu país de origem, caso seja necessário, através de um regime de cooperação internacional, que envolve as autoridades judiciais e administrativas. Localiza-se a criança, analisa-se o caso concreto e, caso seja a decisão, providencia-se a restituição do menor. Sempre com o objetivo de buscar atender ao melhor interesse da criança. O caso concreto em questão trata do deslocamento ilegal pela genitora de Cristian Enrique García Cheguhem de seu país, Uruguai, e sua retenção indevida em local que não o da sua residência habitual, o Município de Piratini, no Rio Grande do

6 Sul, Brasil. O artigo 3ª da Convenção trata dos requisitos para que a transferência ou retenção de uma criança seja considerada ilícita. Artigo 3º - A transferência ou a retenção de uma criança é considerada ilícita quando: a) tenha havido violação a direito de guarda atribuído a pessoa ou a instituição ou a qualquer outro organismo, individual ou conjuntamente, pela lei do Estado onde a criança tivesse sua residência habitual imediatamente antes de sua transferência ou da sua retenção; e b) esse direito estivesse sendo exercido de maneira efetiva, individual ou em conjuntamente, no momento da transferência ou da retenção, ou devesse estálo sendo se tais acontecimentos não tivessem ocorrido. O direito de guarda referido na alínea a) pode resultar de uma atribuição de pleno direito, de uma decisão judicial ou administrativa ou de um acordo vigente segundo o direito desse Estado. O pai da criança, de nacionalidade uruguaia, deflagrou o procedimento de restituição da criança ao local de sua residência habitual antes de transcorrido o prazolimite de um ano, estabelecido pelo Artigo 12 da Convenção de Haia. Alegou que entre a retenção indevida do menor Cristian no Brasil, na data de 20 de abril de 2013 e o início do procedimento ante a Autoridade Central Federal brasileira, em 07 de junho de 2013, houve o decurso de apenas um mês e meio. Artigo 12 - Quando uma criança tiver sido ilicitamente transferida ou retida nos termos do Artigo 3 e tenha decorrido um período de menos de 1 ano entre a data da transferência ou da retenção indevidas e a data do início do processo perante a autoridade judicial ou administrativa do Estado Contratante onde a criança se encontrar, a autoridade respectiva deverá ordenar o retorno imediato da criança. A autoridade judicial ou administrativa respectiva, mesmo após expirado o período de 1 ano referido no parágrafo anterior, deverá ordenar o retorno da criança, salvo quando for provado que a criança já se encontra integrada no seu novo meio. Quando a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido tiver razões para crer que a criança tenha sido levada para outro Estado, poderá suspender o processo ou rejeitar o pedido para o retorno da criança. Os prazos estabelecidos pela Convenção de Haia são curtos, pressionando, portanto, a celeridade dos atos e procedimentos, por tratar de menores. A questão temporal mostra-se clara: deverá ser ordenada o retorno imediato da criança por autoridade respectiva. Neste caso, qualquer alegação de adaptação ao novo ambiente não cabe. Presente no voto do relator Exmo. Sr. Ministro Humberto Martins em caso semelhante, ressalta-se a importância da adoção do padrão temporal exigido pela Convenção. Esse termo limite deverá ser obrigatoriamente analisado pelo juiz ou autoridade, antes mesmo de qualquer outro juízo de valor sobre o cabimento do pedido de retorno. Isso porque a constatação de que o pedido se deu antes ou depois do prazo de um ano, contado a partir da subtração, implicará consequências de diversa natureza. (...). Se a remoção ou retenção se deu no período de um ano anterior ao pedido de retorno, o ato é novo e deve ser

7 analisado dentro da própria lógica do Direito Civil, que é a do desforço imediato. Portanto, a urgência é imperativa. Ultrapassado esse tempo-limite de um ano, o retorno ainda poderá ser determinado, mas nesse caso já se abre à parte sequestradora o direito de provar que a criança se encontra adaptada ao seu novo meio. A doutrina especializada de Jacob Dolinger também ressalta tal questão, como no trecho a seguir: Ocorre que, nos termos do art. 12 da Convenção, não transcorrido mais de 1 ano entre o sequestro e o pedido administrativo (retenção nova), não caberia falar em integração do infante ao novo meio. Assim, viável o indeferimento da perícia com base no art. 12 da administrativas e diplomáticas pertinentes à repatriação, agindo dentro do tempo-limite de 1 ano recomendado pelo documento internacional, lapso dentro do qual, salvo exceção comprovada, a retenção nova da criança autoriza o seu retorno imediato. Além da alegação do tempo, imprescindível para guiar todo o processo, a Advocacia Geral da União invocou a ausência de quaisquer uma das exceções positivadas no artigo 13 da Convenção, que autorizariam a permanência da criança no Brasil. Artigo 13 - Sem prejuízo das disposições contidas no Artigo anterior, a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido não é obrigada a ordenar o retorno da criança se a pessoa, instituição ou organismo que se oponha a seu retorno provar: a) que a pessoa, instituição ou organismo que tinha a seu cuidado a pessoa da criança não exercia efetivamente o direito de guarda na época da transferência ou da retenção, ou que havia consentido ou concordado posteriormente com esta transferência ou retenção; ou b) que existe um risco grave de a criança, no seu retorno, ficar sujeita a perigos de ordem física ou psíquica, ou, de qualquer outro modo, ficar numa situação intolerável. Entende-se que a devolução do menor à sua residência habitual não figura como um retorno definitivo. Contudo ela deve ser efetuada para que as autoridades competentes julguem questões do direito de guarda, definido no Artigo 5º da Convenção como os direitos relativos aos cuidados da pessoa da criança, e, em particular, o direito de decidir o lugar da sua residência. Tal questão já foi manifestada pela Ministra Ellen Gracie. Verificando-se que um menor foi retirado de sua residência habitual, sem consentimento de um dos genitores, os Estados-partes definiram que as questões relativas à guarda serão resolvidas pela jurisdição de residência habitual do menor, antes de sua subtração, ou seja, sua jurisdição natural. O juiz do país de residência habitual da criança foi o escolhido pelos Estadosmembros da Convenção como o juiz natural para decidir as questões relativas à sua guarda.' (Excerto extraído do voto da Ministra ELLEN GRACIE, proferido na ADPF 172-MC-REF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, Pleno, julgado em , DJe-157 DIVULG PUBLIC ).

8 A juíza relatora do agravo de instrumentoconsiderou que o fato da criança se encontrar em boas condições sociais e afetivas, como demonstra o parecer, não apaga a conduta reprovável da mãe, que se deslocou com o menor para outro país sem a autorização do pai ou de autoridade judiciária competente. A desembargadora Vivian Josete Pantaleão Caminha, por meio da análise dos autos, ratifica o fato de que o pai de Christian teria iniciado o procedimento legislativo dentro do prazo-limite de um ano estabelecido pelo art. 12 da Convenção. Por conseguinte, o menor deveria retornar imediatamente para o Uruguai, salvo ocorrência das exceções previstas pelo artigo posterior do documento internacional. Ou seja, a permanência de Cristian no Brasil dependeria da comprovação, por parte da mãe, das seguintes hipóteses: o pai não tinha efetivamente o direito de guarda compartilhada ao tempo do sequestro, o retorno do menor poderia oferecer-lhe risco grave de sujeição a perigos físicos, psíquicos ou de exposição à situação intolerável; o alcance de idade ou maturidade pela criança que justificasse a sua própria oitiva acerca do retorno ou não ao país de sua residência habitual; e o pedido de retorno da criança, mesmo que conforme o art. 12, destoar dos princípios fundamentais do Estado requerido com relação à proteção dos direitos humanos e das liberdades fundamentais. Embora não conste nos autos qualquer prova relativa à existência de qualquer uma das hipóteses elencadas acima, a relatora decidiu que a criança deve permanecer residindo no Brasil junto com a mãe até a prolação da sentença em razão das seguintes circunstâncias: Não obstante, considerando (1) o caráter precário da medida liminar, a contra-indicar providências de natureza satisfativa, principalmente envolvendo o deslocamento de menor de um país para outro, com todos os transtornos daí decorrentes, e (2) a circunstância de que ainda não se esgotou o contraditório e a dilação probatória na ação originária, deve ser mantida a situação fática ora existente até a prolação de sentença. Todavia, por cautela, determino que eventual deslocamento do menor para fora dos limites do Estado do Rio Grande do Sul seja previamente autorizado pelo juízo a quo. Comunique-se a decisão à Superintendência Regional da Polícia Federal e ao Comissariado da Vara da Infância e Adolescência. Ante o exposto, defiro em parte o pedido de antecipação de tutela recursal.

9 CONCLUSÃO A decisão da 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que,por maioria, deu parcial provimento ao agravo de instrumento, permitindo a manutenção da criança no Brasil junto à mãe frustra um dos principais objetivos da Convenção de Haia, que é o retorno imediato da criança ao seu status quo anterior ao da retenção indevida. Essa celeridade é muito importante para a aplicação da Convenção, visto que a demora no restabelecimento do menor ao local de sua última residência beneficia o infrator que, sem a devida autorização, retirou a criança do seu país de residência habitual. Com o objetivo de garantir uma maior agilidade no processo de restituição do menor retido ou transferido ilicitamente, o art.12 da Convenção estabelece que o retorno do infante deve ser imediato, caso o tempo decorrido entre a data da retenção ou transferência ilícita da criança e a data do início processo perante a autoridade judiciária e administrativa do Estado onde a mesma se encontra seja inferior a um ano. Entretanto, a autoridade judicial do país para onde a criança foi levada pode se opor ao retorno se houver a comprovação, por parte da pessoa que subtraiu a criança, da incidência de quaisquer uma das hipóteses elencadas pelos artigos 13 e 20 do referido documento internacional. Neste caso concreto, verifica-se pelos autos que o pai de Cristian adotou a conduta prevista no art.12 e de que não há qualquer justificativa, com base nos artigos 13 e 20 da Convenção, para a permanência do infante no Brasil. Essa postura foi defendida no voto divergente do desembargador federal Luís Alberto D Azevedo Aurvalle: Peço vênia à E. Relatora para divergir. Conforme reconhecido no voto de S. Exa., inexiste na espécie qualquer situação extraordinária que justifique a permanência da infante no Brasil. Todos os requisitos previstos na Convenção de Haia encontram-se preenchidos, não podendo o acesso à jurisdição local servir de empecilho ao cumprimento da regulamentação internacional. A pretensão esboçada pela mãe deverá ser pleiteada no domicílio do casal, no Uruguai. Vale ressaltar que tal decisão não implica a separação do filho em relação à mãe, uma vez que nada impede que Josiane Lopes Garcia acompanhe Cristian no retorno para o Uruguai. Além disso, a Convenção fixa que o regresso do menor por si só não define qual dos pais terá a sua guarda, que, pelo documento internacional, deve ser analisada por um juiz uruguaio. Portanto, o retorno do menor para o Uruguai é a solução mais condizente com a aplicação da Convenção que não pode deixar de ser observada pelos seus países signatários, sob pena de se premiar o infrator, isto é, aquele que retirou a criança do seu país de residência habitual.

10 REFERÊNCIAS DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado: Parte Geral. Rio de Janeiro: Renovar, MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz.Curso de processo civil: Processo de Conhecimento, vol ed., Revista dos tribunais PEREIRA, Heros Henrique Lima. Sequestro Interparental e a Aplicação da Convenção de Haia de 1980 no Brasil f. Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito) Universidade Católica de Brasília, Brasília, SIFUENTES, Mônica. Sequestro Interparental: A experiência Brasileira na Aplicação da Convenção de Haia de 1980.Revista da Sjrj, Rio de Janeiro, n. 25, p , 30 jul Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças. Disponível em: < Acesso em 08 de maio de 2015.