Isto posto, temos que:

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1 TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DA BAHIA AJU: ASSESSORIA JURÍDICA ORIGEM: GABINETE DO CONSELHEIRO FERNANDO VITA PROCESSO Nº PARECER Nº (AD Nº 70/13) EMENTA: Consulta Interna. Consulta 7ª IRCE. Privilégios para as ME e EPP. Possibilidade de substituição do balanço patrimonial e da demonstração do resultado do exercício pela declaração anual do simples nacional (DASN) nos certames licitatório. Lei nº 123/2006. Submete-nos o Ilustre Conselheiro Presidente FERNANDO VITA o presente processo, que trata de CONSULTA, realizada pelo Sr. AGNELO DAS MERCES CORDEIRO, Inspetor Regional da 7ª IRCE - Caetité, com fito de que esta Assessoria Jurídica promova análise das questões suscitadas no presente processo que versam acerca de: Tendo sido recorrente a apresentação da Declaração Anual do Simples Nacional (DASN), em substituição ao balanço patrimonial e demonstração do resultado do exercício por parte de algumas empresas como comprovação da qualificação econômico financeira. A consulta foi protocolada neste Tribunal sob o n , sendo remetida a Assessoria Jurídica. Foi acostado Ofício nº14/2013 (fls.01/02), DASN (fl. 03), Folha de despachos internos (fl. 04), Parecer CAM (fls. 05/12), Despacho do Presidente do TCM/BA (fl. 13) e Despacho do Cons. Fernando Vita (fl. 14). Relata o consulente: questionados sobre a substituição de tais demonstrações contábeis pela citada declaração, os jurisdicionados argumenta que a Lei Complementar nº 123 (Estatuto da Micro e Pequena Empresa) estabelece tratamento diferenciado para empresas classificados nessas categorias cita como fundamentação o art. 27 da mencionada Lei Complementar. Isto posto, temos que: Inicialmente, por oportuno, deve restar claro que a qualificação econômico financeira do licitante, pessoa física ou pessoa jurídica, tem como objetivo avaliar a real capacidade de

2 execução do objeto da licitação sob esse ângulo, como preconizado pelo inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal. Essa necessidade decorre da presunção do cumprimento do objeto contratual, bem como, dos prazos estabelecidos para conclusão. Nesse sentido é importante destacar que a maioria dos bens e dos serviços contratados caracteriza-se pela entrega rápida (vinte a trinta dias) e de uma só vez, sendo pagos mediante o seu efetivo recebimento, portanto, sem risco para Administração, dispensando a comprovação de qualificação econômico-financeira elevada. Portanto, julgando-se apropriado à vista do risco no cumprimento do contrato, o instrumento convocatório deve limitar as exigências ao rol exaustivo previsto no art. 31, inciso I da Lei 8.666/93 que prevê como dado objetivo para aferição da situação econômico-financeira do licitante, o balanço patrimonial e demonstrações contábeis, restringindo-se ao último exercício social, já exigível pela legislação própria. Diante dessas afirmações, basta uma simples análise da Declaração Anual do Simples Nacional (DASN) para constatar que o documento não dá subsídios para a Comissão de Licitação ou Pregoeiro analisar a situação econômico-financeira do fornecedor, que tecnicamente é obtido pela apuração dos seguintes índices contábeis: Índice de Liquidez Geral (LG), Liquidez Corrente (LC), Solvência Geral, Capital Circulante Líquido (CCL) ou Capital de Giro que são calculados com os dados fornecidos pelo o balanço patrimonial e pela demonstração do resultado. Como exemplo de índice contábil, temos a citada liquidez geral (LG) que consiste na comparação do passivo circulante perante o ativo circulante da entidade e essas informações são encontradas no balanço patrimonial. Vale destacar, que a DASN apresenta as seguintes informações: Dados cadastrais do fornecedor, período da apuração, número da apuração, receita bruta auferida, valor devido principal, total de DAS pagos. Ou seja, são informações inerentes ao âmbito fiscal com intuito de comprovar a sua condição de enquadramento como ME e EPP. Além disso, não consegue lastrear a obtenção dos índices para qualificação econômicofinanceira do fornecedor. 2

3 Por outro foco, levando em consideração a indicação contida na folha 01 desse expediente que transcreve o art. 27 da Lei Complementar 123 da seguinte forma: Art. 27. As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional poderão, opcionalmente, adotar contabilidade simplificada para os registro e controles das operações realizadas, conforme regulamentação do Comitê Gestor. Temos que destacar o caráter opcional do comando. Cabe evidencia, que o termo opcionalmente deve ser entendido como uma possibilidade legal, onde é possibilitada a opção de escolha entre a contabilidade simplificada ou não. No entanto, antes de optar o empresário deve analisar se para o seu ramo de negócio não existe algum impedimento legal que inviabilize a escolha ou que venha causar dificuldades em suas negociações. Outrossim como será demonstrado, mesmo optando pela contabilidade simplificada a entidade não está liberada de elaborar o balanço patrimonial e a demonstração do resultado, conforme disciplinamento técnico do Conselho Federal de Contabilidade. Para tanto, se fez necessário recorrer ao sítio do Conselho Regional de Contabilidade de São Paulo, especificamente no endereço (consulta efetuada em 25/09/2013 ás 16h51min) que disponibilizou orientações sobre escrituração contábil simplificada da qual extraímos as seguintes informações: Disposições Gerais: Esta norma NBC T aplica-se às Microempresas e às Empresas de Pequeno Porte, optantes ou não pelo Simples Nacional, desde que elas sejam caracterizadas como tal no termos da Lei Geral, enquanto permanecerem nessa condição diferenciada. Ou seja, a Microempresa e a Empresa de Pequeno Porte que vierem a perder a condição de receber os benefícios concedidos pela referida LC nº 123/06 devem proceder contabilmente como as demais empresas de regime normal, implicando dizer Lucro Real ou Lucro Presumido. Nesta seção encontram-se disposições tratando da finalidade da norma, a quem se destina e a possibilidade de opção pelo sistema completo de contabilidade, a saber: 1. Esta norma estabelece critérios e procedimentos específicos a serem observados pela entidade para a escrituração contábil simplificada dos seus atos e fatos administrativos, por meio de processo manual, mecanizado ou eletrônico. 2. Esta norma aplica-se a entidade definida como empresário e sociedade empresária enquadrada como microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos da legislação vigente. 3

4 3. A permissão legal de adotar uma escrituração contábil simplificada não desobriga a microempresa e a empresa de pequeno porte a manter escrituração contábil uniforme dos seus atos e fatos administrativos que provocaram ou possam vir a provocar alteração do seu patrimônio. Com referência a elaboração de balanço e demonstração contábil indica: Demonstrações Contábeis A Microempresa e a Empresa de Pequeno Porte que, opcionalmente, adotarem Escrituração Contábil Simplificada estão obrigadas à elaboração do Balanço Patrimonial e da Demonstração do Resultado, sendo-lhes facultada a confecção das demais demonstrações previstas na legislação societária. As demonstrações contábeis obrigatórias devem ser assinadas por contabilista habilitado conjuntamente com o empresário e transcritas no livro diário, que deve ser registrado no registro público competente, de acordo com a legislação vigente. Segue o texto da norma que disciplina o assunto aqui examinado: 7. A microempresa e a empresa de pequeno porte devem elaborar, ao final de cada exercício social, o Balanço Patrimonial e a Demonstração do Resultado, em conformidade com o estabelecido na NBC T 3.1, NBC T 3.2 e NBC T É facultada a elaboração da Demonstração de Lucros ou Prejuízos Acumulados, da Demonstração das Mutações do Patrimônio Líquido, da Demonstração das Origens e Aplicações de Recursos e das Notas Explicativas, estabelecidas na NBC T 3.4, NBCT 3.5, NBCT 3.6 e NBC T O Balanço Patrimonial e a Demonstração do Resultado devem ser transcritos no Livro Diário, assinados por profissional de contabilidade legalmente habilitado e pelo empresário, conforme dispõe a NBC T 2, item Em complemento apresentamos a Resolução CFC nº 1418/12 de 05 de dezembro de 2012, que disciplina o modelo contábil para Microempresa e Empresa de Pequeno Porte: Esta Interpretação estabelece critérios e procedimentos simplificados a serem observados pelas entidades definidas e abrangidas pela NBC TG 1000 Contabilidade para Pequenas e Médias Empresas, que optarem pela adoção desta Interpretação, conforme estabelecido no item 2. Este dispositivo indica no item 26 DEMONSTRAÇÕES CONTÁBEIS o seguinte: Demonstrações contábeis A entidade deve elaborar o Balanço Patrimonial, a Demonstração do Resultado e as Notas Explicativas ao final de cada exercício social. Quando houver necessidade, a entidade deve elaborá-los em períodos intermediários. 4

5 Ademais, no que tange a qualificação econômico-financeira, a lei foi taxativa ao determinar quais os documentos poderiam ser solicitados, impedindo a interpretação extensiva e a discricionaridade do administrador neste quesito. Vejamos: Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a: I - balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta; II - certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física; III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no "caput" e 1 o do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação. Portanto, não há espaço para o aplicador da norma inove ou interprete de modo extensivo o que a Lei nº 8.666/93 previu como documentos a serem apresentados pelos licitantes na fase de habilitação dos certames. Logo, criar exigência não prevista em lei ou relativizar essas exigências, dentre outras, fere gravemente o princípio do julgamento objetivo, ampla competitividade e busca pela proposta mais vantajosa; gerando um ambiente de insegurança jurídica e parcialidade. Observe-se que, aqui, vigora o princípio da instrumentalidade das formas, uma vez que, para a Administração Pública, a utilidade da apresentação do balanço e outras demonstrações contábeis residem em seu conteúdo, o qual apontará o contratante particular capaz de oferecer a melhor proposta, cumprindo com os princípios e objetivos da licitação. Por fim, destacamos os privilégios (tratamentos diferenciados) assegurados às ME s e EPP s nos processos de compras governamentais: Regularidade Fiscal 5

6 A comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato, e não como condição para participação na licitação. Na fase de habilitação, deverá ser apresentada e conferida toda a documentação e, havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de dois dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado vencedor do certame, prorrogável por igual período, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa. Balanço Patrimonial Na habilitação em licitações para o fornecimento de bens para pronta entrega ou para a locação de matérias, não será exigido da microempresa ou da empresa de pequeno porte a apresentação de balanço patrimonial do último exercício social. Critério de Desempate Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada. Na modalidade de Pregão, o intervalo percentual estabelecido no parágrafo primeiro deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço. Nos termos da Lei Complementar 123/2006. Ante o exposto, manifestamo-nos pela IMPOSSIBILIDADE da substituição do balanço patrimonial e da demonstração do resultado do exercício pela Declaração Anual do Simples Nacional como comprovação da qualificação econômico financeira. 6

7 É o parecer, salvo melhor juízo. Em, 26 de setembro de ADELMO GOMES GUIMARÃES Assessor Jurídico 7