DIREITO CONSTITUCIONAL NELMA FONTANA. Poder Constituinte

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1 DIREITO CONSTITUCIONAL NELMA FONTANA Poder Constituinte Segundo Alexandre de Moraes, o Poder Constituinte é a manifestação soberana da suprema vontade política de um povo, social e juridicamente organizado. 1 Poder Constituinte é aquele que cria ou atualiza um texto constitucional. A titularidade do poder constituinte pertence ao povo, mas seu exercício, em regra, é atribuído a uma assembleia constituinte. Assim, a vontade constituinte é a vontade do povo, manifesta por seus representantes. O Poder Constituinte pode ser originário ou derivado e pode ser assim, classificado: Poder Constituinte originário derivado histórico (estrutura o Estado pela 1ª vez) revolucionário reformador decorrente revisor 1 Poder Constituinte Originário 1.1 Conceito O Poder Constituinte Originário proporciona a Constituição de um novo Estado, organizando-o e estruturando-o. É um poder independente do ordenamento jurídico anterior, que cria uma nova Constituição totalmente diferente da anterior. Poder Constituinte Originário é o poder que cria o Estado, ao celebrar sua Constituição, mediante atuação ilimitada; ao fixar a forma de governo; ao definir as funções e competências dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, estabelecendo as diretrizes e os limites ao exercício daquelas competências públicas; e ao garantir os direitos individuais fundamentais do ser humano e do cidadão. 1 Moraes, Alexandre de. Direito constitucional.atlas-20ª edição.p.21 1

2 O poder constituinte originário tem natureza extrajurídica, eminentemente político, sendo um poder de fato, uma vez que é legitimado a estabelecer a organização do Estado, sua ordem política, social e jurídica. O poder constituinte originário é um poder inicial e incondicionado, que pode desconsiderar de maneira absoluta o ordenamento constitucional preexistente, inclusive as cláusulas pétreas. 1.2 Classificação Há duas formas básicas de expressão do Poder Constituinte Originário: a) Poder Constituinte Originário histórico: cria a primeira Constituição de um País, por meio de sua liberdade política. No caso brasileiro, vimos a expressão deste poder na Constituição de b) Poder Constituinte Originário revolucionário: é o responsável pelas demais constituições de um País. Em sentido jurídico, revolução é o rompimento de uma ordem jurídico-constitucional, que retira a eficácia de uma constituição em vigor, abrindo caminho ao poder constituinte originário para implantar uma nova constituição. No Brasil, vimos a expressão deste poder nas constituições de 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e Em que pesem divergências doutrinárias a respeito do tema, vale enfatizar que duas podem ser as formas de expressão do poder constituinte originário: outorga ou promulgação. Assim, via de regra, o Poder Constituinte é originariamente exercido por uma Assembleia Constituinte e, posteriormente, no caso de reforma ou revisão constitucional, exercido pelo órgão ou órgãos definidos na Constituição, nas condições e nos limites nela estabelecidos. Todavia, poderá surgir da declaração unilateral do agente revolucionário, que pode impor ao povo uma nova ordem constitucional, como ocorreu no Brasil em 1937 e em Características O Poder Constituinte originário manifesta-se no surgimento das Constituições, mesmo que ela venha a substituir uma pré-existente, pois como bem anota Michel Temer, com o advento de uma nova ordem constitucional há, no sentido jurídico, a criação de um novo Estado. Apresenta como características as seguintes: Permanente: não desaparece com a elaboração da Constituição, manifestando-se novamente mediante uma nova Assembléia Nacional Constituinte ou um ato revolucionário. O poder constituinte originário não se extingue quando é editada uma constituição, razão pela qual, além de ser inicial, incondicionado e ilimitado, ele se caracteriza por ser permanente. 2

3 Inicial: instaura uma nova ordem jurídica, rompendo, por completo, com a ordem anterior. Em tema de Poder Constituinte Originário, se diz inicial, pois seu objeto final a Constituição, é a base da ordem jurídica. Incondicionado: não está sujeito a qualquer limitação da sua vontade, não tendo que seguir nenhum procedimento pré-fixado pela ordem anterior. Em tema de Poder Constituinte Originário, é incondicionado, porque não tem ele que seguir qualquer procedimento determinado para realizar sua obra de constitucionalização. Autônomo: o poder constituinte é autônomo, porque somente ao seu titular (o povo, o grupo) cabe decidir qual a ideia de direito prevalente no momento histórico e que moldará a estrutura jurídica do Estado. O Poder Constituinte Originário é autônomo, porque não está sujeito a qualquer limitação ou forma prefixada para manifestar sua vontade. Ilimitado: o Poder Constituinte Originário é incondicional e ilimitado juridicamente, porque não tem que respeitar os limites estabelecidos pela ordem anterior, inclusive as cláusulas pétreas, se for o caso. Todavia, segundo doutrinadores ligados à corrente jusnaturalista, preexistem princípios à constituição escrita, autônomos em relação às decisões do legislador constituinte, e que o vinculam de tal sorte que as normas constitucionais que os contrariem devam ser consideradas juridicamente inválidas e não-obrigatórias. Por essa visão, o caráter ilimitado do poder constituinte originário deve ser entendido em termos, pois haverá limitações, por exemplo, de índole religiosa e cultural. Nesse diapasão, para os adeptos do jusnaturalismo, o Poder Constituinte Originário sofreria restrições trazidas pelo Direito Internacional, não podendo o Estado se valer de sua soberania para violar regras mínimas de convivência com outros Estados ou prejudicar direitos humanos. Também não poderia o Poder Originário prejudicar a estrutura do Estado, concernente à soberania ou à sua identidade. Entretanto, o Brasil adotou a corrente positivista, para a qual Poder Constituinte originário é absolutamente ilimitado, não devendo qualquer obediência ao Direito Internacional ou a quaisquer outras restrições. Assim, orientamos os candidatos para fim de prova: Poder Constituinte Originário é ilimitado? Sim. A característica de ilimitado é relativa? Sim. No Brasil, Poder Constituinte Originário é totalmente ilimitado? Sim. 1.4 Outras formas de expressão A doutrina aponta ainda a existência de poder constituinte formal e poder constituinte material. 3

4 O poder constituinte formal não se confunde com o poder constituinte material. Este é o poder de autoconformação do Estado segundo certa ideia de direito, enquanto aquele é o poder de decretação de normas com a forma e a força jurídica próprias das normas constitucionais. Em outras palavras, enquanto o poder constituinte material tem por fim qualificar como constitucionais determinadas matérias, o formal atribui a essa escolha uma força constitucional. Poder constituinte formal é a materialização dos valores exprimidos pelo poder constituinte material, jurisdicizando-as. Em outras palavras, poder constituinte material é o que define quais são os assuntos constitucionais, o que é próprio de Constituição, as suas normas. Já poder constituinte formal compreende o ato de criação da Constituição, é um complexo normativo definido a partir da orientação do poder material. 2. Poder Constituinte Derivado 2.1 Conceito e características Poder Constituinte Derivado é o responsável pela atualização da Constituição mediante emendas constitucionais ou também destinado a criar as Constituições dos estados membros. É um poder subordinado às determinações do poder constituinte originário. Por estar inserido na própria Constituição, é passível de sofrer controle de constitucionalidade. O legislador constituinte derivado tem por objeto modificação da constituição, tendo suas competências conferidas pelo Poder Constituinte originário. Há na doutrina quem diferencie Poder Constituinte de Poder Constituído. A teoria do poder constituinte, desenvolvida pelo abade Emmanuel Sieyès no manifesto O que é o terceiro estado? contribuiu para a distinção entre poder constituído e poder constituinte. Para o teórico, o poder constituinte obriga a nação à subjetividade da soberania, perfazendo-se em poder extrajurídico e político. Já o poder constituído é limitado tácita e expressamente pela Constituição, tendo natureza jurídica. Em que pesem divergências doutrinárias, optamos por adotar como conceito de poder constituinte aquele que cria ou que atualiza a Constituição, conforme fora antes mencionado. Nesse diapasão, o Poder constituinte derivado assume como características a sua condição de limitado, subordinado, condicionado, secundário, dependente. Tudo em relação ao poder originário, pois os dois têm relação de criador (originário) X criatura (derivado). 2.2 Espécies 4

5 O Poder Constituinte derivado manifesta-se de duas formas distintas: reformador ou decorrente. Ressalte-se que Pedro Lenza 2 classifica poder constituinte derivado como reformador, revisor, decorrente ou difuso. O Poder Reformador se destina a atualizar a Constituição através de emendas, respeitando-se a regulamentação prevista na própria Constituição. É o poder de reforma, que permite a mudança da Constituição, adaptando-a a novas necessidades, sem que para tanto seja preciso recorrer ao poder constituinte originário. No Brasil, o artigo 60 da Constituição Federal estabelece o processo legislativo de modificação de seu texto, via emenda constitucional. Conforme já estudamos, a nossa Constituição é do tipo rígida e por essa razão, os mecanismos de sua alteração são muito mais rigorosos que os de outras leis brasileiras. É o Poder Constituinte originário quem cria essas dificuldades e determina limitações ao poder reformador, para dar maior estabilidade à Carta Magna. Nos termos do artigo 60 da CF, somente podem apresentar propostas de emendas constitucionais: o Presidente da República; um terço da Câmara; um terço do Senado; mais da metade das Assembleias Legislativas, cada uma representada pela sua maioria relativa. A referida proposta, para ser aprovada deverá ser votada duas vezes em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos em cada Casa, com o quórum de três quintos em cada turno em cada Casa. As limitações ao poder constituinte derivado (ou de reforma) são comumente classificadas em três grandes grupos: limitações temporais, limitações circunstanciais e limitações materiais. As limitações temporais consistem na vedação, por determinado lapso temporal, de alterabilidade das normas constitucionais. A Constituição insere norma proibitiva de reforma de seus dispositivos por um prazo determinado. As limitações temporais não estão presentes na nossa vigente Constituição, só a Constituição do Império estabeleceu esse tipo de limitação. As limitações circunstanciais evitam modificações na Constituição em certas ocasiões anormais e excepcionais do País, em que possa estar ameaçada a livre manifestação do órgão reformador. Busca-se afastar eventual perturbação à liberdade e à independência dos órgãos incumbidos da reforma. A atual Constituição consagra tais limitações, ao vedar a emenda na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio (art. 60, 1º). Ressalte-se que as propostas poderão ser apresentadas ao Congresso Nacional, sem, contudo, admitir-se a sua votação, promulgação e publicação As limitações materiais excluem determinadas matérias ou conteúdo da possibilidade de reforma, visando a assegurar a integridade da Constituição, impedindo que eventuais reformas provoquem a sua destruição ou impliquem profunda mudança de sua identidade. Tais limitações podem ser explícitas ou implícitas. 2 Direito Constitucional Esquematizado.Saraiva.12ªedição.p.87 5

6 As limitações materiais explícitas correspondem àquelas matérias que o constituinte definiu expressamente na Constituição como não sendo objeto de abolição. Tais limitações inserem-se, pois, expressamente, no texto constitucional e são conhecidas por "cláusulas pétreas". Na vigente Constituição, estão prescritas no art. 60, 4º, segundo o qual "não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; os direitos e garantias individuais" (para aprofundar sobre o tema, consulte o capítulo Processo legislativo). As limitações materiais implícitas são aquelas matérias que, apesar de não inseridas no texto constitucional, estão implicitamente fora do alcance do poder de reforma, sob pena de implicar a ruptura da ordem constitucional. Isso porque, caso pudessem ser modificadas pelo poder constituinte derivado, de nada adiantaria a previsão expressa das demais limitações. São apontadas pela doutrina três importantes limitações materiais implícitas, a saber: a titularidade do poder constituinte originário a titularidade do poder constituinte derivado o processo da própria reforma constitucional, contido no artigo 60 da CF O poder derivado revisor tem o mesmo fim do derivado reformador: atualizar a Constituição através de emenda. No entanto, a modificação no texto da Lei Maior é feita através de um processo legislativo bem mais simples do que o utilizado na reforma. No Brasil, está determinado no artigo 3º do ADCT, que trouxe a previsão de um procedimento simplificado de alteração da Constituição, que deveria acontecer após cinco contados de sua promulgação. Veja: Art. 3º - A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. Quando o legislador constituinte se propôs a construir a nova Constituição surgiram discussões acirradas a respeito do sistema e da forma de governo a serem adotadas no Brasil e outros pontos conflitantes a despeito da estrutura do Estado. Assim, com vistas a ajustar a vontade do povo ao novo texto Constitucional, de forma menos complexa do que a utilizada no procedimento da reforma, a Assembleia Nacional constituinte criou a competência de revisão da Constituição com vistas a adequar a Lei Maior à realidade social. É preciso deixar claro que o procedimento foi único, não sendo mais possível instituir um novo procedimento simplificado de alteração, pois esbarraríamos numa limitação formal ao poder de 6

7 reforma da Lei. Como resultado dos trabalhos de revisão do texto, nasceram apenas seis singelas emendas de revisão. Compare as diferenças entre reforma e revisão: Reforma Revisão Procedimento permanente. Procedimento único. Nova revisão simplificada da Constituição é inconstitucional. Não sofre limite temporal. A revisão só poderia ser feita após cinco anos da promulgação da Constituição Federal. O Congresso se reúne em sessão O Congresso se reuniu em sessão bicameral (Câmara e Senado atuam unicameral (Câmara e Senado juntos). separadamente). Procedimento mais rigoroso (duas Procedimento mais simples que o da votações em cada Casa do Congresso reforma. Uma votação em sessão Nacional, em dois turnos, com o quórum de três quintos, em cada turno, em cada unicameral, com o quórum de maioria absoluta. Casa). Poder constituinte decorrente é aquele atribuído aos Estados-membros para se auto organizarem mediante a elaboração de suas constituições estaduais, desde que respeitadas as regras limitativas impostas pela Constituição Federal. Como se vê, também é um poder derivado, limitado e condicionado, visto que é resultante do texto constitucional. Art Cada Assembléia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta. (ADCT) Assim, as constituições dos Estados-membros da Federação Brasileira são obras do poder constituinte derivado e não do poder constituinte originário. Poder constituinte decorrente é o poder que têm os estados-membros de uma Federação para elaborar suas próprias Constituições. A missão do Poder Constituinte Derivado Decorrente é estruturar a Constituição dos Estados Membros. 7

8 Ao exercitarem o seu poder constituinte derivado-decorrente, os Estados-membros, a teor do disposto na Constituição Federal, respeitam os princípios constitucionais sensíveis, princípios federais extensíveis e princípios constitucionais estabelecidos. A doutrina brasileira tem-se esforçado para classificar esses princípios constitucionais federais que integram, obrigatoriamente, o direito constitucional estadual. Na conhecida classificação de José Afonso da Silva, esses postulados podem ser denominados princípios constitucionais sensíveis, extensíveis e estabelecidos. Os princípios constitucionais sensíveis são aqueles cuja observância é obrigatória, sob pena de intervenção federal (CF 1988, art. 34, VII). A Constituição de 1988 foi moderada na fixação dos chamados princípios sensíveis. Nos termos do art. 34, VII, devem ser observados pelo Estado-membro, sob pena de intervenção: a forma republicana, o sistema representativo e o regime democrático; os direitos da pessoa humana; a autonomia municipal; a prestação de contas da administração pública direta e indireta. Os princípios constitucionais extensíveis consistem nas regras de organização que a Constituição estendeu aos Estados-membros. São exemplos os preceitos da Administração pública (art. 37), as regras de processo legislativo (art.59), acesso a cargos públicos (art.77), etc. Os princípios constitucionais estabelecidos seriam aqueles princípios que limitam a autonomia organizatória do Estado. As limitações que decorrem desses princípios podem ser: expressas, implícitas ou decorrentes do sistema constitucional adotado. As limitações expressas subdividem-se em vedatórias, que proíbem os estados de adotar determinados atos ou procedimentos, e mandatórias, que determinam a observância de certos princípios. As limitações implícitas não estão estabelecidas textualmente na Carta Magna, mas são percebidas a partir de certas regras dispostas esparsamente na Constituição. São exemplos a separação dos poderes e a unicameralidade do poder legislativo dos Estados-membros e dos Municípios. Já as limitações decorrentes do sistema resultam da interpretação sistemática do texto constitucional. Um bom exemplo é o princípio do pacto federativo, que é percebido a partir da igualdade entre as pessoas federadas. Por fim, cumpre esclarecer que Constituição e lei não se confundem. A Constituição é considerada obra do poder constituinte enquanto as leis são obra do poder legislativo. Ademais, no direito brasileiro, o processo legislativo de reforma da Constituição é diferente do processo legislativo de reforma das leis. Assim, embora haja divergência doutrinária, citamos a tese de Pedro Lenza, para o qual não há falar em poder constituinte nos municípios nem no Distrito Federal, pois se organizam em leis criadas com um procedimento bem diferente ao aplicado à Constituição. Dessa forma, na lição de Lenza 3, poder constituinte derivado decorrente é aquele que cria a constituição estadual. Exercícios 3 Direito Constitucional Esquematizado.12ª edição. p. 90 8

9 1. (2015/CESPE/TRE-RS) A característica de originariedade conferida ao poder constituinte faz com que esse deixe de existir, uma vez elaborada e posta em vigor nova constituição. 2. (2015/CESPE/TRE-RS) Constituições rígidas e poder constituinte derivado reformador são institutos inconciliáveis. 3. (2015/CESPE/TRE-RS) O caráter autônomo, inicial e ilimitado conferido ao poder constituinte originário afasta a possibilidade de ser invocado direito adquirido sob a vigência da constituição anterior perante a nova constituição. 4. (2015/CESPE/TRE-RS) A doutrina constitucional moderna atribui à nação a titularidade do poder constituinte. 5. (2015/CESPE/TRE-RS) Como limitações materiais ao poder de reforma da Constituição, as cláusulas pétreas devem ser explícitas. 6. (2015/CESPE/TRE-RS) Diante do pacto federativo, o poder constituinte dos estados-membros não se limita pelos princípios da CF. 7. (2015/CESPE/TRE-RS) Em se tratando de Constituição formal, consideram-se constitucionais as normas que constarem do texto magno, sejam elas emanadas do poder constituinte originário ou do de reforma. 8. (2015/CESPE/TRE-RS) Não se pode falar em poder constituinte originário se o ato constituinte for adstrito a uma única pessoa ou a um grupo restrito no qual não intervenha órgão de representação popular. 9. (2015/CESPE/TRE-MT) O fenômeno da mutação constitucional é um processo informal de alteração do significado da CF, decorrente de nova interpretação, mas não de alteração, do texto constitucional. 10. (2015/CESPE/TRE-MT) Decorre do poder constituinte derivado reformador a possibilidade de estruturação dos estados-membros, por meio de suas próprias constituições. 11. (2015/CESPE/TCE-RN) O poder constituinte derivado decorrente autoriza os estados-membros a estabelecerem em suas Constituições estaduais disposições que, embora não estejam previstas pela CF, complementem-na. 12. (2015/CESPE/AGU) Diferentemente do poder constituinte derivado, que tem natureza jurídica, o poder constituinte originário constitui-se como um poder, de fato, inicial, que instaura uma nova ordem jurídica, mas que, apesar de ser ilimitado juridicamente, encontra limites nos valores que informam a sociedade. 13. (2015/ TRE-PB) O Poder Constituinte conferido pela Constituição Federal aos Estados-membros, para que elaborem as suas próprias Constituições, é denominado: a) Derivado decorrente. b) Originário material. c) Derivado reformador. d) Originário formal. e) Originário limitado. 14. (2015/ TRE-SE) Proposta de Emenda à Constituição subscrita por 180 dos 513 Deputados Federais, tendo por objeto o estabelecimento de casos de inelegibilidade visando a proteger a moralidade para o exercício dos mandatos eletivos, é aprovada em dois turnos, na Câmara dos Deputados, pelo voto de 315 de seus membros, e no Senado Federal, também em dois turnos, pelo voto de 53 dos 81 Senadores. O texto assim aprovado é promulgado e publicado na sequência. Nessa hipótese, a Emenda à Constituição em questão é 9

10 a) inconstitucional, por não ter sido observado o número mínimo de assinaturas para sua propositura. b) constitucional, devendo aplicar-se às eleições subsequentes, independentemente da data de sua vigência, em virtude da aplicabilidade imediata das normas constitucionais. c) constitucional, mas não se aplica às eleições que ocorram até um ano da data de sua vigência. d) inconstitucional, por não ter sido atingido o quórum de aprovação na Câmara dos Deputados. e) inconstitucional, por não ter sido atingido o quórum de aprovação no Senado Federal. 15. (2015/TJ-RS) A questão refere-se à Constituição da República Federativa do Brasil de Levando em consideração a redação do artigo 60, constante sob o Título Da Organização dos Poderes, assinale a alternativa que contém assertiva correta. a) A proposta de emenda não será objeto de deliberação se tendente a abolir a forma republicana de governo e a separação dos poderes. b) A emenda à Constituição será promulgada pela Mesa da Câmara dos Deputados ou pela Mesa do Senado Federal. c) A proposta de emenda será votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos presentes. d) A Constituição não poderá ser emendada na vigência de estado de defesa, de estado de sítio ou de intervenção federal nos Estados. 16. (2016/CESPE/PCPE/ Delegado) Acerca do poder de reforma e de revisão constitucionais e dos limites ao poder constituinte derivado, assinale a opção correta. a) Além dos limites explícitos presentes no texto constitucional, o poder de reforma da CF possui limites implícitos; assim, por exemplo, as normas que dispõem sobre o processo de tramitação e votação das propostas de emenda não podem ser suprimidas, embora inexista disposição expressa a esse respeito. b) Emendas à CF somente podem ser apresentadas por proposta de um terço, no mínimo, dos membros do Congresso Nacional. c) Emenda e revisão constitucionais são espécies do gênero reforma constitucional, não havendo, nesse sentido, à luz da CF, traços diferenciadores entre uma e outra. d) Não se insere no âmbito das atribuições do presidente da República sancionar as emendas à CF, mas apenas promulgá-las e encaminhá-las à publicação. e) Se uma proposta de emenda à CF for considerada prejudicada por vício de natureza formal, ela poderá ser reapresentada após o interstício mínimo de dez sessões legislativas e ser apreciada em dois turnos de discussão e votação. 17. (2016/CESPE/PCPE/ agente) Assinale a opção correta a respeito da Constituição Federal de 1988 (CF) e dos poderes constituintes. a) O poder constituinte originário, que elaborou a CF, é essencialmente político, extrajurídico, sem limites formais, e esgotou-se com a promulgação da CF. b) A CF é uma constituição promulgada, oriunda da atuação do poder constituinte derivado, uma vez que a assembleia nacional constituinte foi convocada por emenda à Constituição anterior. c) Da elaboração da CF, que é uma constituição promulgada, participaram cidadãos que, nessa condição, votaram diversos de seus dispositivos na própria assembleia nacional constituinte. d) A CF pode ser modificada pela atuação de poder constituinte derivado, obedecidas as normas nela inseridas pelo poder constituinte originário. e) A CF pode ser modificada pela atuação de poder constituinte decorrente, obedecidas as normas nela inseridas pelo poder constituinte originário. 18. (2016/MPE-SC/Promotor) O poder constituinte derivado pode ser definido como o poder de modificar a Constituição Federal e, também, de elaborar Constituições estaduais. Esse poder é criado pelo poder constituinte originário, está previsto e regulado no texto da própria Constituição, 10

11 conhece limitações constitucionais expressas e implícitas e, por isso, é passível de controle de constitucionalidade. 19. (2016/FGV/CODEBA/Analista) Preocupados com a perda de competitividade do país no comércio exterior, um grupo de vinte e cinco senadores apresenta uma proposta de emenda constitucional estabelecendo alíquotas máximas para o imposto de exportação, de competência da União. Durante a discussão da proposta, o povo vai às ruas e ocorre uma grande onda de violência em diversas capitais do país. Apesar da grande instabilidade, a proposta continua a ser discutida. É aprovado um substitutivo na Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal, que termina por ser rejeitado pelo Plenário. Ato contínuo à rejeição, o Senado Federal, na mesma sessão legislativa, aprova a proposta original, em dois turnos de votação, pelo voto de três quintos dos respectivos membros, o mesmo ocorrendo na Câmara dos Deputados. Por fim, é promulgada a emenda constitucional. À luz dos limites e dos requisitos a serem observados durante o processo de reforma constitucional, conforme disciplina estabelecida pela Constituição da República Federativa do Brasil, é correto afirmar que a emenda assim promulgada é inconstitucional, na medida em que a) foram violados os limites temporais para a reforma da Constituição. b) foram violados os limites materiais para a reforma da Constituição. c) não foram observados o quórum exigido e o número adequado de turnos de votação. d) foram violados os limites circunstanciais para a emenda da Constituição. e) a proposta não foi apresentada por nenhum dos legitimados previstos na ordem constitucional. 20. (2015/ TCM-GO/Procurador) O poder de emenda da Constituição Federal a) pode ensejar alteração da Constituição em relação à matéria constante de proposta de emenda rejeitada, no mesmo ano em que se deu a rejeição. b) pode ser desencadeado por meio de proposta subscrita por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles c) não pode ser exercido durante o estado de sítio, o estado de defesa e as intervenções federais e estaduais. d) requer a aprovação da proposta de emenda à Constituição em votações, em ambas as casas do Congresso Nacional, em dois turnos, separados por interstícios de 24 horas. e) não pode alterar o regime constitucional da federação brasileira e a extensão dos direitos fundamentais constitucionalmente consagrados. Nova Constituição X Constituição pretérita Sendo o Poder Constituinte Originário aquele que cria a primeira Constituição de um Estado ou dá origem a um novo texto por meio de um procedimento revolucionário e tendo por principais características a insubordinação e a autonomia, quando surge uma nova constituição, a pretérita é revogada por completo. Nada do que estava determinado pelo texto anterior será necessariamente mantido, pois não há limites ao Poder Constituinte Originário. É relevante perceber que, com o advento de uma nova Constituição, ocorre uma espécie de ruptura espaço-temporal com a ordem constitucional anterior, pois não é possível manter duas constituições no mesmo Estado. O mesmo necessariamente não acontece com o ordenamento jurídico ordinário preexistente. Mundialmente, duas teorias tratam do assunto: a recepção/revogação e a desconstitucionalização. 11

12 Quando mesmo após a promulgação de uma nova Constituição, normas constitucionais do ordenamento anterior continuam, ainda que a título secundário, com o status e o caráter (precário) de normas constitucionais, estaremos diante do fenômeno da dinâmica constitucional denominado recepção material de normas constitucionais. 4 Já a revogação consiste em retirar do ordenamento jurídico pátrio, indistintamente, toda a Carta anterior com a promulgação da atual. Nada é aproveitado a não ser que conste no texto da nova Constituição. A desconstitucionalização consiste em recepcionar como lei ordinária dispositivos da Constituição revogada não repetidos pela superveniente, mas com ela materialmente compatíveis 5. Resta deixar claro que, no Brasil, embora não seja consenso na doutrina, a teoria da desconstitucionalização não é aplicada, pois primamos pela teoria da revogação. No sistema brasileiro, depois de promulgada uma nova Constituição, fica inteiramente revogada a anterior, sendo indiferente o fato de suas normas guardarem ou não compatibilidade entre si. Contudo, pelo fenômeno da desconstitucionalização das normas constitucionais, os preceitos do regramento constitucional substituído podem persistir vigendo com caráter de leis ordinárias, desde que haja previsão nesse sentido na Carta que passa a vigorar. 6 Assim, poderia a Constituição Federal de 1988 ter, por exemplo, estabelecido que o artigo 20 da Constituição passada, 1967, continuaria a produzir efeitos no ordenamento jurídico, mas status de norma infralegal, com força de lei. Caso isso tivesse ocorrido teríamos estabelecido a desconstitucionalização. Com efeito, podemos concluir que a nova Constituição revoga completamente a Constituição passada, mas caso esteja expresso em seu novo texto, poderia ser uma norma da Constituição antiga recepcionada com força de lei, estabelecendo-se a desconstitucionalização, visto que poder constituinte originário é ilimitado. Outro ponto de discussão interessante é saber se o Brasil adota a teoria da repristinação de normas constitucionais. Como regra geral, o Brasil adotou a impossibilidade do fenômeno da repristinação. 7 A repristinação constitucional é o fenômeno da restauração da eficácia de uma norma anteriormente revogada, por expressa disposição do texto constitucional. 8 A repristinação se dá quando uma norma é revogada por outra e, posteriormente, a própria norma revogadora é revogada por uma terceira, que irá fazer com que a primeira tenha sua vigência reestabelecida. 4 DELEGADO DA POLÍCIA CIVIL DE MINAS GERAIS / 2003 / ACADEPOL-MG, questão 02, alternativa B. 5 DELEGADO DE POLÍCIA DE 3ª CLASSE DE GOIÁS / 2003 / UEG, questão 59, alternativa B. 6 MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ MPE/PR Assessor Jurídico Nível Superior 2002, questão 71, alternativa D. Assunto cobrado também na prova do TRF 1ª REGIÃO / JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO / 2004, questão OAB-MS º Exame de Ordem - Prova 1ª fase, questão 31, item I. Assunto cobrado também na prova da prova do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ MPE/PR Assessor Jurídico Nível Superior 2002, questão OAB-SC º Exame de Ordem - Prova 1ª fase, questão 33, item III. Assunto cobrado também na prova para PROMOTOR CE 2001 ESAF, questão

13 Por exemplo: uma norma B revoga a norma A; posteriormente uma norma C revoga a norma B; com isso a norma A volta a valer. Sabemos que o nosso ordenamento jurídico não admite o retorno de norma revogada pela revogação da norma revogadora, exceto se expressamente previsto, conforme disposto no art. 3, 2, LICC (Lei de Introdução ao Código Civil). Desta forma, o retorno da norma revogada não é automático (tácito) com a posterior revogação da norma que a revogou, eis que se pode concluir que não se aceita em nosso ordenamento jurídico brasileiro a repristinação tácita. Porém, é possível que ocorra um fenômeno semelhante denominado de efeito repristinatório tácito, descrito no art. 11, 2, da lei 9.868/99 (Lei que estabelece as regras para aplicação da ADIN e ADeCON), em que se permite que, na concessão de medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade, por haver a suspensão da vigência da norma questionada, há o retorno da legislação anteriormente aplicada ao caso, salvo expressa manifestação em sentido contrário. Também um dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade é o repristinatório, de forma que se a lei B revogou a lei A e, posteriormente a lei B é declarada inconstitucional, salvo disposição expressa do STF em contrário, a lei A voltará a produzir efeitos no ordenamento jurídico Um exemplo de aplicabilidade desse efeito repristinatório tácito, foi o produzido na ADIN 2135, que suspendeu liminarmente o art. 39, "caput", da CF, fazendo com que retornasse o anterior dispositivo vigente (efeito repristinatório tácito), que prevê a obrigatoriedade da adoção do regime jurídico único aos servidores da Administração Direta e Indireta. Assim, o efeito repristinatório é a reentrada em vigor de norma aparentemente revogada, ocorrendo quando uma norma que revogou outra é declarada inconstitucional 9. Podemos concluir, então, que a repristinação tácita não é adotada no Estado brasileiro, nem em relação à Constituição nem em relação à lei. Todavia, uma nova Constituição poderia criar o fenômeno da repristinação, visto que poder constituinte originário é ilimitado. Se, por exemplo, a Constituição atual tivesse expressado que o artigo 10 da Constituição de 1946 deveria voltar a produzir efeitos no ordenamento jurídico, teria sido estabelecida a repristinação. Sendo assim, no Brasil, o que acontece com a Constituição passada quando surge um novo texto constitucional: a Constituição pretérita é completamente revogada pela nova. Nova Constituição X leis infraconstitucionais pretéritas Precisamos analisar agora o que acontece com as normas infraconstitucionais elaboradas antes do advento da nova Constituição. Nós não podemos afirmar nessa situação que a nova Constituição revoga 9 FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. O efeito repristinatório e a declaração de inconstitucionalidade in Leituras complementares de Direito Constitucional - Controle de Constitucionalidade. Salvador: Editora JusPODVIM p

14 automaticamente todas as leis preexistentes, pois nós criaríamos um verdadeiro caos jurídico. Logo, apenas as leis que forem materialmente incompatíveis com a nova Constituição serão revogadas. A nova Constituição condena à ineficácia toda e qualquer norma incompatível com a nova ordem constitucional, mas conserva a eficácia das normas infraconstitucionais que lhe forem compatíveis. 10 Assim, o fenômeno da recepção consiste em fazer integrar ao novo ordenamento jurídico as leis e os atos normativos produzidos sob a vigência da Constituição passada, desde que compatíveis com a superveniente. Pela teoria da recepção, uma lei anterior à Constituição continua válida desde que com ela compatível. 11 É o fenômeno da recepção que se destina a dar continuidade às relações sociais sem necessidade de nova manifestação legislativa ordinária. 12 As normas integrantes do direito ordinário anterior que sejam incompatíveis com a nova Constituição não poderão ingressar no novo ordenamento jurídico. Assim, todas as leis pretéritas conflitantes com a nova Constituição serão revogadas por esta. Esse é o posicionamento dominante na doutrina e na jurisprudência, mas alguns doutrinadores defendem que revogação pressupõe o confronto entre normas de mesma hierarquia. Dessa feita, uma Constituição somente poderia revogar outra Constituição, não se aplicando a palavra revogação nesse caso, mas a expressão não recepção. Nesse diapasão, para parte da doutrina, quando há o advento de uma nova Constituição e uma norma infraconstitucional não seja materialmente compatível com ela, estaremos diante do fenômeno da não-recepção, e não do da revogação. 13 Convém ressaltar ainda que a recepção apenas analisa a compatibilidade material da lei anterior com a nova Carta, sendo irrelevante a compatibilidade formal. Em outras palavras, o Direito Constitucional brasileiro não admite inconstitucionalidade formal superveniente. Por exemplo, caso uma lei ordinária disponha sobre determinado assunto, mas a Constituição posterior determine que a matéria seja tratada por lei complementar, se a lei ordinária anterior for compatível com a Constituição, ela simplesmente passará a ser considerada lei complementar. Foi o que ocorreu com o Código Tributário Nacional, elaborado sob a égide da Carta de 1946 como lei ordinária e recepcionado pela atual Constituição como lei complementar. Outro ponto que ajuda a explicar o repúdio à inconstitucionalidade formal superveniente é a simples existência, ainda hoje, de decretos-leis. A atual Constituição não admite mais a propositura de decretos-leis, no entanto temos inúmeros decretos-leis em plena vigência, pois foram recepcionados. Tudo porque, na recepção, analisa-se apenas os aspectos de conteúdo material, pouco importando a forma de elaboração legislativa. 10 PROMOTOR MS 2002, questão 16, item II. 11 OAB-PR_ Exame , questão 87, alternativa A. 12 MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ MPE/PR Assessor Jurídico Nível Superior 2002, questão 71, alternativa C. 13 Assunto cobrado nas seguintes provas: DELEGADO DE POLÍCIA DE SÃO PAULO / 2003 / ACADEPOL-SP, questão 41 e PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DA PARAIBA Procurador de Estado Cespe 2008, questão

15 Sistematizando a informação temos duas situações: lei infraconstitucional pretérita materialmente compatível com a Constituição e lei infraconstitucional pretérita materialmente incompatível com a Constituição. No primeiro caso, serão recepcionadas as leis que forem compatíveis com a nova Constituição. Mas, conforme leciona Pedro Lenza, nem todo o direito pré-constitucional compatível com a nova Constituição poderá ser por ela recepcionado. Para que a lei seja recepcionada pela nova Constituição, deverá atender, cumulativamente, a três requisitos: estar em vigor no momento da promulgação da nova Constituição; ter conteúdo compatível com a nova Constituição; ter sido produzida de modo válido. Deve, pois, a norma estar em vigor na data da promulgação da nova Constituição para que possa ser recepcionada e deve estar plenamente compatível com o conteúdo da nova Constituição. Ademais, para que a norma pré-constitucional seja recepcionada é indispensável que ela tenha sido produzida de modo válido, isto é, de acordo com as regras estabelecidas pela Constituição de sua época. Desse modo, ainda que essa norma, editada em desacordo com a Constituição do momento em que foi produzida, esteja em vigor no momento da promulgação da nova Constituição, e seja plenamente compatível com esta, não será juridicamente possível a sua recepção, visto que, no caso brasileiro, não é juridicamente possível a ocorrência da constitucionalidade para o futuro. Esse entendimento, embora não seja pacífico na doutrina e nem na jurisprudência, é também aplicável à hipótese de promulgação emenda constitucional. Assim, uma lei editada em desarmonia com o texto constitucional em vigor, não poderia ser aproveitada posteriormente, por emenda constitucional. Por fim, as emendas constitucionais têm o mesmo efeito sobre o direito ordinário pretérito, ao passo que quando é promulgada uma emenda constitucional, são revogadas as leis até então existentes, que sejam com ela materialmente incompatíveis, não cabendo cogitar de inconstitucionalidade superveniente frente à emenda. Do mesmo modo, permanecem em vigor as normas infraconstitucionais anteriores à emenda, validamente produzidas e plenamente compatíveis materialmente com ela. Quanto ao segundo caso, temos: lei infraconstitucional pretérita materialmente incompatível com a Constituição é revogada não havendo que falar em inconstitucionalidade. Nem tudo que é incompatível com a constituição é inconstitucional. É inconstitucional aquilo que foi criado sob a égide de uma constituição e que apresente em relação a ela vícios materiais ou formais. Não se pode arguir a inconstitucionalidade de uma lei em relação a uma futura constituição, mas apenas a despeito da Constituição contemporânea à sua criação. Nessa situação, é pacífico que as leis anteriores válidas e materialmente compatíveis com a nova Constituição são por ela recepcionadas, permanecendo em vigor. Na jurisprudência do STF 14, prevalece o entendimento de que eventual incompatibilidade da legislação pré-constitucional em face de uma nova Constituição acarreta tão somente a revogação. Segundo o Egrégio Tribunal, quando uma lei anterior é materialmente incompatível com uma Constituição, não há um juízo de inconstitucionalidade, mas uma 14 ADI nº 04, Rel.: Min. Paulo Brossard 15

16 mera aplicação das regras de direito intertemporal, especialmente, o critério segundo o qual a norma posterior revoga a anterior com ela incompatível. Assim, a norma incompatível com a nova ordem constitucional não se torna inconstitucional por superveniência, mas revogada ou simplesmente nãorecepcionada. Registre-se que esse entendimento é plenamente aplicável não apenas nos casos de incompatibilidade da Constituição com a lei a ela anterior, mas também entre Emenda Constitucional e leis que tenham sido promulgadas antes de sua vigência. Nesse último caso, igualmente tem sido rechaçada a chamada inconstitucionalidade superveniente, prevalecendo a idéia de simples revogação. Assim, não se pode questionar a inconstitucionalidade de lei anterior à Constituição mediante ação direta de inconstitucionalidade, o que não quer dizer que o Supremo Tribunal Federal não possa fazer controle abstrato de constitucionalidade de leis anteriores à constituição com ela incompatíveis, pois para isso a Lei nº /99 deu origem à Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Por meio de tal ação, discute-se a compatibilidade de um direito pré-constitucional em face de nova Constituição ou de Emenda Constitucional que lhe seja posterior, com vistas à verificação da ocorrência ou não de revogação. Conclusões: 1) As leis infraconstitucionais pretéritas que forem materialmente compatíveis com a nova Constituição serão recepcionadas. 2) As leis infraconstitucionais pretéritas que forem materialmente incompatíveis com a nova Constituição serão revogadas. 3) Quem determina o status da norma recepcionada é a nova Constituição. 4) Para fins de revogação e de recepção só interessa a compatibilidade material da lei com o texto constitucional. 5) No Brasil, nós não admitimos a inconstitucionalidade superveniente, ou seja, uma lei para ser constitucional ou não dependerá apenas da Constituição do momento em que foi criada, pois não há que se falar em inconstitucionalidade para o futuro. Portanto, a lei infraconstitucional pretérita que trouxer ofensa material à nova Constituição será revogada e não inconstitucional. Nova Constituição X retroatividade 16

17 Por fim, precisamos definir qual é a eficácia dos dispositivos da nova Constituição. Poderia uma norma constitucional retroagir e desfazer fatos passados? Ora, é sabido que poder constituinte originário é ilimitado, não se sujeitando ao direito adquirido nem a ordem pré-existente. Assim, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, as normas constitucionais são dotadas de retroatividade mínima, isto é, alcançam, de imediato, os efeitos futuros de atos praticados no passado. As normas constitucionais são classificadas pela doutrina, conforme a possibilidade de retroação, em irretroativas, retroatividade mínima, retroatividade média e retroatividade máxima. A irretroatividade ocorre quando a lei nova só alcança fatos futuros, os negócios jurídicos celebrados após a sua entrada em vigor. Chama-se retroatividade mínima a possibilidade de a lei nova alcançar apenas as prestações futuras de negócios celebrados no passado. A retroatividade média ocorre quando a norma nova alcança as prestações pendentes (vencidas e ainda não cumpridas) de negócios celebrados no passado. A retroatividade é máxima quando a norma nova alcança fatos já consumados no passado, inclusive aqueles atingidos pela coisa julgada. No Brasil, salvo se o texto constitucional dispuser o contrário, a retroatividade da nova constituição é mínima. Significa dizer que, promulgada uma regra constitucional, esta tem aplicabilidade imediata sobre os negócios jurídicos em curso, regulando, a partir de sua vigência, os efeitos futuros desses atos celebrados no passado. O texto constitucional, portanto, não é absolutamente irretroativo: ele alcançará, de pronto, os efeitos futuros de atos praticados no passado. Imagine um contrato que tenha sido celebrado em 1984 (na vigência da Constituição de 1967) e que tenha prestações aplicadas até A partir de 05 de outubro de 1988, esse negócio jurídico deve ser adequado ao novo texto constitucional, visto que a nova constituição não altera as prestações vencidas (anteriores a 05/10/1988), mas atinge as prestações futuras desse contrato celebrado no passado. No entanto, é preciso esclarecer que embora a regra geral de eficácia das normas da Constituição brasileira vigente seja a retroatividade mínima, existem dispositivos constitucionais que expressamente dispõem de forma diversa, estabelecendo outro momento para a eficácia dos seus dispositivos. É caso artigo 51 do ADCT, que ao determinar a revisão das doações, vendas e concessões de terras públicas realizadas desde o ano de 1962 estabeleceu a retroatividade máxima. Ora, uma norma do poder originário é capaz de alterar o ordenamento jurídico, frise-se, não havendo alegação de segurança jurídica. Assim, consoante entendimento do STF 15, o Brasil adota a teoria da retroatividade mínima, salvo quando a própria Constituição expressar diferente. Cabe salientar ainda que o Supremo Tribunal Federal 16 entendeu que a regra geral de retroatividade 15 RE /GO, rei. Min. limar Galvão, RE /GO, rei. Min. limar Galvão,

18 mínima somente se aplica às normas da Constituição Federal. As Constituições dos estados devem seguir o princípio da segurança jurídica, ou seja, respeitar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Do mesmo modo, as leis infraconstitucionais também devem primar pela irretroatividade, quando em prejuízo do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada. Aplicabilidade das Normas Constitucionais Toda norma constitucional, desde que não exaurida, (conforme já estudado, há normas no ADCT que já se exauriram, ao ter sido cumprido o seu objeto) possui alguma eficácia jurídica. Assim, todas as normas constitucionais são imperativas, de cumprimento obrigatório e vinculam o legislador ordinário. No entanto, as normas constitucionais poderão assumir variados graus de aplicabilidade, conforme sejam auto executáveis ou não. As normas autoaplicáveis são aquela bastante em si mesmas, aplicáveis de pronto, podendo ou não ser regulamentadas pela legislação, por sua vez, as não autoaplicáveis necessitam de regulamentação para ter aplicabilidade. Consideram-se auto executáveis as disposições constitucionais bastantes em si, completas e suficientemente precisas na sua hipótese de incidência e na sua disposição, aquelas que ministram os meios pelos quais se possa exercer ou proteger o direito que conferem, ou cumprir o dever e desempenhar o encargo que elas impõem. Os preceitos não autoaplicáveis são as disposições constitucionais incompletas ou insuficientes, para cuja execução se faz indispensável a mediação do legislador, editando normas infraconstitucionais regulamentadoras. As normas constitucionais não auto executáveis caracterizam dever constitucional de legislar. O tema da classificação das normas constitucionais foi exaustivamente tratado pelo constitucionalista José Afonso da Silva, em sua obra Aplicabilidade das Normas Constitucionais e, posteriormente alguns autores, utilizando-se dessa classificação, inseriram outras particularidades. Na lição de Silva, as normas constitucionais classificam-se, conforme a eficácia, em: normas de eficácia plena, de eficácia contida e de eficácia limitada, com suas respectivas subdivisões. Normas de Eficácia Plena Nos termos da classificação formulada por José Afonso da Silva, norma constitucional de eficácia plena é aquela que produz desde logo todos os seus efeitos jurídicos e não comporta a possibilidade de restrição em nível legal. São normas constitucionais que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular. 18

19 Note: Art. 2º - São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Art É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana. Normas de Eficácia Contida Nos termos da classificação formulada por José Afonso da Silva, norma constitucional de eficácia contida é aquela que produz desde logo todos os seus efeitos jurídicos, mas admite algum condicionamento no âmbito legal. A norma de eficácia contida é auto-aplicável. As normas de eficácia contida são, assim, normas constitucionais de aplicabilidade direta e imediata, todavia não integral, porque poderão sofrer restrições trazidas pela lei, por outras normas constitucionais ou por conceitos éticos-jurídicos. Na lição de José Afonso da Silva as normas de eficácia contida, em regra, solicitam a intervenção do legislador ordinário, fazendo expressa remissão a uma legislação futura, que restringirá a plenitude de sua eficácia. Enquanto o legislador ordinário não expedir a normação restritiva, sua eficácia será plena, embora sua eficácia pode ainda ser afastada pela incidência de outras normas constitucionais, se ocorrerem certos pressupostos de fato (estado de sítio, por exemplo Ensina Silva que algumas dessas normas já contêm um conceito ético juridicizado (bons costumes, ordem pública), que implica a limitação de sua eficácia. Veja: Art. 5º, VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei. (grifo nosso) Art. 5º, XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens. (grifo nosso) Art. 5º, XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.(grifo nosso) 19