DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL E FALÊNCIA DAS SOCIEDADES QUE TENHAM POR OBJETO A EXPLORAÇÃO DO TRANSPORTE AÉREO

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1 DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL E FALÊNCIA DAS SOCIEDADES QUE TENHAM POR OBJETO A EXPLORAÇÃO DO TRANSPORTE AÉREO José da Silva Pacheco SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Da concessão para os serviços aéreos públicos e transporte regular. 3. Dos contratos de arrendamento mercantil ou leasing de aeronave. 4. Considerações finais. 1. Introdução O texto aprovado no Legislativo do projeto-lei que regula a recuperação judicial e a falência, estabelece, em seu artigo 198, entre as disposições finais, que os devedores proibidos de requerer a concordata nos termos de legislação específica em vigor na data da publicação da nova lei, ficam proibidos de requerer a recuperação judicial ou extrajudicial. Entretanto, no artigo 199, determina não se aplicar o disposto no artigo 198 acima indicado, às sociedades que tenham por objeto os serviços aéreos de qualquer natureza ou de infra-estrutura aeronáutica, a que se refere o artigo 187 da Lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986; Logo, as sociedades que tenham por objeto a exploração de serviços aéreos e de infra-estrutura aeronáutica não estão proibidas de requerer a recuperação judicial ou extrajudicial, de acordo com o disposto na recente lei a fim de, superando a situação de crise econômica-financeira, possibilitar a continuação dos serviços e do emprego, e atender os interesses dos credores e do público em geral, se, desse modo, puder cuidar, eficientemente, da manutenção de suas aeronaves, da Segurança de Vôo e da regularidade dos serviços. O artigo 187 do Código Brasileiro de Aeronáutica, em harmonia com o artigo 4º do Decreto-Lei nº 496, de 1969, preceituava que sociedades que, por seus atos constitutivos, tivessem por objeto a exploração dos referidos serviços aéreos e de infra-estrutura aeronáutica não podiam impetrar concordatas. Sendo a concordata um favor legal, que se dava à empresa estritamente comercial para continuar o seu negócio, não se considerava razoável que fosse facultativa à empresa de transporte aéreo, que deve ter em vista, acima do interesse comercial do empresário, a regularidade e a Segurança do Vôo, imprescindíveis à prestação do serviço público de transporte aéreo. Agora, porem, por força do disposto no artigo 199 e respectivo parágrafo único da nova Lei de Falência e recuperação judicial, as sociedades que tenham por objeto a exploração de serviços aéreos ou de infra-estrutura aeroportuária, poderão pleitear a recuperação judicial e sujeitar-se à falência, mas tanto naquela quanto nesta, não ficará suspenso o exercício dos direitos 1

2 derivados de contratos de arrendamento mercantil de aeronaves ou de parte delas. Vamos, em seguida, fazer algumas considerações a respeito da matéria. 2. Da concessão para os serviços aéreos públicos de transporte regular Acompanhando o que ordenavam o artigo 5º da Constituição de 1934, o artigo 5, XII, da Constituição de 1946, o artigo 8, XV, alínea c da Constituição de 1969, preceitua o artigo 21, XII, alínea c da Constituição Federal, de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 8, de 15 de Agosto de 1995, que compete à União explorar, diretamente, ou mediante autorização, concessão ou permissão, a navegação aérea e a infra-estrutura aeroportuária. No artigo 22, X do texto constitucional em vigor demarca-se a competência privativa da União para legislar sobre o regime da navegação aérea e aeroespacial. No artigo 175 e parágrafo, explicitou-se incumbir ao Poder Público a prestação de serviços públicos, quer diretamente, quer sob o regime de concessão ou permissão. O artigo 178 estabeleceu que a lei disporá sobre a ordenação do transporte aéreo, devendo observar os acordos firmados pela União, no caso de transporte internacional, atendido o princípio da reciprocidade. De conformidade com o artigo 180 do Código Brasileiro da Aeronáutica, com fundamento nos artigos 21, XII, "c"; 22, X; 175 e parágrafo único; e 178 da CF. de 1988, a exploração de serviços aéreos públicos dependerá sempre de prévia concessão, quando se tratar de transporte aéreo. Como a União jamais se propôs a executar, diretamente, o transporte aéreo, com vista a auferir vantagens econômicas de sua exploração, nem tem esse intuito, na atualidade, vê-se, claramente, que as normas constitucionais de competência para o direito aeronáutico, a navegação aérea e o transporte aéreo, visou caracterizá-los como serviços públicos da modalidade de serviços de utilidade pública. Considerados, desse modo, como serviços de utilidade pública, a União, não os prestando diretamente, delega a terceiros (concessionários) a execução deles, por conta e risco dos prestadores, mediante remuneração dos usuários, objetivando facilitar a movimentação de pessoas e cargas, em benefício da coletividade e do bem comum. Além das normas comuns sobre o regime das concessões, há, quanto ao transporte aéreo, normas indispensáveis sobre a Segurança de Vôo e a regularidade dos serviços. O regime da navegação aérea e a ordenação dos transportes aéreos, de competência da União, compreende o modo ou maneira de realizar ou executar os serviços com aeronaves privadas, mediante concessão, quando se tratar de transporte aéreo público e regular de passageiros ou cargas, com segurança e pontualidade. 2

3 Por esse motivo, no caso de delegação a sociedades empresárias da execução ou exploração de serviços aéreos públicos, incide o artigo 175 da CF, a exigir: a) lei que estabeleça a forma, a maneira, modo ou regime da concessão ou permissão, lei essa que deve conter os elementos dos quatros itens do parágrafo único do artigo 175 da CF; b) licitação prévia para resguardar os princípios do artigo 37 da CF. Por esse motivo é que a Lei nº 8.987, de , que dispôs sobre o regime de concessão e permissão de prestação de serviços públicos previstos no artigo 175 da CF, estabeleceu, em seu artigo 14 a necessidade de prévia licitação nos termos da legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório. Embora a Lei nº 8.666, de 1993, com as alterações da Lei nº 8.883, de 1994, apenas regule o disposto no artigo 37, inciso XXI da CF, ostenta ela, no artigo 122, que "nas concessões de linhas aéreas, observar-se-á procedimento licitatório específico que deve integrar o CBA", e que se alia às normas sobre o regime de exploração do serviço de navegação aérea, quando tal regime for, como na realidade ocorre, o de concessão. Essa matéria já está regulada nos artigos 180 a 183 do Código Brasileiro de Aeronáutica (Cf. nossos Comentários ao CBA, 3ª ed., Ed. Forense, 2001, pp. 276 e segs.). Dispôs, pois, a Constituição Federal: a) no artigo 21, XII, "c" que compete à União explorar diretamente ou mediante concessão, a navegação aérea e a infra-estrutura aeroportuária; b) no artigo 22, I, que compete à União legislar sobre Direito Aeronáutico; c) no artigo 22, X, que lhe cabe legislar sobre a navegação aérea; d) no artigo 178, dá-lhe competência, sobre o serviço de transporte aéreo. Recepcionado o Código Brasileiro de Aeronáutica, verifica-se que os serviços aéreos públicos, vinculados à navegação aérea e ao vôo de aeronaves (artigo 12, I, III e IV) constituem objeto inconteste do Direito Aeronáutico e, por conseguinte, é o referido código, que o integra (artigo 1 ), o instrumento adequado para as normas legais pertinentes. Por esse motivo, regula o CBA a concessão dos serviços aéreos públicos de transporte regular (artigos 180, 181 e 183) e autorização dos serviços aéreos de transporte nãoregular e de serviços especializados (artigos 180 e l82). O artigo 183 do CBA admite que a concessão seja regulamentada pelo Poder Executivo. A prestação do serviço público de transporte aéreo é feita, mediante concessão, pela sociedade concessionária, por sua conta e risco. De um modo geral, são motivos de extinção da concessão: a) o advento do termo contratual; b) a caducidade, pela paralisação do serviço, perda das condições econômicas, técnicas e operacionais para manter, com segurança, a adequada prestação do serviço concedido, ou pela inexecução parcial ou total das cláusulas do contrato de concessão; c) por rescisão; d) por anulação; e) por falência ou extinção da empresa concessionária. 3

4 3. Dos contratos de arrendamento mercantil ou leasing de aeronave Na recuperação judicial e na falência das sociedades concessionárias que tenham por objeto a exploração de serviços aéreos, não haverá suspensão do exercício dos direitos provenientes de contratos de arrendamento mercantil de aeronaves ou de seus acessórios. O leasing ou arrendamento mercantil tem sido uma das formas adotadas, em nosso meio para a obtenção de aeronaves, pelas sociedades empresárias que exploram os serviços aéreos. O Código Brasileiro de Aeronáutica entre os contratos relativos à aeronave, prevê o arrendamento mercantil (artigo 137), que deve ser inscrito no Registro Aeronáutico brasileiro. Segundo o disposto no 2 do artigo 137, podem ser aceitas, nos respectivos contratos, as cláusulas e condições usuais nas operações de leasing internacional, desde que não contenha qualquer elemento contrario à Constituição Brasileira e às disposições o CBA. Em comentários a esse dispositivo do CBA, salientamos que: a) pode a obtenção de aeronave por meio de leasing ser interessante sob o ponto de vista econômico do transportador aéreo; b) é provável que tal modalidade apresente um cash-flow mais vantajoso, pelo critério da comparação de taxas internas de retorno, do que os financiamentos comuns do mercado internacional; d) pode apresentar um alívio inicial do cronograma de desembolso em moeda estrangeira, com reflexo favorável no balanço de pagamento (Comentários ao CBA., 3ª ed., Ed. Forense, 2.001, pp. 222 e segs.). A denominação arrendamento mercantil advém da Lei nº 6.099, de 12 de setembro de 1974, com as alterações da Lei nº 7.132, de 26 de Outubro de 1983, e da Resolução nº 2.309, de 1996, do Banco Central, que consolida as normas relativas à matéria. O contrato de leasing ou arrendamento mercantil é um contrato bilateral ou sinalagmático, gerando obrigações para o arrendador (colocar a aeronave à disposição do arrendatário, vendê-la no caso de vir ele a optar, no final, pela compra, recebê-la de volta, se não houver renovação ou compra) e para o arrendatário (pagar as prestações regularmente, restituir a aeronave, se não houver compra ou renovação do contrato). Na vigência do Decreto-Lei nº 7.661, de 1945, Penalva Santos, em exaustiva análise sobre o arrendamento mercantil, em nosso país, escreveu: "Na hipótese de falência da arrendatária, inútil a inserção de cláusula de rescisão do contrato motivado por essa causa, uma vez que o artigo 43 do Decreto-lei nº 7.661, de 1945, assegura ao síndico o direito de cumprir o contrato ou deixar de fazê-lo, por isso, deve a arrendadora intimá-lo para dizer se pretende executá-lo ou não, cabendo o pedido de perdas e danos no último caso, a menos que caracterizado o inadimplemento do contrato, depois de obtida a sua declaração judicial, proponha a empresa leasing a ação de restituição do bem arrendado (artigo 76 do Decreto-Lei nº 7.661, de 1945). Poderá o síndico, no prazo da opção, nos termos do contrato, adquirir o bem 4

5 pelo valor residual, mediante prévio depósito (Direito Comercial, Ed. Forense, 1991, p. 58). Sendo o arrendamento mercantil ou leasing um contrato bilateral em que uma pessoa jurídica arrenda a outra, por tempo determinado, um bem adquirido pela primeira, de acordo com as indicações da segunda, cabendo ao arrendatário a opção de adquiri-lo findo o contrato, mediante um preço residual previamente fixado, pode-se, como sob o regime anterior se fazia, admitir a incidência do artigo 117 da nova lei, no caso de falência da arrendatária. Entretanto, no parágrafo único do artigo 199 da nova lei, entre as disposições finais, determina que na recuperação judicial e na falência das sociedades que tenham por objeto o serviço aéreo, não ficará suspenso o exercício de direitos derivados de contratos de arrendamento mercantil de aeronaves ou de suas partes (motores, aparelhos, asas, acessórios). Assim, na falência, de um modo geral, ocorre o seguinte: a) o arrendante pode interpelar o administrador judicial, no prazo de noventa dias, contado de sua nomeação, para que, em dez dias, declare se cumpre ou não o contrato de arrendamento mercantil; b) a declaração negativa ou o silêncio do administrador judicial confere ao arrendante o direito à indenização, cujo valor, apurado em processo ordinário, constituirá crédito quirografário; c) se a falência, por expressa estipulação, caracterizar extinção do contrato, ou se vier esta como resultado do inadimplemento contratual caracterizado, pode o arrendante, como proprietário da aeronave, objeto de arrendamento mercantil, que tiver sido arrecadada, em poder da sociedade empresária falida, pedir a restituição (artigo 85 da nova lei); d) na falência das sociedades que tenham por objeto o serviço aéreo, não ficará suspenso o exercício dos direitos derivados de leasing de aeronaves (artigo 199, parágrafo único). Nos termos do artigo 6 da nova lei, a decretação d a falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações em relação ao devedor. Na recuperação judicial, a suspensão, em nenhuma hipótese, excederá o prazo improrrogável de cento e oitenta dias, contado do processamento da recuperação. Após o decurso desse prazo, podem os credores iniciar ou continuar suas ações em relação ao devedor, independentemente de pronunciamento judicial (artigo 6, 4 ). Em se tratando de crédito do arrendador, decorrente de leasing ou contrato de arrendamento mercantil, prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva. Contudo, não se permite, durante o prazo de cento e oitenta dias, a partir do processamento da recuperação, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor, dos bens essenciais à sua atividade empresarial. Entretanto, consoante o parágrafo único do artigo 199 da nova lei, na recuperação judicial, de sociedade que tenha por objeto serviços aéreos, em 5

6 nenhuma hipótese ficará suspenso o exercício de direitos derivados de contratos de arrendamento mercantil de aeronave. Portanto, em se tratando de recuperação judicial de sociedades que tenham por objeto serviços aéreos, os direitos do arrendador de aeronave, derivados do leasing ou do contrato de arrendamento mercantil não ficarão suspensos (artigo 199, parágrafo único da nova Lei de Falência). 4. Considerações finais Em face do exposto, insta salientar, em conclusão, que: 1 ) com fulcro no artigo 21, XII, "c", da Constitui ção Federal compete a União explorar, diretamente, ou mediante concessão ou permissão a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária; 2 ) compreende-se, aí, o transporte que se faz acim a da superfície terrestre, seja na camada atmosférica (navegação aérea), quer na camada estratosférica (navegação aeroespacial), por meio de aeronave; 3 ) o transporte, nesse caso, pode ser feito pela U nião, diretamente, ou mediante concessão, autorização ou permissão; 4 ) conforme o artigo 22, I, da Constituição Federa l, compete à União legislar sobre direito aeronáutico e de acordo com o artigo 22, X, da CF cabe-lhe legislar sobre o regime da navegação aérea e aeroespacial; 5 ) O Código Brasileiro da Aeronáutica, texto básic o do Direito Aeronáutico, no artigo 180, conseqüentemente, estabelece que a exploração dos serviços aéreos públicos, quando se tratar de transporte aéreo regular, depende sempre de prévia concessão, ou de autorização, no caso de transporte aéreo nãoregular ou de serviços especializados; 6 ) os artigos 180, 181 e 183 do CBA regulam a conc essão, admitindo o artigo 183 que esta seja regulamentada pelo Poder Executivo; e os artigos 180 e 182 regulam o transporte não-regular e de serviços especializados; 7 ) entre as causas de extinção da concessão, inscr eve-se a falência da concessionária ou a extinção desta; 8 ) agora, a nova lei falencial, em seu artigo 195, estabelece que a decretação da falência das concessionárias de serviços públicos implica extinção da concessão, na forma da lei; 9 ) sendo o serviço aéreo de transporte regular um serviço de utilidade pública que se faz mediante concessão da União, a falência da concessionária envolve extinção da concessão; 6

7 10 ) pelo disposto no artigo 199, caput da nova Lei sobre Falência e recuperação judicial, as sociedades que, por seus atos constitutivos, tenham por objeto a exploração de serviços aéreos de qualquer natureza ou de infraestrutura aeronáutica não estão proibidas de requerer a recuperação judicial ou extrajudicial nos termos da nova lei falencial; 11 ) na recuperação judicial e na falência destas s ociedades que explorem serviços aéreos, inclusive as de transporte aéreo público regular de passageiros e cargas, "em nenhuma hipótese ficará suspenso o exercício dos direitos derivados de contratos de arrendamento mercantil (leasing) de aeronaves ou de suas partes", conforme estabelece o parágrafo único do artigo 199 da nova Lei de Falência ou recuperação judicial; 12 ) portanto, na falência e na recuperação judicia l das sociedades que explorem, por concessão, os serviços de transporte, não se aplica a suspensão a que se refere o artigo 6 e 4 da nova Lei de F alência e recuperação de empresa. INFORMATIVO ADV 06/05 7