A obrigação de prestação de informações pré-contratuais no âmbito da actividade seguradora e dos fundos de pensões. O comércio electrónico em especial

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1 A obrigação de prestação de informações pré-contratuais no âmbito da actividade seguradora e dos fundos de pensões. O comércio electrónico em especial *, ** Catarina Figueiredo Cardoso Jurista do Instituto de Seguros de Portugal Os serviços financeiros, devido à sua complexidade, à sua onerosidade, e à sua centralidade social, são tradicionalmente objecto de uma apertada regulamentação. Esta destina-se a proteger os contraentes com prestadores de serviços financeiros, dos danos que poderão sofrer devido à sua impreparação, incúria, ou incapacidade de se defenderem face aos graves problemas suscitados pela dificuldade dos contratos. É também tradicional que as entidades consideradas carentes desta especial protecção sejam apenas os «consumidores», restringindo-se essa categoria às pessoas físicas que actuem fora do seu âmbito de actividade profissional, comercial ou industrial. É essa a definição imposta pelas directivas comunitárias, e a interpretação comummente aceite do conceito de consumidor exarado na Lei de Defesa do Consumidor 1 («Considera-se consumidor todo aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com carácter profissional uma actividade económica que vise a obtenção de benefícios» artigo 2º, n.º 1). Por estas razões, estão excluídas do conceito e do âmbito da protecção ao consumidor as pessoas colectivas, ainda que actuem fora do âmbito do seu objecto social e nada tenham a ver com a actividade em causa. Assim, o tomador de seguro, tal como o associado ou contribuinte de um fundo de pensões, nem sempre será um consumidor; basta que seja uma pessoa colectiva. Mas, por outro lado, muitas das normas que se destinam à protecção dos tomadores de seguros são aplicáveis apenas a pessoas singulares. Verificamos aqui uma área de diferenças entre o regime de protecção dos tomadores de seguros e dos consumidores: as regras de protecção dos tomadores de seguros terão uma aplicação mais vasta, na medida em que abranjam entidades que não são consumidores. Neste artigo, descreveremos o regime português e anteciparemos a previsão de normas regulamentares que se encontrem em discussão pública. As Directivas em vias de transposição (a Directiva relativa à comercialização de serviços financeiros à distância 2, DVDSF, e a Directiva da mediação de seguros 3, DMS) serão analisadas num eventual futuro trabalho. 1. A obrigação de prestação de informação pré-contratual: os contratos de seguro e os fundos de pensões 1.1 Os contratos de seguro Seguros e operações do ramo «Vida» Os contratos de seguro e as operações do ramo «Vida» são os que, antes da sua celebração, obrigam ao fornecimento de maior quantidade, e mais pormenorizada, informação. Esta matéria é objecto de regulamentação comunitária 4, vertida para o direito português pelos Decretos-Leis n.ºs 94-B/98, de 17-4 e 176/95, de 26-7, este com as importantes alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 60/2004, de 22-3, relacionadas com os instrumentos de captação de aforro estruturados (ICAE) e a previsão de um prospecto informativo. Assim, as empresas de seguros que se proponham celebrar contratos de seguro ou operações do ramo «Vida» devem, antes da referida celebração, fornecer ao tomador, de forma clara, por escrito e redigidas em língua portuguesa, informações sobre a própria empresa: a denominação ou firma e estatuto legal da empresa de seguros; o nome do Estado-Membro onde se situa a sede social e, se for caso disso, a sucursal com a qual o contrato será celebrado, e os respectivos endereços. Sobre o contrato a celebrar, a empresa de seguros deve definir cada garantia e opção; indicar os valores de resgate e de redução e natureza das respectivas garantias; apresentar a forma de cálculo e atribuição da participação nos resultados; referir a duração do contrato, as modalidades de resolução, as modalidades e período de pagamento dos prémios; apresentar o valor dos prémios relativos a cada garantia, principal ou complementar, sempre que tal informação se revele adequada; enumerar os valores de referência utilizados 5 e indicar a natureza dos activos representativos nos contratos de capital variável; referir as modalidades de exercício do direito de renúncia; e indicar em termos gerais as regras relativas ao regime fiscal aplicável ao tipo de contrato.

2 * As opiniões expressas são-no a título meramente pessoal. ** Agradeço ao Dr. Gabriel Bernardino (ISP-DSPDDE) e à Dr.ª Eduarda Ribeiro (ISP-DSPDDE) as sugestões e comentários a uma versão anterior deste artigo. Devem ainda ser fornecidas as informações sobre disposições respeitantes ao exame das reclamações relativas ao contrato por parte dos respectivos tomadores, segurados ou beneficiários, incluindo a referência à possibilidade de intervenção do Instituto de Seguros de Portugal, sem prejuízo do recurso aos tribunais. Enfim, o futuro tomador deverá ainda ser informado da liberdade das partes, incluindo os seus limites legais 6, para escolherem a lei aplicável ao contrato, com a indicação da lei que a empresa propõe que seja escolhida (cfr., por todos, artigo 179º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 94-B/98). O Decreto-Lei n.º 176/95 estabelece outras obrigações de informação. Com efeito, a empresa de seguros terá ainda que informar o futuro tomador da quantificação dos encargos, sua forma de incidência e momento em que são cobrados (relativamente aos contratos com componente de capitalização significativa, nomeadamente operações de capitalização, seguros mistos, seguros de rendas vitalícias, seguros de capitais diferidos, contratos do tipo universal life e seguros ligados a fundos de investimento); das penalizações em caso de resgate, redução ou transferência do contrato; e do rendimento mínimo garantido, incluindo informação relativa à taxa de juro mínima garantida e duração desta garantia (artigo 2º, n.º 1). A estes deveres de informação podem acrescer, caso se revelem necessários para a compreensão efectiva pelo tomador dos elementos essenciais do compromisso, deveres de informação e de publicidade ajustados às características específicas dos seguros ou operações do ramo «Vida», a fixar por norma do Instituto de Seguros de Portugal. O ISP pode ainda impor que esta informação seja disponibilizada através de um prospecto informativo cujos conteúdo e suporte serão definidos por norma sua (artigo 2º, n.ºs 6 e 7). Se o contrato de seguro em causa tiver por objecto ICAE que sejam seguros ligados a fundos de investimento ou outros qualificados como seguros ou operações do ramo «Vida» (artigo 5º-A, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 176/95), a respectiva proposta deve conter uma menção comprovativa de que foi entregue ao tomador o prospecto informativo correspondente, presumindo-se, na sua falta, que o mesmo não o recebeu, assistindolhe, neste caso, o direito de resolver o contrato no prazo de 30 dias a contar da recepção da apólice, e de ser reembolsado da totalidade das importâncias pagas (artigo 5º-A, n.º 5 do mesmo diploma). A desconformidade entre o prospecto e a apólice confere ao tomador o mesmo direito de resolução (n.º 6). Convém salientar que este prospecto informativo é novidade do Decreto-Lei n.º 60/2004, sendo que, para os ICAE, é obrigatório (cfr. o referido artigo 5º-A, n.º 4). Quanto ao resto, o regime dos ICAE que são seguros não difere dos restantes produtos do ramo «Vida»: o tomador tem o direito de renúncia previsto nos artigos 182º e 183º do Decreto-Lei n.º 94-B/98. O ónus da prova do cumprimento das obrigações de informação pré-contratuais cabe à empresa de seguros, para o que a proposta deve conter uma menção comprovativa de que o tomador tomou conhecimento das mesmas. Na sua falta, presume-se que o tomador não tomou conhecimento de tais informações, e a empresa de seguros pode ser sancionada pelo próprio tomador, que terá o direito de resolver contrato de seguro no prazo de 30 dias e de ser reembolsado da totalidade das importâncias pagas (e não apenas do prémio total deduzido do prémio calculado pro rata temporis e do custo da apólice nos seguros em caso de morte e nos seguros complementares ou, nos restantes casos, dos custos de desinvestimento que a empresa comprovadamente tiver suportado e do custo da apólice cfr. artigos 182º e 183º do Decreto-Lei n.º 94-B/98) (artigo 179º, n.º 2 deste diploma). Para além das informações pré-contratuais elencadas no artigo 179º do Decreto-Lei n.º 94-B/98, e nos artigos 2º, n.º 1 e 5º-A do Decreto-Lei n.º 176/95, as empresas de seguros que exploram o ramo «Vida» devem prestar ao tomador todas as informações suplementares necessárias para a efectiva compreensão do contrato ou operação, podendo o ISP regulamentá-las por norma (artigo 2º, n.º 6 do Decreto-Lei n.º 176/95). A sanção para a omissão de prestação destas informações suplementares é o já referido regime do n.º 2 do artigo 179º do Decreto-Lei n.º 94-B/98: o tomador deve ser reembolsado de todas as quantias entregues à empresa de seguros, sem que esta possa efectuar retenções a título de prémio calculado pro rata temporis, ou custos de desinvestimento ou administrativos (artigo 181º do Decreto-Lei n.º 94-B/98) Seguros dos ramos «não Vida» Os seguros dos ramos «não Vida» obrigam a um menor número, e a uma maior simplicidade, de obrigações de informação: o nome do Estado-Membro onde se situa a sede social da empresa de seguros, e, se for caso disso, a sucursal com a qual o contrato será celebrado, e apenas se estiverem em causa riscos de massa situados em território português (artigo 176º do Decreto-Lei n.º 94-B/98).

3 A obrigação de informação pré-contratual quanto à lei aplicável ao contrato e ao tratamento de reclamações apenas existe se o tomador é pessoa singular: as empresas de seguros que se proponham cobrir riscos situados em território português, em regime de estabelecimento ou em regime de livre prestação de serviços, devem, antes da celebração do contrato de seguro, informar o respectivo tomador de que as partes têm liberdade para escolher a lei aplicável ao contrato 7 e indicar qual a lei que a empresa propõe que seja escolhida; e as disposições respeitantes à apresentação e exame das reclamações relativas ao contrato de seguro por parte dos respectivos tomadores, incluindo a referência à possibilidade de intervenção do ISP, sem prejuízo do recurso aos tribunais (artigo 177º do Decreto-Lei n.º 94-B/98). O Decreto-Lei n.º 176/95 determinou a extensão parcial do regime dos seguros do ramo «Vida» a alguns seguros dos ramos «não Vida» (informação pré-contratual e direito de renúncia), nomeadamente aos seguros de acidentes pessoais e de doença a longo prazo 8. Assim, a empresa de seguros terá que fornecer ao tomador do seguro, por escrito e em língua portuguesa, de forma clara, informações sobre a empresa (denominação ou firma e estatuto legal da empresa de seguros; nome do Estado-Membro onde se situa a sede social e, se for caso disso, a sucursal com a qual o contrato será celebrado, e os respectivos endereços), sobre o contrato a celebrar (definição de cada garantia e opção; indicação dos valores de resgate e de redução e natureza das respectivas garantias; forma de cálculo e atribuição da participação nos resultados; duração do contrato; modalidades de resolução; modalidades e período de pagamento dos prémios; prémios relativos a cada garantia, principal ou complementar, sempre que tal informação se revele adequada; e indicações gerais relativas ao regime fiscal aplicável ao tipo de contrato) (artigo 3º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 176/95). Tal como para os seguros do ramo «Vida», a empresa de seguros terá também que informar o futuro tomador da quantificação dos encargos, sua forma de incidência e momento em que são cobrados, e das penalizações em caso de resgate, redução ou transferência do contrato (artigo 3º, n.º 1). O regime da omissão de prestação destas informações por parte da companhia de seguros apresenta, de novo, paralelismo com o regime dos seguros e operações do ramo «Vida»: as propostas devem conter uma menção comprovativa de que o tomador tomou conhecimento das informações, presumindo-se, na sua falta, que não tomou conhecimento delas, caso em que lhe assistirá o direito de renunciar aos efeitos do contrato de seguro no prazo de 30 dias a contar da recepção da apólice e de ser reembolsado da totalidade das importâncias pagas (artigo 3º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 176/95) Os fundos de pensões O regime geral dos fundos de pensões não prevê obrigações de prestação de informações pré-contratuais pela respectiva sociedade gestora (cfr. artigos 15º e 16º do Decreto-Lei n.º 475/99, de 9-11). Com efeito, é só no momento da aquisição das primeiras unidades de participação que deve ser celebrado o contrato de adesão ao fundo de pensões, entre a entidade gestora e o contribuinte, quer esteja em causa a adesão individual a um fundo de pensões aberto, quer se trate da adesão colectiva a um fundo de pensões fechado (artigos 15º, n.º 4, e 16º, n.º 5). Já se estiver em causa a contratação de um PPR que assuma a forma de seguro de vida, o regime a aplicar será o dos seguros de vida, pelo que a sociedade gestora (que será uma empresa de seguros) deverá cumprir as obrigações de informação pré-contratual aplicáveis aos seguros de vida. 2. A obrigação de prestação de informação pré-contratual em função dos canais de comercialização: a internet É sobre a empresa de seguros que impende a maioria das obrigações de efectiva prestação da informação pré-contratual; ou seja, a pessoa que deve entregar ao tomador os elementos de informação sobre o contrato ou o prospecto, ou disponibilizar o acesso aos mesmos, é a empresa de seguros. A excepção à regra decorre da intervenção de um mediador de seguros; será este a fornecer os elementos de informação, por si elaborados ou que lhe tenham sido disponibilizados pela empresa de seguros. Também a contratação à distância reúne especialidades, as já previstas no Decreto-Lei n.º 7/2004, de 7-1 e as que resultarão da transposição da DVDSF, estejam em causa a internet ou outros meios previstos nesta última (que, para além da internet, abrangem o telefone, as comunicações postais, a televisão interactiva, SMS e MMS...).

4 O regime dos seguros de grupo enfrenta algumas especialidades: o Decreto-Lei n.º 176/95 determina que é o tomador do seguro quem deve informar os segurados sobre as coberturas e exclusões contratadas, as obrigações e direitos em caso de sinistro e as alterações posteriores que ocorram neste âmbito, em conformidade com um espécimen elaborado pela seguradora (artigo 4º, n.º 1). Ora, o que está em causa nesta disposição não é informação pré-contratual, pois o seguro já foi contratado pelo tomador, e os segurados apenas aderem a este quadro pré-definido. E a lei não esclarece se estas informações são prestadas antes da adesão do segurado, ou apenas aquando da adesão, tal como ocorre nos fundos de pensões. A falta de prestação das ditas informações, no entanto, não é inconsequente: o ónus da prova de as ter fornecido compete ao tomador do seguro (n.º 2), e, nos seguros de grupo contributivos, a sua omissão implica para o tomador do seguro a obrigação de suportar por sua conta a parte do prémio correspondente ao segurado, sem perda de garantias por parte deste, até que se mostre cumprida a obrigação (n.º 3) O conteúdo da informação O Decreto-Lei n.º 7/2004 transpôs para a ordem jurídica nacional a Directiva n.º 2000/31/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho de 2000, relativa a certos aspectos legais dos serviços da sociedade de informação, em especial do comércio electrónico, no mercado interno (Directiva sobre Comércio Electrónico, doravante DCE). Como previsto na DCE, uma parte da actividade seguradora está excluída do princípio da sujeição do prestador apenas à legislação do Estado-Membro do seu estabelecimento (artigos 4º e 5º do Decreto-Lei n.º 7/2004): seguros obrigatórios, a matéria do alcance e condições da autorização da entidade seguradora, e o regime das empresas de seguros em dificuldades ou em situação irregular [artigo 6º, al. d) do Decreto-Lei n.º 7/2004]. Estão ainda excluídos deste princípio os contratos celebrados com consumidores, no que respeita às obrigações deles emergentes [al. f) do mesmo artigo 6º], ou seja, os contratos em que os tomadores sejam simultaneamente consumidores. O Decreto-Lei n.º 7/2004 estabelece algumas regras gerais sobre a disponibilização de informação no comércio electrónico, que deverão ser cumpridas por todos os prestadores de serviços em rede, independentemente da natureza da sua actividade, da natureza dos potenciais contraentes, e mesmo do desenvolvimento de relações comerciais que conduzam à celebração de um contrato. Um primeiro grupo de informações não é apenas informação pré-contratual; é antes a identificação básica do prestador. Assim, o prestador de serviços deve disponibilizar permanentemente em linha, em condições que permitam um acesso fácil e directo, elementos completos de identificação que incluam o seu nome ou denominação social; o endereço geográfico em que se encontra estabelecido e o endereço electrónico, de forma a permitir uma comunicação directa; as inscrições do prestador em registos públicos e respectivos números de registo; e o número de identificação fiscal (artigo 10º, n.º 1). Se o prestador exercer uma actividade sujeita a um regime de autorização prévia, deve disponibilizar a informação relativa à entidade que a concedeu. Se exercer uma profissão regulamentada, deverá também indicar o título profissional e o Estado-Membro em que foi concedido, a entidade profissional em que se encontra inscrito, e referenciar as regras profissionais que disciplinam o acesso à, e o exercício, dessa profissão (artigo 10º, n.ºs 2 e 3). Na perspectiva da concretização da contratação, o legislador impõe que, se os serviços prestados implicarem custos para os destinatários além dos custos dos serviços de telecomunicações, incluindo ónus fiscais ou despesas de entrega, estes devem ser objecto de informação clara anterior à utilização dos mesmos (artigo 10º, n.º 4). No que concerne a informações pré-contratuais propriamente ditas, o prestador de serviços em rede que celebre contratos em linha deve facultar aos destinatários, antes de ser dada a ordem de encomenda, informação mínima inequívoca que inclua o processo de celebração do contrato; o arquivamento ou não do contrato pelo prestador de serviço e a acessibilidade àquele pelo destinatário; a língua ou línguas em que o contrato pode ser celebrado; os meios técnicos que o prestador disponibiliza para poderem ser identificados e corrigidos erros de introdução que possam estar contidos na ordem de encomenda; os termos contratuais e as cláusulas gerais do contrato a celebrar; e os códigos de conduta de que seja subscritor e a forma de os consultar electronicamente. Apenas as partes que não sejam consumidores podem dispensar o fornecimento destas informações (artigo 28º do Decreto-Lei n.º 7/2004). No que concerne às condições de prestação da informação, quer pré-contratual quer a decorrente da celebração do contrato, como os termos contratuais e as cláusulas gerais, e o aviso de recepção, devem ser sempre comunicados de maneira que permita ao destinatário armazená-los e reproduzi-los (artigo 31º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 7/2004).

5 2.2. A forma da informação O novo meio de comunicação que é a internet impõe a actualização de conceitos, quantas vezes milenares. Um dos primeiros a ser questionado é a forma escrita, pois a internet utiliza-a abundantemente mas não no tradicional suporte de papel. O legislador comunitário tem vindo a introduzir o conceito de «suporte duradouro» com o intuito de apresentar uma alternativa ao papel. Os instrumentos considerados como suporte duradouro devem reunir características que os qualificam como adequados para substituir o suporte papel, nomeadamente no que toca à fiabilidade, durabilidade e legibilidade, podendo assim servir como meios de prova. Foi essa a solução utilizada pelo legislador no Decreto-Lei n.º 7/2004: ao invés de elencar quais são os suportes duradouros, determinou que as declarações emitidas por via electrónica satisfazem a exigência legal de forma escrita quando contidas em suporte que ofereça as mesmas garantias de fidedignidade, inteligibilidade e conservação (artigo 26º, n.º 1). Já o documento electrónico só vale como documento assinado quando satisfizer os requisitos da legislação sobre assinatura electrónica e certificação (artigo 26º, n.º 2), ou seja, o regime estabelecido pelo Decreto-Lei n.º 290- D/99, de 2-8, alterado pelo Decreto-Lei n.º 62/2003, de Conclusão: a concatenação dos regimes A coordenação dos diversos regimes aplicáveis à prestação de informações pré-contratuais relativas a contratos de seguros, a operações do ramo «Vida», e à adesão individual a fundos de pensões abertos merece alguma atenção. A situação mais simples é a da comercialização directa e presencial pela empresa de seguros ou a SGFP; neste segundo caso, nem sequer existe a obrigação do fornecimento de informações pré-contratuais. Em relação aos seguros e às operações do ramo «Vida», a empresa terá que cumprir o disposto no Decreto-Lei n.º 94-B/98 e no Decreto-Lei n.º 176/95 para cada tipo de produto. Salientamos apenas que, para cada seguro ou operação do ramo «Vida» o ISP pode impor a criação de um prospecto informativo, prospecto que está já previsto no regime dos ICAE; e embora o prospecto não seja aprovado pelo ISP, será este Instituto a definir, por norma, o seu conteúdo e o seu suporte. A comercialização de produtos de seguros através de mediadores está sujeita à regulamentação da actividade da mediação de seguros. O futuro regime resultante da transposição da DMS implica que o mediador cumpra duas ordens de obrigações de informação: as que se prendem com a sua natureza de mediador de seguros (e que decorrem da DMS) e as que se prendem com a natureza do produto comercializado (as informações previstas nos Decretos-Lei n.ºs 94-B/98 e 176/95, consoante o tipo de produto). Se a comercialização for à distância, via internet, serão aplicáveis as disposições específicas implicadas por este meio. Uma primeira ordem de disposições consta do Decreto-Lei n.º 7/2004. A segunda ordem de disposições será a do diploma que transpuser a DVDSF. Exemplificando: Se um ICAE com a natureza de seguro ligado a um fundo de investimento for comercializado por um mediador de seguros através da internet, o tomador deverá ser habilitado com o seguinte conjunto de informações: 1) as que decorrem do Decreto-Lei n.º 7/2004; 2) as que decorrerem da transposição da DMS; 3) as que decorrerem da transposição da DVDSF; 4) as que decorrem do Decreto-Lei n.º 94-B/98; 5) as que decorrem do Decreto-Lei n.º 176/95. Se o contrato em causa tiver por objecto a adesão individual a um fundo de pensões aberto comercializado por um mediador via internet, apenas estarão em causa as informações impostas pelos n.ºs 1 a 3 supra. Com efeito, o Decreto-Lei n.º 475/99 não prevê obrigações de informação pré-contratuais. Mas tais obrigações decorrerão das formas de comercialização envolvidas: o mediador de seguros, por um lado, e o meio de comunicação à distância, pelo outro. As entidades obrigadas à prestação das informações pré-contratuais terão a seu cargo a integração dos diversos conjuntos de informações de forma a, por um lado, evitarem as repetições do estatuído nos vários diplomas, e, por outro, disponibilizarem informações inteligíveis aos seus clientes.

6 O ISP está em condições de desenvolver um importante papel neste domínio. É exemplo desse papel o projecto de Norma sobre os ICAE 9 : o prospecto informativo a utilizar pelas empresas de seguros (Anexo I da referida Norma) apresenta, com a simplificação possível, o conjunto das informações imposto pelos diferentes normativos legais aplicáveis. Notas: 1 - Decreto-Lei n.º 24/96, de Directiva 2002/65/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de Setembro de 2002, relativa à comercialização à distância de serviços financeiros prestados a consumidores e que altera as Directivas 90/619/CEE do Conselho, 97/7/CE e 98/27/CE, com prazo de transposição até 9 de Outubro de Directiva 2002/92/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 9 de Dezembro de 2002 relativa à mediação de seguros, cujo prazo de transposição termina em 15 de Janeiro de Directiva consolidada dos seguros de vida: Directiva n.º 2002/83/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 5 de Novembro de Unidades de participação. 6 - Artigos n.ºs 188º a 193º do Decreto-Lei n.º 94-B/98. Cfr. infra. 7 - Embora com limitações. Cfr. artigos 188º a 193º do Decreto-Lei n.º 94-B/ Cfr. artigo 123º, 1), al. b) e 2) do Decreto-Lei n.º 94-B/ À data da elaboração deste artigo, em consulta pública no site do ISP.