CONTRATO DE SEGURO E BOA FÉ

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1 JOSÉ VÍTOR DOS SANTOS AMARAL JUIZ AUXILIAR NA RELAÇÃO DE LISBOA CONTRATO DE SEGURO E BOA FÉ Texto correspondente, com pontuais alterações, a Dissertação de Mestrado na Área de Especialização de Direito Civil apresentada na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, em 2010.

2 A Sabedoria... é mais bela do que o sol, supera o conjunto dos astros, comparada à luz do dia ela vence. LIVRO DA SABEDORIA, 7, 29

3 À Conceição, ao Rafael e à Maria. A minha Mãe. À memória de meu Pai.

4 AGRADECIMENTOS Devo expressar, em primeiro lugar, o meu reconhecimento ao Conselho Superior da Magistratura e ao Ministério da Justiça pelo tempo que me foi concedido de equiparação a bolseiro no País. Não posso também deixar de agradecer ao Tribunal da Relação de Coimbra o acesso concedido à respectiva biblioteca. Devo igualmente uma palavra de agradecimento à Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, onde obtive a minha formação jurídica académica, ao longo da Licenciatura e do Curso de Mestrado, sendo justo salientar, neste âmbito, o Professor Doutor Joaquim de Sousa Ribeiro e o Professor Doutor Filipe Albuquerque Matos, pelo seu ensino e disponibilidade. É justo exprimir ainda um especial agradecimento ao meu orientador de dissertação e coordenador do Curso de Mestrado, Professor Doutor Filipe Albuquerque Matos, pela ajuda e acompanhamento que sempre me concedeu. À minha família agradeço a compreensão e o apoio nunca negados, apesar dos sacrifícios que a elaboração deste trabalho implicou.

5 SIGLAS E ABREVIATURAS Ac - Acórdão art. - artigo BFD - Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra BGH - Bundesgerichtshof (Supremo Tribunal Federal) BMJ - Boletim do Ministério da Justiça CC - Código Civil CCom - Código Comercial CE - Comunidade Europeia CEst - Código da Estrada CJ - Colectânea de Jurisprudência CJ-STJ - Colectânea de Jurisprudência Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça CPC - Código de Processo Civil CRPort - Constituição da República Portuguesa DR - Diário da República FDUC - Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra FGA - Fundo de Garantia Automóvel JOCE - Jornal Oficial das Comunidades Europeias LCCG - Lei das Cláusulas Contratuais Gerais LDC - Lei de Defesa dos Consumidores LSOA - Lei do Seguro Obrigatório Automóvel Proc. - Processo RFDUL - Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa RJCS - Regime Jurídico do Contrato de Seguro RLJ - Revista de Legislação e Jurisprudência ROA - Revista da Ordem dos Advogados STJ - Supremo Tribunal de Justiça TConst - Tribunal Constitucional

6 vi TJCE TRC TRP UE - Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias - Tribunal da Relação de Coimbra - Tribunal da Relação do Porto - União Europeia

7 INTRODUÇÃO É bem conhecida a importância do contrato de seguro. Com origens que se perdem na bruma da História da civilização, os seguros cedo se assumiram como um fundamental instrumento na vida económico-social, não surpreendendo que se tornassem, ante a sua importância prática, objecto de regulamentação específica desde há vários séculos, também em Portugal, país que tem, aliás, relevante tradição nesta matéria. A importância do sector dos seguros não se mitigou com o passar do tempo, assumindo-se, ao invés, o contrato de seguro, nas suas múltiplas vertentes, neste início do séc. XXI, como um meio imprescindível nas relações de mercado estabelecidas já à escala global e apresentando-se o sector dos seguros como um importante pilar da economia dos diversos países ( 1 ), designadamente da portuguesa ( 2 ). Efectivamente, com a massificação do uso da informática e, especialmente, da Internet, e com os meios propiciados pelo comércio electrónico ( 3 ), ( 1 ) A produção da actividade seguradora mundial encontra-se fortemente concentrada, ocupando a Europa Ocidental o 1.º lugar por grandes regiões geográficas, com uma quota de mercado mundial que correspondeu a 41,1% em 2008, apresentando índices de penetração (Prémios/PIB) de 8,3% nesse ano e ocupando Portugal, no seio da UE, a 14.ª posição. Porém, considerando o índice de penetração, Portugal (com 9,2% em 2008) atingiu a 7.ª posição do ranking deste índice de mercado da UE e a 10.ª posição mundial dados do Relatório do sector segurador e fundos de pensões/ano 2008, do ISP, (consultado, tal como todos os sites doravante citados, em Março de 2010). ( 2 ) Como refere MARTINS, J. VALENTE Contrato de seguro, notas práticas, Quid Juris, Lisboa, 2006, p. 11, o sector dos seguros já representava em Portugal no ano de 2004 mais de 7% do produto interno bruto. No nosso País, em termos totais, em 2008 ocorreu um crescimento na produção das empresas de seguros de 12,2%, cifrando-se em cerca de 15 mil milhões de euros (cfr. Relatório do sector segurador, cit.). ( 3 ) Sobre comércio electrónico pode ver-se, entre outros, CORDEIRO, A. MENEZES, Manual de direito comercial, Almedina, Coimbra, 2.ª ed., 2007, ps. 534 e ss., bem como,

8 é possível, com um simples clic, proceder à realização dos mais diversos contratos, designadamente tendo por objecto serviços financeiros ( 4 ), em qualquer parte do nosso país ou mesmo, em muitos casos, do mundo, tornado já uma virtual aldeia global ( 5 ). No campo contratual dos seguros fala-se num mercado dos seguros ( 6 ) a celebração dos contratos é, além disso, comummente efectuada através da adopção de esquemas negociais de (mera) adesão do tomador do seguro a cláusulas contratuais pré-formuladas (denominadas condições ) e, assim, veiculadas pelos seguradores. Esta massificação, de meios e de dispositivos contratuais, ocorrida também quanto à celebração de contratos de seguro, alguns deles tornados contratos obrigatórios como é o caso do seguro obrigatório automóvel, com a sua inerente dimensão de imperatividade legal, logo deixa antever, igualmente, que a este domínio não é alheia a problemática dos contratos com consumidores, onde se fazem sentir necessidades específicas de protecção destes, bem como exigências de transparência nas relações contratuais. A par dessa importância prática, é também conhecida a relevância técnico-jurídica do contrato de seguro. Se, assim, no domínio legal se assiste ao aparecimento de novos diplomas de relevância fundamental no campo dos seguros, seja em geral, como é o caso do recente RJCS ( 7 ), seja no campo em especial do seguro obrigatório automóvel, com o também ainda recente Regime do Sistema do Seguro Obrigatório de Responsabilidade Civil Automóvel, aprovado pela LSOA ( 8 ), também não é menos certo que a doutrina e 2 quanto a contratação de seguros, ALMEIDA, MOITINHO DE, Contrato de seguro, Estudos, Coimbra Editora, Coimbra, 2009, ps. 39 e ss.. ( 4 ) Cfr., quanto a contratos de seguro celebrados à distância, SILVA, J. CALVÃO, Banca, bolsa e seguros, tomo I, Almedina, Coimbra, 2005, ps. 67 e ss., e ALVES, P. RIBEIRO, Contrato de seguro à distância, o contrato electrónico, Almedina, Coimbra, 2009, ps. 137 e ss.. ( 5 ) Quanto à noção de globalização, cfr. ALARCÃO, RUI DE, Globalização, democracia e direito do consumidor, in: Estudos de Direito do Consumidor, Centro de Direito do Consumo, n.º 8, 2006/2007, ps. 17 e ss.. Chamando, por sua vez, a atenção para a visão ilusória da aldeia planetária, sem prejuízo, porém, da efectiva existência de um mercado virtual mundial cibernético, cfr. SILVA, J. CALVÃO, Banca, bolsa, cit., ps. 67 e s.. ( 6 ) E, no espaço da UE, alude-se ao mercado único europeu dos seguros. ( 7 ) O Regime Jurídico do Contrato de Seguro (RJCS), aprovado pelo DL n.º 72/2008, de 16 de Abril, entrou em vigor em 01 de Janeiro de ( 8 ) Este regime foi aprovado pelo DL n.º 291/2007, de (LSOA), com entrada em vigor em 21 de Outubro de 2007.

9 a jurisprudência se têm vindo a debruçar sobre temas do universo jurídico dos seguros, parecendo que mais se debruçarão no futuro, ante, não só a aludida relevância de novos diplomas legais, sobretudo aquele RJCS, que veio responder a uma necessidade antiga de tratamento legal sistemático e global do contrato de seguro de há muito era reclamado em Portugal um Código dos Seguros ( 9 ), mas também face à grande importância económico-social do sector dos seguros. Acresce a incidência neste âmbito contratual de diplomas legais de importância civilística indiscutível, como a legislação reguladora dos contratos de adesão ou do Direito dos consumidores como os consumidores dos denominados seguros de riscos de massa ( 10 ), entre eles o seguro obrigatório automóvel. Estamos, pois, na perspectiva que aqui importa, no campo contratual, onde por excelência o princípio da liberdade contratual, decorrente da ideia de autonomia privada ( 11 ), enraizada esta no valor da autodeterminação individual e na própria dignidade da pessoa humana, desempenha o seu imprescindível papel conformador, sendo que a própria noção de contrato e o decorrente Direito dos contratos nos surgem como realidades em devir, 3 ( 9 ) A necessidade de um Código dos Seguros era já sentida na década de 20 do séc. XX cfr. preâmbulo do Decreto n.º , de 05/11/1929. ( 10 ) É conhecida a distinção entre seguros de grandes riscos e seguros de riscos de massa. Os primeiros englobam os ramos Veículos ferroviários, Aeronaves, Embarcações marítimas, lacustres e fluviais, Mercadorias transportadas, Responsabilidade civil de aeronaves e Responsabilidade civil de embarcações marítimas, lacustres e fluviais, bem como certos seguros dos ramos Crédito e Caução, os ramos Veículos terrestres, Incêndio e elementos da natureza, Outros danos em coisas, Responsabilidade civil de veículos terrestres, Responsabilidade civil geral e Perdas pecuniárias diversas, desde que o tomador do seguro exceda certos montantes objectivos de total de balanço, de volume de negócios ou de número de empregados durante o último exercício, nos termos do art. 2.º, n.º 4, do DL n.º 94-B/98, de Os seguros de riscos de massa serão, por sua vez, todos os demais, os que não possam ser classificados como grandes riscos cfr., VASQUES, JOSÉ, Contrato de seguro, Coimbra Editora, Coimbra, 1999, ps. 99 e 101. Daí que o contrato de seguro obrigatório automóvel corresponda à categoria dos contratos de riscos de massa. Como refere YVONNE LAMBERT-FAIVRE, o seguro automóvel é, com o seguro multi-riscos habitação, precisamente o típico seguro de massa cfr. Droit des assurances, Paris, Dalloz, 10.ª ed., 1998, p ( 11 ) Cfr., sobre o tema, PINTO, C. A. MOTA, Teoria geral do direito civil, 2.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 1983, ps. 42 e ss. e 88 e ss..

10 com as suas tendenciais colorações próprias, ao longo dos tempos e na actualidade. Mas os diversos sectores e ramos do Direito não vivem isolados entre si, antes fazendo parte assim o formando de um sistema jurídico global, o qual se afirma como um sistema normativo aberto, dotado de unidade de sentido e materialidade intencional, uma ordem jurídica portadora de densidade valorativa para resolver os casos da vida e, assim, axiologicamente estabelecida e orientada ( 12 ). Tal sistema, que transcende os conceitos de que se serve e os interesses que visa ordenar, é um sistema de Direito material não meramente formal, direccionado para a realização do valor da Justiça no tecido social concreto, para o que se tem de deixar permeabilizar por valores e decorrentes princípios jurídicos, a começar pelos mais fundamentais, à luz dos quais todo o ordenamento vê atingida, para além da sua unidade interior, a sua necessária legitimação ( 13 ). Tais valores essenciais e princípios normativos, conferindo unidade e materialidade normativa ao sistema, não podem, pois, deixar de ser considerados em qualquer ramo do Direito, e também, por consequência, no âmbito do Direito dos seguros, sem o que não seria possível discernir a razão de ser das normas jurídicas respectivas a ratio legis e, a mais disso, a própria ratio iuris, essenciais em sede interpretativa ( 14 ) e, bem assim, aplicá-las adequadamente às situações concretas que visam regular. A ideia de sistema e de valores e princípios jurídicos que o enformam conduz-nos, desde logo, à matriz constitucional, ao conteúdo da Lei 4 ( 12 ) Cfr. NEVES, A. CASTANHEIRA, Relatório Curso de introdução ao estudo do direito, polic., Coimbra, 1976, ps. 7 e ss., 39 e ss. e 75 e ss.., e BRONZE, F. JOSÉ, Lições de introdução ao direito, 2.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2006, ps. 77 e ss. e 169 e ss.. ( 13 ) Sobre o conceito de sistema jurídico pode ver-se CANARIS, CLAUS-WILHELM, Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito, 4.ª ed., Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, Este Autor define o sistema jurídico como uma ordem axiológica ou teleológica de princípios jurídicos gerais, referenciado às ideias de adequação valorativa e unidade interior (op. cit., ps. 103 e 280). Sobre a dimensão de legitimação, cfr. MACHADO, BAPTISTA, Introdução ao direito e ao discurso legitimador, Almedina, Coimbra, 1983, mormente p ( 14 ) Cfr., por todos, CANARIS, op. cit., ps. 159 e ss., e MACHADO, BAPTISTA, op. cit., ps. 181 e ss..

11 Fundamental, como topo da pirâmide normativa, na sua incidência sobre o Direito dos contratos, pois que a Constituição, com a eficácia preceptiva que lhe é própria, incide sobre as instituições que amoldam a vida dos homens em comum, nenhum ramo do Direito ficando imune à irradiação dos seus comandos ( 15 ). E aí deparamo-nos com o basilar princípio da autonomia privada, como autodeterminação na própria esfera jurídica, que se concretiza no princípio da liberdade contratual, afirmando-se a celebração de contratos civis como uma forma de exercício da liberdade ( 16 ), com consagração constitucional (cfr. arts. 61.º e 26.º, n.º 1, da CRPort) e na lei civil (art. 405.º do CC). Mas a ideia de autodeterminação pessoal, com os seus corolários da autonomia privada e da liberdade contratual, verdadeira chave do paradigma contratual em que se alicerça o nosso Direito dos contratos ( 17 ), não se quer incondicionada, pois que, se exercida sem limites, sempre acabaria por levar, no concreto, a excessos ou a práticas abusivas ( 18 ). Se o contrato se assume, pois, como um mecanismo essencial de ordenação e conformação no âmbito das relações económico-sociais privadas, sendo veículo privilegiado do princípio da liberdade contratual, seguro é também, já por outro lado, que se tornou necessário, ao longo do século passado, um esquema ordenado e ordenador de limites a tal princípio ( 19 ), por forma a definir o seu exacto lugar e sentido no quadro de princípios que se conjugam e entrecruzam nesta matéria. Tal tarefa de delimitação cabe ao legislador ordinário, que não hesita, em certos locais do sistema, em recorrer a uma malha, mais ou menos 5 ( 15 ) Cfr. RIBEIRO, J. SOUSA, Direito dos contratos, Estudos, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p. 7. ( 16 ) Cfr. RIBEIRO, SOUSA, op. cit., p. 22. ( 17 ) Cfr. RIBEIRO, SOUSA, O problema do contrato. As cláusulas contratuais gerais e o problema da liberdade contratual, Almedina, Coimbra, 2003, ps. 21 e ss.. ( 18 ) Cfr. DRAY, G. MACHADO, Breves notas sobre o ideal de justiça contratual e a tutela do contraente débil, in: Estudos em homenagem ao Professor Doutor Inocêncio Galvão Telles, vol. I, Almedina, Coimbra, 2002, ps. 76 e s.. ( 19 ) No séc. XX assistiu-se a um paulatino estabelecer de limites à liberdade contratual. Sinal marcante disso foi o eclodir dos seguros obrigatórios, entre eles o seguro obrigatório de responsabilidade civil automóvel. Para trás ficava, assim, a irrestrita visão de uma liberdade contratual sem limites postulada pelo liberalismo do séc. XIX.

12 apertada, de limites legais estritos, designadamente tendo em vista a protecção da parte contratual considerada tipicamente débil ( 20 ). Neste tipo de conformação legal cabe, nomeadamente, a LCCG ( 21 ) e a LDC ( 22 ): visa-se, com efeito, a protecção da parte considerada tipicamente débil e, por isso, carecida de uma específica tutela legal, no primeiro caso o aderente, no último o consumidor ( 23 ). Daqui se infere a importância das normas jurídicas de natureza imperativa como veículo da intencionalidade impositiva (ou de tipicidade, no sentido aqui de imperatividade) do legislador ordinário, visando, por esta via, o estabelecimento de um programa protectivo, no seio do contrato, da parte considerada tipicamente débil e, por isso, mais carecida de tutela, o que constitui clara limitação legal à liberdade contratual, a qual tem que ceder, até certo ponto, nos âmbitos de intervenção legal escolhidos, perante outros valores e inerentes exigências, também considerados relevantes, na espécie os que determinam a necessidade de procura de reposição da parificação mínima exigível de poderes contratuais entre as partes e, assim, de obtenção material de uma maior Justiça contratual, mediante, pois, a reposição, considerada necessária, do equilíbrio negocial entre tais partes. Ora, na esfera específica do contrato de seguro, como contrato nominado e típico que é, também se surpreende, embora sem pôr em causa, obviamente, o predomínio do princípio da liberdade contratual (cfr. art. 11.º do RJCS), um amplo âmbito de normação legal imperativa. Daí a nota da tipicidade, profundamente impressa no RJCS, agora já no sentido de um espaço definido objecto de imperatividade legal complexo de normas de cariz impositivo, 6 ( 20 ) É o que ocorre com os chamados regimes legais vinculísticos, como é exemplo a legislação do contrato de arrendamento urbano (visando a protecção do arrendatário) ou do contrato individual de trabalho (visando a protecção do trabalhador). ( 21 ) A disciplina legal sobre cláusulas contratuais gerais (LCCG) consta do DL n.º 446/85, de 25-10, alterado pelo DL n.º 220/95, de 31-08, e pelo DL n.º 249/99, de ( 22 ) A disciplina legal sobre os direitos dos consumidores (LDC) consta da Lei n.º 24/96, de ( 23 ) Em causa estão razões que se prendem com a chamada ordem pública de protecção (cfr., infra, Cap. VI).

13 como tal limitador da liberdade contratual, focadas sobre um dado espaço do contrato ( 24 ). Os motivos de tais limitações à liberdade contratual prendem-se com a prossecução pelo legislador de certos objectivos, por si estabelecidos, no âmbito da ponderação, a que procede, de determinados interesses conflituantes, à luz dos valores e princípios básicos do sistema, os quais, por seu lado, podem nem sempre convergir entre si, implicando um esforço de compatibilização e harmonização legal, quadro este em que são estabelecidas as opções legais, mediante a eleição dos interesses a proteger e dos fins a atingir. Ora, se em muitos casos o contrato de seguro em geral postula uma relação bilateral entre tomador ou segurado ( 25 ), de um lado, e segurador, do outro, nos seguros de responsabilidade civil, designadamente no seguro obrigatório automóvel, por sua vez, deparamo-nos ainda com o interesse de um terceiro, o lesado ou vítima. Por isso se pode falar nesta sede de uma estrutura inter-relacional complexa, a esquematizar como estrutura relacional triangular, considerando os diversos laços, e seus conteúdos obrigacionais, que se estabelecem entre os sujeitos envolvidos, visando aquela imperatividade ora proteger o tomador do seguro ou o segurado, ora já os lesados, não podendo esquecer-se a sempre presente e cada vez mais intensa função social do seguro obrigatório automóvel, no contexto do chamado movimento de socialização do risco e no confronto com uma actividade perigosa, como o é a condução terrestre de veículos ( 26 ) ( 27 ). 7 ( 24 ) Sobre os significados do termo tipicidade, cfr. DUARTE, R. PINTO, Tipicidade e atipicidade dos contratos, Almedina, Coimbra, 2000, p. 34, bem como VASCONCELOS, P. PAIS, Contratos atípicos, Almedina, Coimbra, 1995, ps. 21 e ss.. Utilizamos o vocábulo tipicidade no sentido, não só de taxatividade, mas também de imperatividade legal. Com efeito, as notas de imperatividade (absoluta ou relativa) ínsitas nas normas de um determinado regime legal por contraposição às normas de cariz supletivo, dominadas pelo princípio da liberdade contratual decorrem de previsão normativa tipificada pelo legislador, como acontece no RJCS (cfr. arts. 11.º a 13.º), ou de critério de aferição por aquele positivado. Neste sentido, pois, tipicidade corresponderá a taxatividade e também a imperatividade legal. ( 25 ) Casos há em que não ocorre coincidência entre tomador do seguro e segurado, como se pode inferir, por exemplo, do disposto no art. 6.º, n.º 2, da LSOA cfr., infra, Cap. IV, 1.. ( 26 ) Cfr. RIBEIRO, SOUSA, O ónus da prova da culpa na responsabilidade civil por acidentes de viação, in: Estudos em homenagem ao Prof. Doutor J. J. Teixeira Ribeiro, II

14 Já noutro plano, há que contar ainda com as limitações que, nas relações entre segurador e tomador, a boa fé pode impor à actuação dos sujeitos privados na sua esfera de liberdade contratual ( 28 ), no exercício de direitos e no cumprimento de deveres, mormente, quanto ao que aqui importa, no contexto daquela estrutura relacional de seguro obrigatório automóvel, tanto mais que nos movimentamos no âmbito de figura contratual o contrato de seguro umbilicalmente ligada à boa fé, sendo bem conhecida a sua caracterização como contrato fiduciário ( 29 ), cuja legislação específica não olvida, logo por isso, as exigências normativas impostas pelo princípio da boa fé. A boa fé objectiva projecta-se, desde logo, como norma comportamental, postulando um certo padrão de conduta honesta, correcta e leal ( 30 ), sobre o campo da relação de seguro, acompanhando as diversas fases do desenvolvimento dessa relação contratual. Mas não pode esquecer-se o papel de grande relevo conferido à boa fé no âmbito dos contratos de adesão e sua legislação ( 31 ), o que, a par das exigências decorrentes de outros diplomas normativos aplicáveis na nossa ordem jurídica, referentes às relações de consumo e às exigências de transparência nas relações contratuais, conflui no 8 Iuridica, Coimbra, ps. 413 e ss., e MARCELINO, AMÉRICO, Acidentes de viação e responsabilidade civil, 9.ª ed., Livraria Petrony, Lisboa, p Em sentido diverso, cfr. o Ac do STJ, de 17/11/2005, Proc. 04B4372 (PIRES DA ROSA), ( 27 ) Também o segurador pode surgir, por vezes, como parte carecida de protecção legal. É o que ocorre em matéria de declaração inicial do risco (cfr. arts. 24.º a 26.º do RJCS). Porém, tal ocorre em termos não imperativos quanto a este. É que os arts. 24.º a 26.º do RJCS são normas dotadas de imperatividade apenas relativa, como resulta do disposto no art. 13.º, n.º 1, do mesmo RJCS, permitindo, pois, o estabelecimento convencional de um regime mais favorável, mas tão-só no sentido do favor do tomador, segurado ou beneficiário, e não do segurador, podendo aqui distinguir-se, assim, entre uma dimensão objecto da protecção originária da norma (de sentido favorável ao segurador) e uma outra objecto da protecção decorrente da imperatividade dessa norma (a favor da parte contrária). ( 28 ) A boa fé apresenta-se como um instituto civil susceptível de operar, sempre que necessário, uma limitação da autonomia privada em nome do ideal de justiça contratual e do equilíbrio negocial DRAY, G. MACHADO, op. cit., p. 97. ( 29 ) O contrato de seguro é classicamente reconhecido como contrato uberrima bona fides, isto é, contrato da máxima boa fé. ( 30 ) Que se reporta ao recto agir, ao viver honesto, segundo o qual cada um deve actuar como pessoa de bem (cfr. VASCONCELOS, P. PAIS, op. cit., p. 398). ( 31 ) Fala-se mesmo, neste horizonte normativo, em aplicação do princípio da boa fé como instrumento de limitação e controlo da liberdade contratual RIBEIRO, SOUSA, Direito dos Contratos, cit., p Cfr., sobre o tema, infra, Cap. VII.

15 sentido da imposição de determinados parâmetros objectivos e limitações com que a actuação dos seguradores, no exercício da liberdade contratual, se tem necessariamente de conformar. Porém, a boa fé, nesta sua vertente objectiva, vista como cláusula geral ( 32 ) ou princípio normativo, carece, para ter virtualidade aplicativa, da necessária concretização, o que demanda um inalienável esforço do interprete/aplicador, confrontado com os casos da vida, a que tem necessariamente de ser dada solução jurídica. É que toda a tarefa de realização do Direito implica valorações, fazendo apelo, assim, ao carácter axiológico e teleológico da ordem jurídica ( 33 ). Com efeito, enquanto tarefa de realização da Justiça, não pode o Direito prescindir de valores e princípios jurídicos uma certa ordem de valores e decorrentes princípios, aceite na comunidade e da sua adequada ponderação e harmonização ( 34 ). Ora, neste patamar assume especial relevo o princípio ( 35 ) da boa fé, cuja operância tem a virtualidade de transportar para a norma do caso, numa intervenção concretizadora, os valores básicos e essenciais do sistema ( 36 ), 9 ( 32 ) Sobre as características das cláusulas gerais, cfr. MACHADO, BAPTISTA, op cit., p ( 33 ) Cfr. CANARIS, op. cit., ps. 30 e ss.. ( 34 ) Os valores e princípios não podem deixar de ter lugar de relevo, uma vez explicitados, na compreensão e realização do Direito. Este há-de corresponder a uma projecção do valor da Justiça na cidade dos homens. Ou, pelo menos, a uma vocação destes para atingirem o valor Justiça cfr. MARTÍNEZ, P. SOARES, Axiologia global do direito, in: Estudos em homenagem ao Professor Doutor Inocêncio Galvão Telles, cit., ps. 792 e s.. ( 35 ) Sobre a posição que os princípios ocupam no sistema, cabendo-lhes um lugar intermédio entre os valores e os conceitos, cfr. CANARIS, op. cit., p. 87. Sobre a sua importância, enquanto positivadores ou concretizadores dos valores, já foi dito que há princípios fundamentais de Direito que são mais fortes do que todo e qualquer preceito jurídico positivo, de tal modo que toda a lei que os contrarie não poderá deixar de ser privada de validade assim RADBRUCH, GUSTAV, apud CUNHA, P. FERREIRA, Do direito natural positivo, in: Estudos em homenagem à Professora Doutora Isabel de Magalhães Collaço, vol. II, Almedina, Coimbra, 2002, p ( 36 ) Sobre estes pode dizer-se que valores morais como a igualdade, a confiança, o respeito pela dignidade da pessoa, não são interesses quaisquer ao lado de outros: eles são antes os elementos ordenadores do Direito privado ( ) genuinamente decisivos; eles não se situam ao lado dos factos a ordenar, no mesmo plano, mas por cima deles, num plano superior assim COING, JurZ, p. 485, apud ENGISCH, KARL, Introdução ao pensamento jurídico, 5.ª ed. port., 1979, p. 318, apud CUNHA, P. FERREIRA, op. cit., p. 883.

16 levando ao estabelecer de soluções materialmente mais justas e permitindo a indispensável filiação axiológica do ordenamento, maxime numa época em que, a par de rápidas mutações em todos os domínios da actividade humana e do exacerbar quantitativo da produção legislativa, se reclamam caminhos de eticização do Direito ( 37 ). 10 ( 37 ) Cfr. ASCENSÃO, J. OLIVEIRA, Direito civil e direito do consumidor, in: Estudos de Direito do Consumidor, Centro de Direito do Consumo, n.º 8, 2006/2007, ps. 29 e ss.. É relevante o papel que a boa fé desempenha neste âmbito, num contexto histórico em que o tratamento da questão do abuso da liberdade contratual continuará acrescidamente presente na disciplina do contrato, notando-se uma crescente predisposição das ordens jurídicas europeias à introdução de medidas correctivas de conteúdos grosseiramente atentatórios da justiça substancial dos contratos celebrados em condições não paritárias (cfr. RIBEIRO, SOUSA, Direito dos contratos, cit., p. 277). A boa fé transcende hoje a sua relevância de cláusula geral do Direito civil, elevando- -se a princípio incontornável do sistema jurídico vigente. O mesmo acontece noutros sistemas jurídicos, em especial no germânico, pioneiro, aliás, nesta matéria, que influenciou vincadamente o ordenamento português, mormente no que concerne à Codificação portuguesa de 1966 e sua subsequente aplicação até aos dias de hoje.

17 Capítulo I O CONTRATO DE SEGURO, SUA ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA O Homem, enquanto existir, sempre se manterá pela condição da sua vida e pelas circunstâncias em que esta se desenvolve, marcadas pela provisoriedade e caducidade do tempo e pelo confronto com forças incontroláveis que se lhe impõem cercado dos mais diversos perigos, sendo natural que, consciencializados estes, e na impossibilidade de os suprimir, continue sempre, como sempre fez, a procurar formas de se colocar a coberto das suas previsíveis consequências danosas. Uma dessas formas encontradas é, desde há muito, a figura dos seguros ( 38 ). Perdidas no nevoeiro da História, são algo controvertidas as origens mais remotas do contrato de seguro ( 39 ), o que se deve sobretudo à carência verificada de dados precisos e concretos sobre a matéria, havendo, ainda assim, quem sustente que as raízes mais profundas do fenómeno dos seguros remontam a tempos anteriores aos do Império Romano ( 40 ). ( 38 ) Refere LAMBERT-FAIVRE, YVONNE, a este propósito, que a necessidade dos seguros aparece ligada à precariedade da condição humana (cfr. op. cit., p. 4). ( 39 ) Se é certo que o Direito dos seguros integra dois ramos distintos por um lado, a regulamentação do acesso, exercício e supervisão da actividade seguradora, o Direito público ou institucional dos seguros, e, por outro lado, o complexo de normas e princípios referentes ao contrato de seguro em geral e aos seus ramos, modalidades e sub-modalidades em especial, designado Direito do contrato de seguro ou Direito material dos seguros (cfr. VASQUES, JOSÉ, Direito dos seguros, regime jurídico da actividade seguradora, Coimbra Editora, Coimbra, 2005, p. 17), o que importa aqui é a problemática do contrato de seguro, o Direito material dos seguros. ( 40 ) Assim CORREIA, L. BRITO, e ALMEIDA, J. DIONÍSIO, que encontram os primeiros sinais da origem do seguro há cerca de quatro mil anos, com o denominado Código de

18 Alguns sinais históricos credíveis podem ser encontrados na Grécia Clássica e na Roma Antiga. Com efeito, se há relatos que se reportam a um fundo de entrada estabelecido com a finalidade de proteger artistas e artesãos na Grécia Clássica ( 41 ), já na Antiga Roma, por sua vez, era comum que classes profissionais de comerciantes e artesãos se associassem entre si por forma a criarem fundos comuns, de modo a que, caso viessem a ocorrer prejuízos dessas actividades, fossem eles objecto de ressarcimento. Alguns autores identificam aqui os fundamentos das posteriormente denominadas mutualidades ou sociedades mútuas. Assim é que aludem os autores também às sociedades mutualistas no âmbito náutico na Grécia ( sinédrios e eranistas ), em Roma ( sodalitates ou collegia officium ) e na Idade Média ( ghildas ) ( 42 ) ( 43 ). O desenvolvimento do comércio marítimo criou condições para o surgimento de costumes e usos marítimos os autores falam aqui no foenus nauticum e foenus quasi nauticum ( 44 ), já referido na Lex Rhodia de Jactu (ano 475 a.c.) ( 45 ). Traduzia-se num empréstimo aleatório, prestado por um financeiro a um armador, a quem era cobrado um determinado juro e cujo reembolso dependia do regresso do barco, prática esta que, sendo corrente na Itália medieval, viria a ser proibida, já no séc. XIII, pelo Papa Gregório IX (no ano de 1236), por este tipo de empréstimo marítimo ter sido equiparado à usura ( 46 ). 12 Hammurábi cfr. Seguro, in: Polis Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado, vol. 5.º, ps e ( 41 ) Cfr. SILVA, R. G. FERREIRA, Do contrato de seguro de responsabilidade civil geral, seu enquadramento e aspectos jurídicos essenciais, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p. 25. ( 42 ) Estas últimas segundo refere ALMEIDA, J. DIONÍSIO, op. cit., ps tinham inicialmente por objecto a defesa mútua religiosa, tendo os respectivos confrades posteriormente passado também a assistir-se mutuamente na doença ou em caso de incêndio ou viagem. ( 43 ) Cfr. MARTINEZ, P. ROMANO, Direito dos seguros, relatório, cit., p. 92, e bibliografia ali mencionada, e Direito dos seguros, cit., p. 27. ( 44 ) Cfr. CORREIA, L. BRITO, op. cit., ps ( 45 ) Em discordância com autores que vêem aqui já um prémio de seguro (e não apenas um mútuo), refere CORDEIRO, MENEZES, a propósito do phoenus nauticum, que neste se tratava de um contrato de risco, mas não mais, ainda assim, que uma espécie de mútuo cfr. Manual, cit., p ( 46 ) Cfr. MARQUES, OLIVEIRA, op. cit., ps. 16 e s..

19 Por então surgiram, segundo alguma doutrina, formas de ultrapassar aquela proibição, como o chamado câmbio marítimo, a ser pago noutra moeda, com as consequentes questões cambiais a tornarem imperceptível o pagamento acrescido ou usura ( 47 ). Na Época Medieval, a partir do séc. X, ghildas, comunidades da Igreja e certas corporações como as designadas mútuas de pescadores eram já comuns na Europa como fenómeno associativo, tendo, entre outros fins, um escopo de carácter assistencial ( 48 ). Diversos autores encontram os primórdios do contrato de seguro na Itália medieval, no período correspondente aos sécs. XII a XIV ( 49 ), o que parece correcto ( 50 ). 13 ( 47 ) Cfr. MARQUES, OLIVEIRA, op. cit., p. 17, referindo que de tal câmbio marítimo se passaria a um autêntico empréstimo de seguro, cujo primeiro caso conhecido data do ano de 1287, tendo ocorrido na Sicília. ( 48 ) Cfr. ALMEIDA, J. C. MOITINHO DE, O contrato de seguro no direito português e comparado, Livraria Sá da Costa Editora, Lisboa, 1971, p. 6, bem como CORREIA, L. BRITO, op. cit., p ( 49 ) Segundo CORREIA, L. BRITO op. cit., p. 714, o mais antigo contrato de seguro escrito conhecido é do ano de 1347, tendo sido redigido em Génova, Itália, sendo também italiana a primeira lei sobre seguros (Génova, 1369). ALMEIDA, MOITINHO DE, por sua vez, refere, a este propósito, que tudo leva a crer que muitos outros contratos de seguro foram praticados anteriormente a 1347, nas cidades do Norte de Itália cfr. O contrato de seguro, cit., p. 6. ( 50 ) De notar, porém, que a própria concepção privatística de contrato foi evoluindo ao longo da História, a partir do Direito romano cfr. COSTA, M. J. DE ALMEIDA, Direito das obrigações, 11.ª ed., Almedina, Coimbra, 2008, p Sobre o tema, cfr. ainda CORDEIRO, MENEZES, Da natureza do direito do locatário, Separata da Revista da Ordem dos Advogados, Lisboa, 1980, ps. 26 e ss.. À luz do nosso CC actual o contrato assume uma acepção lata (que o identifica com a noção de negócio jurídico bilateral), prevendo-se uma disciplina específica e unitária/geral para os contratos (arts. 405.º e ss. do CC), sem deixar de se prever, ao mesmo tempo, determinados tipos contratuais (contratos típicos), atenta a sua importância prática e económico- -social. O contrato de seguro, de natureza tipicamente mercantil, encontrava-se previsto e regulado em geral no CCom (cujo art. 425.º qualificava tal contrato como comercial), sendo- -lhe agora aplicável o RJCS (aprovado pelo mencionado DL n.º 72/2008, cujo art. 6.º, n.º 2, al. a), veio revogar os arts. 425.º a 462.º do CCom, que continham aquela regulamentação comercialística). Tal contrato, que mantém a sua tendência mercantil, tem como direito subsidiário, desde logo, a lei comercial e, depois, a lei civil (art. 4.º do RJCS). Porém, a sua natureza comercial mostra-se hoje atenuada no que tange aos seguros de riscos de massa sobretudo quanto às relações jurídicas de consumo, prevalecendo muitas das caracterís-

20 Com efeito, argumentam alguns autores que é na Itália do séc. XII que surgem as primeiras referências à regulamentação do seguro marítimo, a Consolate de Mare ( 51 ). Na sequência, referem que já no séc. XIV existia a Ordenação de Pisa e, novamente em Itália, as Ordenações de Veneza, estabelecendo a apólice de seguro como instrumento jurídico com valor comercial ( 52 ). Outros, escrevem que o seguro marítimo a prémio nasceu, nos finais do séc. XIII, no seio das cidades italianas, vindo a desenvolver-se e a generalizar-se durante todo o séc. XIV ( 53 ). E outros ainda, defendem que o desenvolvimento sistemático do contrato de seguro com algum escopo lucrativo apenas ocorreria no séc. XIV, mas sempre em Itália ( 54 ) ( 55 ). Não oferece dúvidas, assim, que no decurso do séc. XV o contrato de seguro tenha vindo, ante o seu interesse prático, a ser objecto de paulatina divulgação pela Europa e, embora o negócio segurador não fosse ainda considerado rentável, os seguros tenham começado a estender-se aos transportes terrestres. E o fenómeno ganharia depois, com o tempo, raízes fortes no séc. XVI ( 56 ). Tal, porém, em termos ainda muito simples e sem quaisquer bases matemáticas de exploração. Quanto especificamente a Portugal, em 1293, correndo o reinado de D. Dinis, surgiu a Sociedade de Mercadores Portugueses, tendo o escopo de actuar em caso de sinistros e, em geral, no âmbito das necessidades do comércio no estrangeiro valia a regra de cobrar certa quantia por frete marítimo para pagamento até certo montante por sinistro marítimo ( 57 ) ( 58 ). 14 ticas típicas do direito civil, especialmente nas novas tendências de tutela da parte débil (cfr. MARTINEZ, P. ROMANO, Lei do contrato de seguro, anotada, Almedina, Coimbra, 2009, p. 41). Acresce que na relação complexa de seguro obrigatório automóvel, atenta a sua dimensão triangular, tem posição de destaque o lesado, com a sua acção directa contra o segurador, onde têm papel decisivo as normas civilísticas atinentes à responsabilidade civil (extracontratual) e à fixação indemnizatória pelo sinistro (cfr. arts. 483.º e ss. e 562.º e ss., todos do CC). ( 51 ) Assim MARTINS, J. VALENTE, op. cit., p. 16. ( 52 ) Cfr. ainda MARTINS, J. VALENTE, op. cit., p. 16. ( 53 ) É o caso de MARQUES, OLIVEIRA, op. cit., ps , que acrescenta, porém, que já nos sécs. XII e XIII se observavam formas de «pré-seguro», sucedâneos com o nome de empréstimo marítimo e, depois, de câmbio marítimo. ( 54 ) Cfr. CORDEIRO, MENEZES, Manual, cit., p ( 55 ) Cfr. também MARTINEZ, P. ROMANO, Direito dos seguros, relatório, cit., p. 92. ( 56 ) Como refere MARQUES, OLIVEIRA, op. cit., ps. 18 e s.. ( 57 ) Assim MARTINEZ, P. ROMANO, Direito dos seguros, relatório, cit., p. 92.

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