EXECUÇÃO PENAL CADERNO DEFENSORIA

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1 EXECUÇÃO PENAL CADERNO DEFENSORIA Atualizado em 04/11/2015

2 PROVA ORAL QUESTÕES PONTOS DO EDITAL DPE PA/2015 DIREITO DE EXECUÇÃO PENAL Mariana Araújo Libório Guilherme Kochi CONTEÚDO PROGRAMÁTICO 01. Natureza Jurídica da Execução Penal. Objetivo da Execução Penal. 02. Antecedentes históricos. Inserção constitucional. Princípios e Direitos fundamentais relativos ao Direito de Execução Penal. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Princípio da Humanização da Pena. Princípio da Igualdade. Princípio da Individualização da Pena. Princípio da Menor Onerosidade da Pena. Princípio da Vulnerabilidade do Preso. Princípio Ressocializador. Princípio da Complexidade. Princípio da Legalidade. Princípio da Normatividade. Princípio da Normatividade Anterior. 03. Lei das Execuções Penais Lei 7210/84 e alterações posteriores; 04. Do Condenado e do Internado. Da Classificação. 05. Da Assistência. Da Assistência Material. Da Assistência à Saúde. Da Assistência Jurídica. Da Assistência Educacional. Da Assistência Social. Da Assistência Religiosa. Da Assistência ao Egresso. 06. Do Trabalho. Do Trabalho Interno. Do Trabalho Externo. 07. Dos Deveres, dos Direitos e da Disciplina previstos na Lei de Execução Penal. Das Faltas Disciplinares. Das Sanções e das Recompensas. Da Aplicação das Sanções. Do Procedimento Disciplinar. 08. Dos Órgãos da Execução Penal. Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária. Juízo da Execução. Ministério Público. Conselho Penitenciário. Departamentos Penitenciários. Patronato. Conselho da Comunidade. Defensoria Pública. 09.Dos Estabelecimentos Penais. Da Penitenciária. Da Colônia Agrícola, Industrial ou Similar. Da Casa do Albergado. Do Centro de Observação. Do Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico. Da Cadeia Pública. 10. Da Execução das Penas em Espécie. Das Penas Privativas de Liberdade. Dos Regimes. Da Soma e Unificação de Penas. Da Progressão de Regime. Do Livramento Condicional. Das Autorizações de Saída. Da Detração e Remição da Pena. Da Remoção do Preso. Da Monitoração Eletrônica. Das Penas Restritivas de Direitos. Da Prestação de Serviços à Comunidade. Da Limitação de Fim de Semana. Da Interdição Temporária de Direitos. Da Suspensão Condicional. Da Pena de Multa. Da

3 Declaração de Extinção da Pena. 11. Da Execução das Medidas de Segurança. Da Cessação da Periculosidade. 12. Dos Incidentes de Execução. Das Conversões. Do Excesso ou Desvio. Do Indulto e Comutação de Pena.13.Do Processo da Execução Penal. Do Processo Administrativo. Do Processo Judicial: Do Procedimento Judicial. Recursos. Habeas Corpus. Princípio do Devido Processo Legal no Âmbito da Execução Penal. Princípio do Juiz Natural. Princípio do Contraditório.Princípio da Ampla Defesa.Princípio do duplo grau. Princípio da Proporcionalidade. Princípio da Publicidade. Princípio da Segurança Jurídica. Princípio da Presunção de Inocência. Princípio da Responsabilidade Pessoal. Princípio do Ativismo Judicial. Princípio da Razoável Duração do Processo. 14. Regras Mínimas para o Tratamento do Preso da ONU. Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanas ou Degradantes. Protocolo Facultativo â Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanas ou Degradantes. Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) (Dec. 678/1992). Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura. 15.Resolução n. 14, de 11 de novembro de 1994, do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP) Regras Mínimas para o Tratamento do Preso no Brasil e demais resoluções no CNPCP. Resolução n. 113, de 20 de abril de 2010, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). 16. Resolução CNPCP n 1, de Dispõe sobre o serviço de avaliação e acompanhamento às medidas terapêuticas aplicáveis à pessoa com transtorno mental em conflito com a Lei. 17. Resolução CNPCP nº 1, de Dispõe sobre a utilização de instrumentos de registro audiovisual e fotográfico. 18. Resolução CNPCP nº 03, de 1º Recomendar que não sejam utilizadas algemas ou outros meios de contenção em presos que sejam conduzidos ou permaneçam em unidades hospitalares, salvo se restar demonstrado a necessidade da sua utilização por razões de segurança, ou para evitar uma fuga, ou frustrar uma resistência. 19. Resolução CNPCP nº 02, de 1º Proibir o transporte de pessoas presas ou internadas em condições ou situações que lhes causem sofrimentos físicos ou morais, sob pena de responsabilidade administrativa, civil e criminal. 20. Resolução CNPCP nº 04, de Recomenda aos Departamentos Penitenciários Estaduais ou órgãos congêneres seja assegurado o direito à visita íntima a pessoa presa, recolhida nos estabelecimentos prisionais. 21. Resolução CNPCP nº 12, de Trata da aplicabilidade da Lei de Execução Penal ao preso provisório. 22. Resolução CNPCP nº 04, de Orienta sobre a estada, permanência e posterior encaminhamento das (os) filhas (os) das mulheres encarceradas. 23. Resolução CNPCP nº 09, de Recomenda a adoção de procedimentos quanto à revista nos visitantes, servidores ou prestadores de serviços e/ou nos presos, e dá outras providências. 24. Resolução CNPCP nº 01, de Lei n , de 8 de maio de Decretos do Presidente

4 da República que concedem indulto natalino e comutação de penas, e dão outras providências; 26. Temas relacionados à Execução Penal e trato de pessoas presas previstos na Constituição Federal, na Lei dos Crimes hediondos (Lei nº 8.072/90, e alterações posteriores); Nas Leis de Drogas (lei nº 6.368/76 e Lei nº /2006, e alterações posteriores); Na Lei nº /2013 Lei de Organizações Criminosas, e nas Súmulas do STJ e STF, e Sumulas Vinculantes do STF. 27. Código Penal (Decreto-Lei n.º 2.848/40, e alterações posteriores) e Código de Processo Penal. 28. A Defensoria Pública na Execução Penal. Legitimação Social. Da tutela individual e coletiva dos presos realizada pela Defensoria Pública. * Os assuntos foram separados para facilitar a consulta Ponto 01. Natureza Jurídica da Execução Penal. Objetivo da Execução Penal. 1. Qual a natureza jurídica da execução penal? Não é pacífica, na doutrina, a natureza jurídicada execução penal, havendo, por um lado, quem defenda seu caráter puramente administrativo e, por outro, quem sustente sua natureza eminentemente jurisdicional. Prevalece, contudo, a orientação de que a execução penal encerra atividade complexa, que se desenvolve tanto no plano administrativo como na esfera jurisdicional, sendo regulada por normas que pertencem a outros ramos do direito, especialmente o direito penal e o direito processual penal. A própria Exposição de Motivos do projeto que gerou a L /1984 (LEP) reconhece a autonomia desse ramo do direito ao dizer que, vencida a crença histórica de que o direito regulador da execução é de índole predominantemente administrativa, deve-se reconhecer, em nome de sua própria autonomia, a impossibilidade de sua inteira submissão aos domínios do Direito Penal e do Direito Processual Penal. Segundo Ada Pellegrini Grinover: Na verdade, não se desconhece que a execução penal é atividade complexa, que se desenvolve, entrosadamente, nos planos jurisdicionais e administrativo. Nem se desconhece que dessa atividade participam dois poderes estaduais: o Judiciário e o Executivo, por intermédio, respectivamente, dos órgãos jurisdicionais e dos estabelecimentos penais.

5 Renato Marcão, entretanto, adverte que a execução penal é de natureza jurisdicional, não obstante a intensa atividade administrativa que envolve. Considera ele que, embora não se possa negar tratar-se de atividade complexa, não é pelo fato de não prescindir de certo rol de atividades administrativas que sua natureza se transmuda; prevalece a atividade jurisdicional, não só na solução dos incidentes da execução Conclui-se, portanto, que a atividade de execução penal se desenvolve nos planos administrativo e jurisdicional, havendo, porém, a prevalência deste último. Isso ocorre porque, embora uma parte da execução penal refira-se a providências que ficam a cargo das autoridades penitenciárias, é certo que o título em que se funda a execução é uma sentença penal condenatória, uma sentença absolutória imprópria ou uma decisão homologatória de transação penal, sendo que o cumprimento forçado desses títulos apenas pode ser determinado pelo Poder Judiciário. Além disso, é inquestionável que, mesmo nos momentos de atuação administrativa, é garantido ao apenado o acesso ao Poder Judiciário e a todas as garantias que lhe são inerentes (ampla defesa, contraditório, devido processo, imparcialidade do juiz, direito à produção probatória, direito de audiência etc.). A execução penal tem natureza predominantemente jurisdicional, com grande entrosamento no plano administrativo (processo jurisdicional vinculado à atividade administrativa). Caracteriza-se como atividade complexa, desenvolvida, simultaneamente, nos planos jurisdicional e administrativo. Vale dizer que, durante toda a execução da pena, deve ser respeitado o devido processo legal (artigo 194) e todas as decisões de caráter administrativo estão sob a fiscalização do Poder Judiciário. 2. Qual é o objetivo da execução penal? A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado (art. 1º, LEP). Para tanto, o Estado deverá recorrer à cooperação da comunidade e da sociedade, senão aqueles objetivos não serão atingidos (art. 4º, LEP). A partir desse regramento, infere-se que a execução penal pode ser compreendida como o conjunto de normas e princípios que tem por objetivo tornar efetivo o comando judicial

6 determinado na sentença penal que impõe ao condenado uma pena (privativa de liberdade, restritiva de direitos ou multa) ou estabelece medida de segurança. 3. Qual o pressuposto fundamental da execução penal? O pressuposto fundamental da execução penal é a existência de uma sentença condenatória ou absolutória imprópria (absolvição com imposição de medida de segurança) transitadas em julgado. Não obstante, também estão sujeitas a execução as decisões homologatórias de transação penal exaradas no âmbito dos Juizados Especiais Criminais. Ponto 02. Antecedentes históricos. Inserção constitucional. Princípios e Direitos fundamentais relativos ao Direito de Execução Penal. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Princípio da Humanização da Pena. Princípio da Igualdade. Princípio da Individualização da Pena. Princípio da Menor Onerosidade da Pena. Princípio da Vulnerabilidade do Preso. Princípio Ressocializador. Princípio da Complexidade. Princípio da Legalidade. Princípio da Normatividade. Princípio da Normatividade Anterior. 1. Antecedentes históricos e inserção constitucional 1.1. No período colonial brasileiro, havia alguma referência normativa acerca da execução penal? No período colonial do Brasil ( ), não se demonstrou muito interesse com a execução das penas e o sistema penitenciário. O Brasil, na condição de colônia, submetiase ao ordenamento jurídico português (Ordenações do Reino). As Ordenações Afonsinas, em cuja vigência ( ) se deu a descoberta do Brasil, não tiveram qualquer influência na nova colônia. As Ordenações Manuelinas ( ), igualmente, não conheceram aplicação prática, não passando de referência burocrática, casual e distante das práticas penais concretas em terras brasileiras. Ao contrário disso, as Ordenações Filipinas, que sucederam as Ordenações Manuelinas, constituíram o eixo da programação criminalizante de nossa etapa colonial tardia, sem embargo da subsistência paralela do direito penal doméstico que o escravismo necessariamente implica.

7 Nas Ordenações Filipinas as penas principais eram: de morte, corporais (em várias modalidades, como açoites, mutilações, queimaduras), confisco de bens, multa e de degredo, restando a prisão como instrumento de constrangimento ao pagamento de dívidas ou de custódia do condenado que aguarda o cumprimento de sua pena. A vigência das Ordenações Filipinas em matéria penal, inclusive, avançou alguns anos sobre o próprio estado nacional brasileiro, até a promulgação do Código Criminal do Império em 1830, com os limites e alterações decorrentes da nova ordem constitucional e de algumas leis penais editadas naquele período Passando ao período imperial, a execução penal foi prevista na Constituição Imperial de 1824? A Constituição Imperial de 1824 não previa nenhum dispositivo específico sobre execução penal, contudo, reconhecia princípios importantes como o juiz natural, a personalidade da pena; abolição das penas cruéis e a pioneira previsão da individualização da pena, como se observa no seu art. 179 (incisos XI, XIX, XX, XXI). A previsão da prisão pena surge com o artigo 79, inciso IX da constituição de 1824: IX. Ainda com culpa formada, ninguem será conduzido á prisão, ou nella conservado estando já preso, se prestar fiança idonea, nos casos, que a Lei a admitte: e em geral nos crimes, que não tiverem maior pena, do que a de seis mezes de prisão, ou desterro para fóra da Comarca, poderá o Réo livrar-se solto. Igualmente digno de nota, é o disposto no artigo 179, inciso XXI, da Constituição de 1824, onde se assegura que as Cadêas serão seguras, limpas, o bem arejadas, havendo diversas casas para separação dos Réos, conforme suas circumstancias, e natureza dos seus crimes. Surge aí, com qualidade e nível constitucional, a afirmação da dignidade humana do preso. Ainda que se fale apenas em réu, o dispositivo se estendia aos condenados, dado o caráter eminentemente liberal da Constituição. Tal assertiva, justamente por ser feita na Carta Magna, representou o reconhecimento do status dignitatis do preso Como a execução penal foi regulamentada Código Criminal de Império de 1830? Com o Código Criminal do Império, sancionado em , em seu Título II Das Penas (arts. 33 a 64) foram regulados alguns institutos. O referido Código trouxe, enfim, a previsão expressa da privação de liberdade como pena, ainda que envolta a uma gama de

8 onze penas possíveis (pena de morte, de galés, prisão com trabalho, prisão simples, banimento, degredo, desterro, multa, suspensão do emprego, perda do emprego e açoites), sem a previsão de qualquer sistema penitenciário. Com o passar dos anos, a pena de prisão (simples ou com trabalho) foi ganhando cada vez mais espaço como modalidade principal de punição. Por conseguinte, os estabelecimentos destinados a consecução de seus fins declarados, foram se tornando cada vez mais escassos. Assim, na primeira metade do século XIX, era comum a utilização como prisões, de instalações precariamente adaptadas, tais como fortalezas, ilhas, quartéis e até mesmo navios, subsistindo ainda as prisões eclesiásticas, estabelecidas especialmente em conventos. O Código Criminal de 1830, não regulamentou nenhum outro aspecto da execução das penas, cabendo a leis esparsas a regulamentação de alguns poucos institutos como o cumprimento das penas de galés, que era obrigatória, juntamente, com a pena de trabalhos forçados para os escravos, e facultativa para o condenado não escravo (neste caso aplicada de forma temporária e onde não houvesse penitenciária, como na ilha de Fernando de Noronha). Somente alguns anos depois, com a inauguração da Casa de Correção da Corte, em (primeira prisão propriamente penitenciária aberta no Brasil), foi editado o Dec. 678 de (Regulamento para a Casa de Correção do Rio de Janeiro), que pode ser considerado a matriz de nosso regramento carcerário Como se deu o tratamento da execução penal no período republicano? Com a abolição da escravidão em e a proclamação da República Federativa dos Estados Unidos do Brasil, em , foi necessário reformar o Código, adaptando-o à nova realidade social. A pena de galés foi abolida (Dec. 774, de ) e foi editado, em , um novo Código Penal. O Código Penal da República (1890), como ficou conhecido, foi o primeiro a adotar a pena de prisão efetivamente como reprimenda principal, afastando-se de certas práticas punitivas do Império, consideradas arcaicas e degradantes. O aludido Código, em seu art. 43, previa as seguintes penas: a) prisão celular, como pena principal; b) banimento; c) reclusão; d) prisão com trabalho obrigatório; e) prisão disciplinar, além de possível interdição, multa e suspensão ou perda de emprego público.

9 O Código Penal de 1890 também aboliu a prisão perpétua, limitando a privação de liberdade em trinta anos (art. 44); adotou parcialmente o sistema progressivo de cumprimento de pena (apenas para as penas de prisão celular superiores a seis anos art. 50) e instituiu a figura do livramento condicional (embora inserido no Código como direito de graça concedido por ato do poder federal ou dos Estados e de cunho administrativo mediante proposta do chefe do estabelecimento penitenciário ). Esse Código Penal de 1890, desde o seu surgimento, foi alvo de severas críticas da comunidade jurídica, visto que era considerado antiquado e em descompasso com as novas realidades, aquém dos anseios sociais e jurídicos da época. A programação criminalizante da Primeira República espelha, com evidente didática, as contradições de um sistema penal que participa decisivamente da implantação da ordem burguesa, porém traz consigo, e reluta em renunciar a ela, a cultura da intervenção corporal inerente ao escravismo. Consequentemente, o CP/1890 acabou sendo complementado e modificado por inúmeros textos legislativos. O emaranhado de leis penais especiais, com ou sem alteração do texto do Código, foi se agravando, ao ponto de existirem tantos textos legais que dificultavam até mesmo a própria aplicação da lei penal, o que levou alguns autores a publicarem compilações para uso forense Quais as contribuições da Constituição de 1891 no tocante à execução penal? De feito marcadamente liberal, a Constituição de 1891, ao tratar da declaração de direitos (art. 72), teve o cuidado de preservar aqueles já assegurados pela Constituição Imperial e também outros. Dentre eles, encontravam-se: a inviolabilidade do domicílio ( 11); legalidade da prisão ( 13); fiança ( 14); juiz natural ( 15); plenitude de defesa ( 16); incontagibilidade da pena ( 19); habeas corpus ( 22); instituição do júri. Destaca-se que referida Constituição aboliu as penas de galés e de banimento judicial, (art. 72, 20), assim como a pena de morte, ressalvada as disposições da legislação militar em tempo de guerra ( 21) Como se deu o tratamento da matéria na Constituição de 1934? Tal Constituição assegurou os clássicos direitos públicos subjetivos, destacando-se a individualização da pena, a proibição de penas muito graves, como as de banimento,

10 morte, confisco ou qualquer uma de caráter perpétuo (art. 113, item 29), proibição de prisão por dívida, multa ou custas (item 30). Vale destacar que, com a Constituição de 1934, finalmente foi definida a competência da União para legislar sobre Normas fundamentais de Regime Penitenciário (art. 5.º, XIX, c) Em que sentido a Constituição de 1937 representou um retrocesso? Apesar de trazer um rol de direitos e garantias individuais (art. 122), a Carta de 1937 quebrou a tradição republicana que proscrevia a pena de morte, representando, portanto, um retrocesso penal e humanitário. A pena capital, além dos casos previstos na legislação militar em tempo de guerra, poderia ser aplicada nos seguintes crimes:a) tentar submeter o território da Nação ou parte dele à soberania de Estado estrangeiro; b) atentar, com auxilio ou subsidio de Estado estrangeiro ou organização de caráter internacional, contra a unidade da Nação, procurando desmembrar o território sujeito à sua soberania; c) tentar por meio de movimento armado o desmembramento do território nacional, desde que para reprimi-lo se torne necessário proceder a operações de guerra; d) tentar, com auxilio ou subsidio de Estado estrangeiro ou organização de caráter internacional, a mudança da ordem política ou social estabelecida na Constituição; e) tentar subverter por meios violentos a ordem política e social, com o fim de apoderar-se do Estado para o estabelecimento da ditadura de uma classe social; f) a insurreição armada contra os Poderes do Estado, assim considerada ainda que as armas se encontrem em depósito; g) praticar atos destinados a provocar a guerra civil, se esta sobrevém em virtude deles; h) atentar contra a segurança do Estado praticando devastação, saque, incêndio, depredação ou quaisquer atos destinados a suscitar terror; i) atentar contra a vida, a incolumidade ou a liberdade do Presidente da República; j) o homicídio cometido por motivo fútil ou com extremos de perversidade Qual foi a primeira tentativa de uniformizar as normas relativas à execução penal no Brasil? A primeira tentativa de consolidação das normas relativas à execução penal, no Brasil, foi o projeto de Código Penitenciário da República, de O Projeto possuía 854 artigos, divididos em 25 títulos, fortemente influenciados pela escola positiva e etiológica, com evidências positivistas e antropológicas ao longo de toda a obra.

11 No ano seguinte, com a Constituição de 1934, finalmente foi definida a competência da União para legislar sobre Normas fundamentais de Regime Penitenciário (art. 5.º, XIX, c). O Projeto apresentado ao Governo em 1933 foi encaminhado para a Câmara dos Deputados em 1935 pela bancada da Paraíba, recebendo a denominação de Projeto n. 1. Com parecer favorável de 06 de maio do mesmo ano, foi publicado no Diário do Poder Legislativo em Contudo, com a competência legislativa cassada pela Polaca, Constituição de (arts. 16, XVI e 18) e o advento do Estado Novo, a discussão do Projeto foi impedida. Em , foi publicado o Dec.-lei 2.848, que instituiu o Código Penal. Por conseguinte, o Projeto do Código Penitenciário foi abandonado, visto que possuía vários pontos que conflitavam com o novo estatuto penal. O Código Penal de 1940 trazia inovações como a atuação do judiciário na execução e o preparo técnico dos agentes administrativos ligados ao sistema. Assim, no lugar do Código Penitenciário, surgiu o Livro IV do Código de Processo Penal de 1941 (Dec.-lei de ), que passava a disciplinar pela primeira vez na legislação brasileira a execução da pena e da medida de segurança, entrando em vigor simultaneamente com o Código Penal, em Quais as contribuições da Constituição de 1946 no âmbito da execução penal? Com a Constituição Federal de 1946, foi restabelecida a tradição republicana de proibição da pena de morte, ficando esta reservada à legislação militar, desde que o Brasil estivesse empenhado em guerra com país estrangeiro (art. 141, 31). Fora disso, a pena de morte estava proscrita. Além disso, foi devolvida à União a competência para legislar sobre regime penitenciário (art. 5.º, XV, b). Dessa forma, ante a necessidade de harmonização das normas penitenciárias com o Código Penal de 1940, foram apresentados diversos projetos legislativos Nesse cenário, houve outras tentativas de elaboração de um Código Penitenciário? Quais foram elas?

12 Em 1957, houve uma segunda tentativa de se formular de um Código Penitenciário, cuja Comissão era composta por Oscar Penteado Stevenson, Rodrigo Ulisses de Carvalho, Aníbal Bruno, entre outros. O Anteprojeto dividia a matéria em duas partes: uma parte geral (contendo cinco títulos) e uma parte especial (contendo sete títulos). Entretanto, o Anteprojeto sequer foi enviado ao Congresso Nacional e o Governo contentou-se com o PL 636, apresentado em 1951, de autoria do Deputado Carvalho Neto. O PL 636 foi sancionando em , transformando-se na Lei (Normas Gerais de Regime Penitenciário). Essa lei, que estabelecia normas gerais de regime penitenciário, entretanto, mostrou-se ineficaz por não contemplar sanções para o descumprimento das regras estabelecidas. Posteriormente, em 1963, Roberto Lyra chegou a redigir um Anteprojeto de Código de Execuções Penais, composto de 240 artigos, dispostos em 14 capítulos, estabelecendo normas gerais do regime de cumprimento das penas e medidas de segurança, direitos e deveres do preso, assistência ao sentenciado, medidas de segurança não detentivas, assistência ao egresso, entre outras relevantes questões, impregnando a execução de humanidade, legalidade, jurisdicionalidade e responsabilidade. No entanto, o Anteprojeto de Lyra foi paralisado, tempos depois, diante da eclosão do movimento de A Constituição de 1967, com a Emenda Constitucional 1, de , manteve a competência da União para legislar sobre regime penitenciário (art. 8º, XVII, c). Logo em seguida, foi publicado o Dec.-lei 1.004, de , que instituía o novo Código Penal, o chamado Código Hungria. Nesse contexto, houve, por fim, uma quarta tentativa, com a elaboração do Anteprojeto de Código de Execuções Penais. Em 1970, o Ministro da Justiça Alfredo Buzaid, com o objetivo de complementar a matéria do Código de Processo Penal, incumbiu a Comissão de Estudos Legislativos da tarefa de elaborar um código penitenciário. Dessa forma, no dia , o Coordenador da Comissão, José Carlos Moreira Alves, encaminhou para o Ministro Buzaid o Código de Execuções Penais de Benjamim Moraes Filho, cuja revisão foi realizada pelos professores José Frederico Marques, José Salgado Martins e José Carlos Moreira Alves. Este quarto anteprojeto foi publicado no dia

13 Ocorre que o Código Penal de 1969 teve a sua vacatio prorrogada inúmeras vezes, sendo modificado substancialmente pela Lei de e, ao final, revogado pela Lei 6.578, de Assim, diante da necessidade de modificação da lei penal (que acabara de ser alterada profundamente na execução da pena pela Lei 6.416/1977) e a instituição de um novo código penal, o Anteprojeto de Benjamim Moraes Filho foi deixado de lado e retomou-se a iniciativa de reforma dos códigos (Penal, Processual e Executivo) Na Constituição de 1967, foi mantida a proibição da pena de morte? Na redação original do 11 do art. 150 da Constituição de 1967, foi mantida a proibição da pena de morte nos seguintes termos: 11 - Não haverá pena de morte, de prisão perpétua, de banimento, nem de confisco. Quanto à pena de morte, fica ressalvada a legislação militar aplicável em caso de guerra externa. A lei disporá sobre o perdimento de bens por danos causados ao erário ou no caso de enriquecimento ilícito no exercício de função pública. Porém com a modificação do texto constitucional empreendida pelo Ato Institucional n. 14 (EC nº 1/1969), passando a prever a proibição da pena de morte, de prisão perpétua, de banimento ou confisco, ressalvando os casos de guerra externa psicológica adversa, ou revolucionária ou subversiva nos termos que a lei determinar. Com o advento dessa EC, foi modificada também a legislação sobre Segurança Nacional. O Decreto-Lei n. 898/1969 previu as penas de morte em diversos crimes, como, por exemplo, as condutas de entrar em entendimento ou negociação com governo estrangeiro ou seus agentes, a fim de provocar a guerra ou atos de hostilidades contra o Brasil, se as hostilidades forem realmente desencadeadas (art. 8º) e de promover insurreição armada ou tentar mudar, por meio violento, a Constituição, no todo ou em parte, ou a forma de governo por ela adotada, se, da prática do ato resultar morte (art. 24), dentre outras Em que contexto foi elaborada a Lei de Execução Penal? A Lei de Execução Penal Lei 7.210/1984 encerrou um longo ciclo de esforços doutrinários e legislativos, no sentido de dotar o país de um sistema de execução penal. A Lei surge como resposta aos reclamos de quase a totalidade da comunidade jurídica nacional, pela revogação da Lei 3.274/1957 e a consolidação de uma execução penal jurisdicionalizada, mais humana, responsável e alinhada com o Estado de Direito, com viés

14 abertamente voltado à finalidade de prevenção especial positiva e a harmônica integração social do condenado e do internado, como preconiza seu artigo inaugural. Assim, por intermédio do Ministro da Justiça Ibrahim Abi-Ackel, em 1981, foi criada uma comissão (Portaria 429, de ), coordenada pelo professor Francisco de Assis Toledo e composta por juristas como os Professores Renê Ariel Dotti, Benjamim Moraes Filho, Miguel Reale Júnior, Rogério Lauria Tucci, Ricardo Antunes Andreucci, Sergio Marcos de Moraes Pitombo e Negi Calixto, para elaboração de um anteprojeto para a Lei de Execução Penal. Em 1982, após a revisão por comissão integrada pelos professores Francisco de Assis Toledo, René Ariel Dotti, Jason Soares Albegaria e Ricardo Antunes Andreucci e a participação dos Professores Sérgio Marcos de Moraes Pitombo e Everardo Cunha Luna, o anteprojeto foi apresentado pela Comissão, transformando-se no PL 1.657, e encaminhado ao Congresso Nacional pelo Presidente da República em , através da Mensagem 242, publicada no Diário do Congresso Nacional em Após algumas emendas na Câmara dos Deputados, tornou-se a Lei 7.210, de , juntamente com a nova Parte Geral do Código Penal (Lei 7.209/1984) Como se deu o tratamento da matéria na Constituição de 1988? A Constituição da República, promulgada em , embora sem marcantes inovações no aspecto penal e processual penal, além de incorporar garantias usuais da legislação ordinária ao texto constitucional, proclamou expressamente postulados penais e processuais penais, que se transformam em garantias importantes na execução da pena, quais sejam: a individualização da pena (art. 5.º, XLVI), a proibição de penas desumanas e cruéis (art. 5.º, XLVII), a distinção de estabelecimentos penais de acordo com a natureza dos delitos, idade e o sexo do condenado (art. 5.º, XLVIII), a garantia de integridade física e moral dos presos (art. 5.º, LIX), as garantias especiais para a mãe lactente presa (art. 5.º, L), a garantia do devido processo legal (art. 5.º, LIV), a garantia do contraditório e da ampla defesa (art. 5.º, LV), a proibição de provas ilícitas (art. 5.º, LVI), a comunicação da prisão (art. 5.º, LXII), os direitos do preso a calar-se e a ter assistência jurídica e da família (art. 5.º, LXIII). 2. Direitos fundamentais relativos ao direito de execução penal 2.1. Os direitos fundamentais dos condenados e internados são preservados na execução da pena?

15 Prevê o art. 3º da LEP que ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei. Isso quer dizer que, ressalvadas as restrições decorrentes da própria sentença penal e os efeitos previstos da condenação previstos na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional, o condenado mantém incólumes todos os direitos que lhe assistiam antes do trânsito em julgado da decisão condenatória. Essa regra harmoniza-se com o disposto no art. 38 do Código Penal, dispondo este que o preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral Dê exemplos de direitos fundamentais que são mantidos na execução penal. Nesse viés, são exemplos de direitos preservados pela Constituição Federal: à vida, à igualdade, à segurança e à propriedade (art. 5º, caput, da CF); à liberdade de consciência e de religião (art. 5º, VI, VII e VIII, da CF); de representação e de petição aos Poderes Públicos, em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder (art. 5º, XXXIV, a, da CF), de expedição de certidões requeridas às repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoal (art. 5º, XXXIV, b, e LXXII, a e b, da CF); à integridade física e moral (art. 5º, XLIX, da CF); à assistência judiciária (art. 5º, LXXIV, da CF); e à indenização por erro judiciário (art. 5º, LXXV, da CF). Por outro lado, são exemplos de direitos assegurados pela legislação infraconstitucional:à alimentação, vestuário e instalações higiênicas (art. 12 da LEP); ao trabalho remunerado (art. 41, II, da LEP); à assistência material, à saúde, à jurídica, educacional, social e religiosa (art. 41, VII, da LEP); à proteção contra qualquer forma de sensacionalismo (art. 41, VIII, da LEP); ao uso do nome (art. 41, XI, da LEP); à audiência especial com o diretor do estabelecimento (art. 41, XIII, da LEP) e de atestado de pena a cumprir, emitido anualmente (art. 41, XVI, da LEP) Exemplifique direitos que podem ser restringidos na execução da pena. Por fim, são exemplos de direitos que podem ser atingidos ou ficar restritoscomo decorrência da condenação: à liberdade de ir, vir e ficar, principalmente no caso de condenação à pena de prisão; à naturalização (art. 12, II, b, da CF); políticos (art. 15, III, da CF); à propriedade dos bens adquiridos com o proveito do crime (art. 91, II,b, do Código

16 Penal); ao exercício de cargo, função ou emprego públicos (art. 92, I, do Código Penal; art. 83 da L /1993; art. 16 da L /1989; art. 1º, 5º, da L /1997 e art. 7º, II, da L /1998); ao exercício do mandato eletivo (art. 92, I, do Código Penal); ao exercício do poder familiar, tutela ou curatela (art. 92, II, do Código Penal) e à direção de veículo automotor (art. 92, III, do Código Penal). A violação dos direitos assegurados ao condenado enseja a intervenção do juiz da execução criminal no sentido de normalizar a fase executória e pôr fim à infringência desses direitos Os direitos dos presos provisórios e dos indivíduos submetidos à medida de segurança são os mesmos dos presos definitivos? De acordo com o art. 42 da LEP, ao preso provisório e ao indivíduo submetido à medida de segurança aplicam-se, no que couber, os direitos assegurados ao preso definitivo, os quais estão arrolados no art. 41 da mesma Lei. No caso de medida de segurança, destaque-se o disposto no art. 43 da LEP que é garantida a liberdade de contratar médico de confiança pessoal do internado ou do submetido a tratamento ambulatorial, por seus familiares ou dependentes, a fim de orientar e acompanhar o tratamento O direito à inviolabilidade de correspondência do preso pode ser restringido? No art. 41, XV, a Lei de Execução Penal prevê, como direito do preso, a comunicação com o mundo exterior, inclusive mediante cartas, possibilitando, contudo, seja isso restrito pela administração penitenciária no caso do cometimento de falta grave (art. 41, parágrafo único). Tal previsão, porém, não importa em possibilitar a violação da correspondência, até mesmo porque, ainda que fosse esta prevista, não estaria recepcionada pelo art. 5.º, XII, da Carta Magna, que considera absolutamente inviolável o sigilo da correspondência. Não se olvida, por certo, que o art. 151 do Código Penal tipifica como crime a violação da correspondência. No mesmo sentido, o art. 3.º, c, da L /1965 dispõe constituir-se em abuso de autoridade qualquer atentado ao sigilo de correspondência. Contudo, o entendimento majoritário na doutrina e jurisprudência é no sentido da possibilidade de violação da correspondência do apenado, desde que esse procedimento seja motivado em questões de segurança pública e que estejam presentes condições mínimas que o justifiquem, quais sejam indícios veementes de envolvimento do apenado

17 que terá sua correspondência violada na prática ou comando de crimes; hipótese de preso que não esteja gozando de benefícios carcerários que permitam seu contato direto com o mundo exterior (v.g., saídas temporárias e trabalho externo); existência de autorização judicial prévia e, por fim, efetiva necessidade da medida (excepcionalidade). Nesse sentido já decidiu o STF Os direitos políticos dos presos são suspensos? Nos termos do art. 15, III, da Carta da República, a condenação criminal transitada em julgado, enquanto perdurarem seus efeitos, acarreta automática e obrigatoriamente a suspensão dos direitos políticos do condenado. A suspensão cessa apenas com o cumprimento ou a extinção da pena, independendo de reabilitação ou de prova de reparação de danos (Súmula 9 do TSE). Observe-se que o art. 15, III, da Constituição Federal aplica-se como consequência direta e imediata do trânsito em julgado da condenação, independentemente de fundamentação na sentença a respeito. Além disso, é indiferente o tipo de infração penal cometida, abrangendo não só aquelas decorrentes da prática de crimes dolosos ou culposos, mas também as decorrentes de contravenção penal, independentemente da aplicação de pena privativa de liberdade, pois a ratio do citado dispositivo é permitir que os cargos públicos eletivos sejam reservados somente para os cidadãos insuspeitos, preservando-se a dignidade da representação democrática. Outro aspecto a atentar é que a suspensão dos direitos perdura pelo tempo em que persistirem as sanções impostas ao condenado, não importando o fato de encontrar-se ele em gozo de livramento condicional, suspensão condicional da pena (sursis) ou prisão domiciliar A mesma regra aplica-se aos presos provisórios? Em prestígio ao princípio da presunção de inocência, os presos provisórios, em tese, mantêm os direitos de votar e ser votados. Diz-se em tese porque, em muitos casos, torna-se inviável a instalação de sessões eleitorais no interior dos presídios e essa circunstância resulta em prejudicar o direito ao sufrágio Os condenados têm o direito de escolher o local de cumprimento da pena?

18 É certo que ao condenado e ao internado são assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei. Contudo, não têm eles o direito subjetivo de escolher o presídio onde pretendam cumprir a pena, situando-se essa questão no âmbito do juízo de conveniência da Administração Penitenciária, sob a direção do Juízo da Vara de Execução. 3. Princípios 3.1. Fale, em poucas palavras, em que consiste a dignidade da pessoa humana. Trata-se de uma qualidade intrínseca a todo e qualquer ser humano, independentemente de qualquer condição. Não se trata, tecnicamente, de um direito, vez que ela não é atribuída pelo ordenamento jurídico, mas protegida e promovida por ele. A dignidade da pessoa humana pode ser vista sob dois prismas: objetivo e subjetivo. Sob o aspecto objetivo, significa a garantia de um mínimo existencial ao ser humano, atendendo as suas necessidades básicas, como a moradia, alimentação, educação saúde, lazer, vestuário, higiene etc. Sob o aspecto subjetivo, trata-se do sentimento de respeitabilidade e autoestima, inerentes ao ser humano, desde o nascimento, em relação aos quais não cabe qualquer espécie de renúncia ou desistência Quais são os direitos dos presos que se relacionam com a proteção de sua dignidade? A dignidade da pessoa humana é considerada o núcleo do qual derivam todos os direitos fundamentais. Especificamente em relação às pessoas privadas de sua liberdade, estabelece a Constituição no art. 5º: no inciso III, a vedação a tratamento desumano ou degradante; no inciso XLV, a impossibilidade das penas passarem da pessoa do condenado; no inciso XLVI, a individualização das penas; no inciso XLVII, a vedação a penas de morte, de banimento, cruéis, de trabalhos forçados e de caráter perpétuo; no inciso XLVIII, o cumprimento da pena em estabelecimentos diferenciados de acordo com o sexo, idade e natureza do delito; no inciso XLIX, o respeito à integridade física e moral do preso; no inciso L, a possibilidade das mães presidiárias permanecerem com seus filhos durante o período da amamentação; no inciso LIII, que o julgamento do acusado seja realizado por autoridade

19 competente; no inciso LIV, o devido processo legal e no inciso LVIII, a presunção da inocência até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. A Constituição buscou garantir e preservar direitos fundamentais aos presos em geral, respeitando a sua condição humana e a sua dignidade, em conformidade com o texto dos tratados internacionais sobre a matéria, ratificados pelo Brasil Em que consiste o princípio da humanização da pena? Embora a segurança pública deva ser resguardada, nossa Carta Política estabelece como um dos fundamentos da República a dignidade da pessoa humana, do qual é consectário o princípio da humanidade das penas. Na Constituição Federal, o princípio está previsto no art. 5º, XLVII, que veda o estabelecimento de penas de caráter perpétuo, de banimento, cruéis, de trabalhos forçados e de morte (salvo em caso de guerra declarada), bem como no inciso XLIX do mesmo dispositivo, que estabelece a obrigatoriedade de respeito à integridade física e moral do condenado. O princípio da humanidade determina, enfim, a prevalência dos direitos humanos, razão pela qual se proíbem penas insensíveis e dolorosas Como se aplica o princípio da igualdade no âmbito da execução penal? Pelo princípio da igualdade na execução penal, o condenado não poderá sofrer qualquer distinção de natureza racial, social, religiosa ou política (art. 3º, parágrafo único, da LEP). Essa previsão harmoniza-se com as liberdades públicas asseguradas na Constituição Federal, a exemplo do art. 5º, caput, quando estabelece a igualdade de todas as pessoas, proibindo discriminação por motivos de sexo, raça, trabalho, crença religiosa e convicções políticas, e do inc. XLI do mesmo dispositivo ao regrar que a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais. O art. 3º, parágrafo único, da LEP concilia-se, ainda, com as disposições da L /1989, que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor. Apesar de não inserida expressamente na regra, nela se inclui evidentemente a proibição a qualquer tratamento diferenciado com relação aos homossexuais e às pessoas portadoras de deficiência ou necessidades especiais, lembrando-se, neste último caso, que o art. 8º da L /1989

20 tipifica condutas que importam em discriminação contra as pessoas portadoras de deficiência Em que consiste o princípio da legalidade? Consubstanciado na expressão latina nullum crimen, nulla poena sine praevia lege, tem origem constitucional (art. 5º, XXXIX, da CF) e legal (art. 1º do CP), significando que nenhum comportamento pode ser considerado crime e nenhuma pena pode ser aplicada e executada sem que uma lei anterior a sua prática assim estabeleça. A doutrina clássica costuma desdobrar o princípio da legalidade em duas outras regras: o princípio da reserva legal, segundo o qual não há crime sem lei que o defina, nem pena sem cominação legal, considerando-se lei, neste caso, aquela elaborada segundo os trâmites previstos na Constituição Federal; e o princípio da anterioridade, certificando que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal, de onde se infere que o enquadramento da conduta como crime e a previsão de pena deverão ser anteriores ao fato delituoso. O princípio da legalidade, evidentemente, rege também a aplicação da medida de segurança O que se entende por princípio da intranscendência da pena? Também conhecido como princípio da personalidade ou da pessoalidade, está previsto no art. 5º, XLV, da Constituição Federal, de onde se depreende que a pena e a medida de segurança não podem passar da pessoa do autor da infração Em que consiste o princípio da inderrogabilidade? Por este princípio, uma vez constatada a prática do crime, a pena não pode deixar de ser aplicada por liberalidade do juiz ou de qualquer outra autoridade. Tem suscitado controvérsias na doutrina a questão relativa ao princípio da insignificância em crimes contra o patrimônio, pois nesses casos a conduta possui tipicidade material e, não obstante, não é aplicada a pena. Para alguns, tal reconhecimento importa em ofensa ao princípio da inderrogabilidade da pena.

21 Contornando essa ordem de argumentação, a jurisprudência tem estabelecido que a tese apenas pode ser aplicada nas hipóteses em que o valor da res furtiva é desprezível, pois entendimento demasiadamente extensivo acerca da insignificância afronta, efetivamente, o princípio da inderrogabilidade da pena, gerando impunidade e insegurança jurídica, o que é inconcebível no Estado Democrático de Direito Como o princípio da proporcionalidade se aplica na execução da pena? A pena deve ser proporcional ao crime praticado. Enfim, deve existir equilíbrio entre a infração praticada e a sanção imposta. O princípio encontra respaldo constitucional no art. 5º, XLVI, que se refere à individualização da pena. Com base nesse princípio, vem entendendo o Excelso Pretório, por exemplo, que a imposição de regime fechado a réus condenados a penas ínfimas, primários e de bons antecedentes, entra em rota de colisão com a Constituição Federal e com a evolução do Direito Penal. O princípio da proporcionalidade é, enfim, corolário da busca do justo. Ponto 03. Lei das Execuções Penais Lei 7210/84 e alterações posteriores 1. Em que contexto foi elaborada a Lei de Execução Penal? A Lei de Execução Penal Lei 7.210/1984 encerrou um longo ciclo de esforços doutrinários e legislativos, no sentido de dotar o país de um sistema de execução penal. A Lei surge como resposta aos reclamos de quase a totalidade da comunidade jurídica nacional, pela revogação da Lei 3.274/1957 e a consolidação de uma execução penal jurisdicionalizada, mais humana, responsável e alinhada com o Estado de Direito, com viés abertamente voltado à finalidade de prevenção especial positiva e a harmônica integração social do condenado e do internado, como preconiza seu artigo inaugural. Assim, por intermédio do Ministro da Justiça Ibrahim Abi-Ackel, em 1981, foi criada uma comissão (Portaria 429, de ), coordenada pelo professor Francisco de Assis Toledo e composta por juristas como os Professores Renê Ariel Dotti, Benjamim Moraes Filho, Miguel Reale Júnior, Rogério Lauria Tucci, Ricardo Antunes Andreucci, Sergio Marcos de Moraes Pitombo e Negi Calixto, para elaboração de um anteprojeto para a Lei de Execução Penal.

22 Em 1982, após a revisão por comissão integrada pelos professores Francisco de Assis Toledo, René Ariel Dotti, Jason Soares Albegaria e Ricardo Antunes Andreucci e a participação dos Professores Sérgio Marcos de Moraes Pitombo e Everardo Cunha Luna, o anteprojeto foi apresentado pela Comissão, transformando-se no PL 1.657, e encaminhado ao Congresso Nacional pelo Presidente da República em , através da Mensagem 242, publicada no Diário do Congresso Nacional em Após algumas emendas na Câmara dos Deputados, tornou-se a Lei 7.210, de , juntamente com a nova Parte Geral do Código Penal (Lei 7.209/1984). 2. O que se entende por execução penal? Estabelece o art. 1º da LEP que a execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado. A partir desse regramento, infere-se que a execução penal pode ser compreendida como o conjunto de normas e princípios que tem por objetivo tornar efetivo o comando judicial determinado na sentença penal que impõe ao condenado uma pena (privativa de liberdade, restritiva de direitos ou multa) ou estabelece medida de segurança. 3. Quais são os sistemas de execução penal? A doutrina enfatiza a existência de três sistemas principais que explicam a execução da pena: 1) Sistema Pensilvânico ou Filadélfico: preconizava o isolamento total; 2) Sistema Auburniano: Isolamento durante a noite e trabalho conjunto entre os presos durante o dia, em silêncio; 3) Sistema Inglês ou Progressivo: dividia a execução em três momentos. Em um primeiro momento, isolamento diurno e noturno (Filadélfia); em um segundo momento, permitia o trabalho durante o dia em regime de silêncio, e isolamento noturno (Auburniano); em um terceiro momento, com base no comportamento do apenado, permitia o livramento condicional. 4. Qual é o pressuposto fundamental da execução penal? O pressuposto fundamental da execução penal é a existência de uma sentença condenatória ou absolutória imprópria (absolvição com imposição de medida de segurança) transitadas em julgado. Não obstante, também estão sujeitas a execução as

23 decisões homologatórias de transação penal exaradas no âmbito dos Juizados Especiais Criminais. 5. Como se dá o início do processo de execução? O processo de execução desenvolve-se por impulso oficial, não havendo necessidade de provocação do juiz pelo Ministério Público ou por quem quer que seja. Transitando em julgado a sentença condenatória ou absolutória imprópria, cabe ao juiz da execução, recebendo os autos do processo ou cópia das principais peças que o compõem, determinar as providências cabíveis para cumprimento da pena ou da medida de segurança. Peculiaridade existe em relação à pena de multa. Nesse caso, se não for paga dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da sentença (art. 50, caput, CP), poderá o juiz da condenação (por economia processual) ou o juiz da execução, ex officio, determinar a intimação do condenado para que o faça. Se ainda assim não o fizer, caberá ao legitimado (prevalece o entendimento de que o seja a Procuradoria Fiscal) deduzir em juízo a competente ação de execução, visando à penhora e subseqüente venda pública de bens do réu. 6. O condenado precisa ser citado do processo de execução? Em regra, o condenado não precisa ser citado do processo de execução penal, pois já possui ciência da acusação que lhe foi feita no processo de conhecimento e da sentença proferida ao final. Ressalva-se, quando tiver sido intentada, a hipótese de execução forçada da pena de multa, pois, nesses casos, é necessária a citação do condenado tendo em vista que tal processo pode resultar em constrição e subsequente venda judicial dos seus bens. 7. Quem é o sujeito ativo da execução penal? Sujeito ativo da execução penal éo Estado. Note-se que, no processo de conhecimento, o ofendido pode atuar como autor da ação penal privada ou na condição de assistente de acusação no curso da ação penal pública. Sendo morto ou ausente, esses papéis poderão ser exercidos por seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, nos termos dos arts. 31 e 268 do CPP.