Apresentação 4. Constitucionalidade da mediação 5 José Delgado. Mediação no Direito comparado 15 Edward P. Davis

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1 SUMÁRIO Expediente Apresentação 4 Constitucionalidade da mediação 5 José Delgado Mediação no Direito comparado 15 Edward P. Davis Credenciamento de mediador e honorários 27 Régis Fernandes de Oliveira Modalidade de mediação 42 Kazuo Watanabe Mediador: Uma experiência profissional 51 José Carlos de Mello Dias

2 EDITORAÇÃO Secretaria de Pesquisa e Informação Jurídicas do Centro de Estudos Judiciários SPI/CEJ Neide Alves Dias De Sordi Secretária Milra de Lucena Machado Amorim Subsecretária da Subsecretaria de Divulgação e Editoração da SPI/CEJ Jorge Duarte de Azevedo Assessor Especial da Presidência do CJF Lucinda Siqueira Chaves Freire Diretora da Divisão de Editoração da SPI/CEJ Sônia Rosana Gomes de Moraes e Menezes Chefe da Seção de Edição de Textos da SPI/CEJ Antônio César do Vale Chefe da Seção de Revisão de Textos da SPI/CEJ Rute Maria Barreto Rezende Servidora da Divisão de Editoração da SPI/CEJ Augusto Ramos Servidor da Divisão de Estudos e Pesquisas da SPI/CEJ DIAGRAMAÇÃO E ARTE-FINAL Alice Zilda Dalben Siqueira - Servidora da Divisão de Divulgação Institucional da SPI/CEJ CAPA Alice Zilda Dalben Siqueira - Servidora da Divisão de Divulgação Institucional da SPI/CEJ NOTAS TAQUIGRÁFICAS Subsecretaria de Taquigrafia do Superior Tribunal de Justiça IMPRESSÃO Divisão de Serviços Gráficos da Secretaria de Administração do Conselho da Justiça Federal Luiz Alberto Dantas de Carvalho Diretor M489 Mediação : um projeto inovador/ José Delgado et al. Brasília : Centro de Estudos Judiciários, CJF, p. (Série Cadernos do CEJ; v. 22). ISBN X 1. Mediação 2. Arbitragem 3. Constitucionalidade das leis I. Centro de Estudos Judiciários II. Série CDU :

3 CONSTITUCIONALIDADE DA MEDIAÇÃO JOSÉ DELGADO

4 6 Série Cadernos do CEJ, 22 D iscorrerei a respeito da constitu c ion alid ad e d a m e d i a- ção e, ao m esm o passo, da arb itragem, por entender que a m e- diação, dentro do am biente j urídico e do panoram a de idéias envolvidas pelo Direito, está dentro do mesmo contexto da arbitragem. De in ício, con vém f azerm o s di stin ção ent re m edi ação e arb itragem. Sab em o s qu e est a ho j e est á protegida por um a legislação espec i a l e po ssui u m a est r utu r a c o m - pl et am ent e dif erent e d a conh ecid a desde o Código de Processo Civil de 1939 e o de Atualm ente há out ras id éi as i m pl ant ad as no o rd en a- m ento j urídico b rasileiro, b uscando sua consolidação com o um dos cam inhos a ser enfrentado para a solu - ção dos conflitos. Dep r eend em o s do s p r onun - ciam entos anteriores que aind a não h á u m a est r utu r a legal esp ec íf i c a d efin ida para tratar as peculiaridades d a m e d i a ç ã o ; n ã o s i g nifi c a, ent ret anto, qu e est a n ão sej a u m a t é c n i c a d e s o l u ç ã o d e c onflito s p r esen t e em no sso o r d en am ento j u r íd i c o. Pr e t e nd o d e f e n d e r su a constitucionalidade, partindo do princípio de que a m ediação j á se faz pres e n t e n a J u s t i ç a, h a v e ndo t ã o - som ente a necessidade de criação de um a disciplina específica, a exem plo do que foi feito para a arb itragem. Com a Lei n , a Lei da Arb itragem, d e 23 d e set em b ro d e 1996, acirrados debates a respeito de su a con stitu cion alid ad e fo r am t r a- vados, os quais alcançarão seu ciclo final com o esperado pronunciam ento do Suprem o Tribunal Federal, que, por larga m aioria, reconhece a constitucionalidade da arbitragem. Desde o surgim ento da Lei da Arbitragem, filiei-m e à sua constitucion alid ad e. Em c on seqü ên c i a d esse entendim ento, posicionei-m e, tam bém, pela possibilidade da m ediação ser um m eio apoiado pela Constituição para a solução de conflitos. Sem b uscar o tecnicism o j u- rídico entendo que o Direito deve ser com preendido pelo cidadão, que, m uitas vezes, dificulta a form ação de no ssas id éi as, p r et endo m o st r ar a diferenciação entre m ediação e arbitragem e dem onstra sua constitucionalidade. A m e d i aç ão é u m a f o r m a alternativa de encerram ento definitivo de litígio pelo acordo de vontade das partes envolvidas em um conflito. Esse consentim ento, que passa a gozar de alto valor de consideração, precisa ser com preendido e trabalhado pelo m e- diador. Não há, ainda, no Brasil, com o afirm ou-se anteriorm ente, um a lei específica tratando da m ediação e das técnicas procedim entais que devem

5 Sem inário Mediação: Um Proj eto Inovador 7 ser adot ad as p ar a seu d esen vol vi - m ento. Creio que tais técnicas devem ser pensadas e m editadas com o m á- xim o de cuidado. Parece-m e que o anteproj eto el ab o rado n ecessit a d e ap erf ei ço a- m ento, pois não há preocupação m ais ab ran gent e d e qu e o m edi ado r t er consciência de suas funções psicológica e sociológica as quais considero extrem am ente necessárias para o êxito da m ediação, um a vez que sua tarefa não é im por um a solução ou um a decisão, ou encontrar o m elhor cam inho para as partes, m as, essencialm ente, convencê-las, pacientem ente, sabendo ouvi-las, interpretando suas reações, sem, no entanto, envolver-se, de m odo que as distorções da realidade do conflito não contam inem sua m aneira de b u scar u m con senti m ento ent re as partes. Trata-se de um a técnica de convencim ento am pla, ab rangendo um a série de circunstâncias a que os j uízes e os profissionais do Direito não estam os acostum ados, um a vez que isso não nos é ensinado nos cursos de Direito, de m estrado ou de doutorado. Apenas atualm ente despertam os para a m ediação com o técnica am parada pelo ordenam ento j urídico e com caráter definitivo para a solução de conflito. A mediação exige do mediador sej a ou não bacharel em Direito, um a form ação m ais abrangente, perm itindo seu envolvim ento com os aspectos j u r ídi c o s n ão p r ofund am ent e, p si coló gi co s e so cioló gi co s, co m a cham ada técnica de convencim ento. Co m p ar o o m e d i ad o r àqu e l e profissional que, em várias categorias, por m eio de m étodos, torna-se capacit ado a con ven cer o int erlo cuto r a aderir às suas propostas. Em relação a esse aspecto, poderíam os sugerir, por exem plo, as cham adas técnicas da propaganda, que, atualm ente, ainda não têm um processo científico, m as bem dem onstram sua utilidade, um a vez que o hom em é levado a aceitar a m ensagem que lhe é transm itida, sem ter, m uitas vezes, conscientização do êxito desta. A diferença entre a técnica da p r o p aga n d a e a q u e d e v e se r e m p r e gad a n a m e d i aç ão é qu e o m ediador, além de convencer as partes beligerantes a entrarem em acordo por sua livre m anifestação de vontade, sem qu e h aj a r an c o r, d e v e, t am b é m, con ven cê-l as d e qu e aqu el a será a m e lhor solu ç ão p ar a am b as. É n e c e ssári o, e nt ão, qu e as p ar t e s t enh am a c on sc i enti zaç ão d e qu e fo r am v en c edo r as, f enô m eno qu e ainda falta nas soluções dos litígios pela arbitragem ou pelo Poder Judiciário. Tem os a cultura não som ente entre nós, operadores do Direito, m as,

6 8 Série Cadernos do CEJ, 22 t am b ém, ent re as p art es d e qu e sem pre há um vencido e um vencedor. Tal cultura tam bém está presente na Lei da Arbitragem, que não fugiu ao tradicionalism o jurídico-cultural im plantado ao longo do tem po, que não nos perm itiu outro com portam ento. A preparação cultural do m e- diador deve ser feita de m odo diferente, possibilitando que as partes em litígio, ao térm ino do conflito, sintam -se ven cedo ras, co m p reend endo qu e o acordo celebrado por livre m anifestação de vontade satisfaz a am bas, perm itindo a paz em definitivo. Com o afirm ei anteriorm ente, na m ediação deve haver prevalência da vontade das partes e não do entendim ento do m ediador, do árbitro ou do j uiz, com o ocorre nas soluções tradicionais de conflitos. Da Argentina, onde a m ediação é um m ecanism o de solução de conflitos, invoco a Lei n / 85, regulam entada pelos Decretos ns / 92 e 1.021/ 95, que, im plicitam ente, contém pressupostos que correspondem à natureza apresentada. O mediador, dentro do contexto que lhes dem onstrei, não exerce a função de j ulgador, um a vez que não lhe cabe exam inar o m érito da dem anda. Precisam os im plantar a m entalidade recente de que o m ediador precisa ter absoluta conscientização de que não se d eve en volver co m o m érito d a dem anda para não influenciar as partes. Sua função prim ordial é aproxim ar, conscientizar e estabelecer a paz, ou sej a, tem um a m issão com pletam ente diferente da que, até hoj e, tem sido exercida por todos os operadores de Direito, sej a de categoria tradicional ou alternativa. Do trabalho que elaborei, destaco que o m ediador há de agir com ab soluto cuidado para não revelar à parte contrária o que colheu da outra parte, salvo quando, para tanto, for autorizado. E esse cuidado precisamos meditar muito tem de se refletir em suas expressões, na m aneira com o ouve as partes, separadam ente ou em conjunto, não exteriorizando, em seus reflexos pessoais e até em suas reações faciais, a aceitação ou não do que está sendo proposto para conciliação. A fun ção do m ediado r é d e ab soluta neutralidade. E, para isso, é necessário um trabalho, um a preparação prévia. A m ediação não é form a de j u sti ça ci vil, n ão -est at al, co m o é a arbitragem. Em bora sej a um a solução alternativa de conflito, a arbitragem é um a form a de entrega de j ustiça civil, dos direitos disponíveis, e passa por todo o m ecanism o burocrático crítica que faço à Lei da Arbitragem, necessitando de aperfeiçoam ento, um a vez que ainda é vinculada à burocracia processual, refletindo todo o nosso tradicionalism o.

7 Sem inário Mediação: Um Proj eto Inovador 9 Estam os em um m undo com - pletam ente diferente, de celeridade, de intensidade de conflitos, que, ao m esm o tem po, exige soluções rápidas. Pode parecer, inclusive, um paradoxo a int ensidade de conflitos exigir um a celeridade de soluções, chegando ao ponto de determ inados autores aos quais m e filio defenderem que não se deve buscar a m elhor solução, m as a solu ção m ai s p ro vável, po rqu e o cidadão está a exigir um a resposta para a situação de instabilidade em que se encontra. Defendo que a m ediação pode ser em pregada em qualquer espécie de conflito, diferenciando-se, nesse ponto, da arbitragem. Há entendim entos de que a m ediação apenas deve ser instaurada para a solução de conflitos em qu e as p art es po ssam di spo r e transacionar. Cheguei à conclusão de que a m ed i aç ão é c ab ív el em qu alqu er espécie de conflito, especialm ente nos de natureza de Direito de Fam ília e, porque não dizer, naqueles em que a outra parte é estatal. Leon Fredj a Szklarowsky tem um trabalho a respeito da arbitragem, defendendo sua possibilidade nas relações com o Poder Público, que está a dem onstrar com o esta form a alternativa de solução de conflitos am pliase. Não vej o nenhum im pedim ento para sua adoção. No que se refere ao Direito de Fam ília, aos direitos indisponíveis e aos direitos estatais, têm -se apenas alguns regram entos e lim ites que deverão ser respeitados para que não se desconfigurem os princípios básicos que os regulam. No Direito do Trabalho, a m e- diação é um a técnica que vem sendo adotada am plam ente. Em bora sem pre tenha sido contra a posição dos vogais na Justiça do Trabalho, tenho de registrar o m érito da sua atuação quando, isoladam ente, antes de ser aberta a audi ên c i a d e c on c ili aç ão, t ent am encontrar um a solução do conflito entre as partes. Sab em os que, em m uitas Juntas de Conciliação e Julgam ento, antes da ab ertura da audiência, um vogal tenta encontrar um a solução para os conflitos isso nada m ais é do que a mediação. Com um percentual de êxito significante, a solução encontrada é levada ao j uiz para hom ologação. Não se t r at a d a c on c ili aç ão clássica, prevista no Código Processual Civil e na CLT. Esta ob edece a um sistem a burocrático, em que o im pacto do m om ento, a situação, a presença das partes em um a situação psicológica de conflito, m uitas vezes, im pedem sua realização. Não há um a preparação. As partes são levadas, na presença de um a autoridade estatal, a se conciliarem. Muitas vezes, elas entendem que aquilo é um a pressão exercida sobre a m ani-

8 10 Série Cadernos do CEJ, 22 festação de suas vontades. A m ediação passa ao largo desta pressão. Ela prestigia a m anifestação da vontade de um m odo absoluto. Colhi de um a ob ra intitul ada Ad vo cacia d e Arb itragem, traduzida por René Loncan, publicada pela Editora Universidade de Brasília e tam bém pela im prensa oficial, de autoria de John W. Cooley e Steven Lubet, expressões que entendo de profunda valia para nosso convencim ento. Lá afirm a- se que: Os advogados que levavam seus casos aos tribunais subm etiam - se a um a controvérsia aparentem ente infinda, de alt a t ort ura (...) 1. Destaquei a expressão infinda, de alta tortura. Não é som ente para os advogados que o processo é um fenôm eno de alta tortura; tam bém o é para o j uiz e para os assessores do j uiz. O processo é um a representação m a- terial do sofrim ento das partes em função da dem ora, do que ele contém e do que reflete. Digo sem pre que os processos têm olhos, ouvidos, esperanças e desgastes em ocionais. Os conflitos ali presentes vivem a gritar não som ente nas tardes dos nossos gab inetes, onde perm anecem guardados em nossos arm ários, m as ecoam em nossos ouvidos, sonhos, m adrugadas e no am - biente das nossas fam ílias do m esm o m odo que ecoam no am b iente das fam ílias das partes e dos operadores do Direito. Esta alta tortura do processo constitui para nós dificuldades im ensas. Antes de serm os j uízes ou advogados, som os cidadãos. Tem os o espírito da solidariedade com o cidadãoirm ão que está passando pelo sofrim ento, especialm ente quando este nos é entregue e sentim o-nos incapacitados de oferecer im ediatam ente a solução desej ada, posta pelo ordenam ento j u- rídico, m as im possibilitada pelo volum e de serviços e pela burocracia im - plantada pelas leis que regram nosso processo. Continua o autor: (...) c o m a hipót ese do pio r cen ári o po ssível : subm eter seus clientes à pobreza vitalícia. Felizm ente, para os advogados, hoj e em dia, há alternativas 2. Acrescentaria: felizm ente, para os advogados, para os j uízes e para o cidadão, hoj e em dia, há alternativas. Conclui assim : Podem os aprender sobre m étodos novos, inovadores, para resolver disputas, quando o processo j udicial não parece proporcionar a m elhor alt ern ativa p ro cedim ent al para satisfazer as necessidades e os interesses em ocionais e psicológicos de nossos clientes, e aplicar esses m étodos 3. Aproxim o-m e dos 37 anos de m agistratura. Sou testem unha ocular do retrato apresentado pelos autores supram encionados quando citam fra-

9 Sem inário Mediação: Um Proj eto Inovador 11 se de Benj am im Franklim : Em m inhas viagens, um a vez vi um cartaz cham ado Os dois hom ens da lei. Um deles estava pintado de um lado do cart az, nu m a po stu ra m el an cólica, cob erto de farrapos, segurando um pergam inho que dizia: Perdi m inha cau sa. O out ro est ava d esenh ado saltitando de alegria, do outro lado do quadro, com as palavras: Ganhei m eu processo. Benjamim observou que o homem derrotado estava triste e pobre; o vitorioso, alegre, mas estava nu em pêlo, quer dizer, sem a prestação jurisdicional. A demora do processo e as dores por ele deixadas foram tão grandes que, em bora aparentem ente houvesse um vencedor, am bos eram vencidos. Ainda não falam os a respeito da c on stitu c ion alid ad e d a m edi aç ão. Abordam os aspectos psicológicos, sociológicos e tentam os adotar a técnica do convencim ento da m ediação fora da m argem da lei. Sabem os, porém, que nenhum a técnica procedim ental de solução dos conflitos poderá sobreviver se não tiver am paro no ordenam ento jurídico, especialmente na Constituição. Vam o s no s po sicion ar n est e cam po, m esm o não existindo ainda lei específica sobre a m ediação. A Constituição Federal, elaborada em 1988, foi feita para ser aplica- da. A m aior dificuldade encontrada na sua aplicação é um a convivência dia a dia, hora a hora, m inuto a m inuto com ela. Sem pre perguntava aos m eus alunos, na Universidade Federal do Rio Grande do Norte e na Universidade Católica de Pernam buco, se haviam lido a Constituição Federal. Por incrível que pareça, a resposta era sem pre vaga. É a nossa cultura. Em regra, não conhecem os o espírito da Carta Magna, sua m ensagem. Não param os para um a reflexão m ais aprofundada a respeito do que ali está dito. A Constituição representa nada a m ais, nada a m enos, do que a vontade do cidadão. Em seu preâm bulo, encontram os: Nós, representantes do provo brasileiro, reunidos em Assem bléia Nacional Constituinte para instituir um Estado dem ocrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem -estar (...) 4. Não podem os conceber o bem - -est ar d a cid ad ani a e d as rel açõ es entre os hom ens se não existir o estado de paz. E a paz não existirá onde houver conflito nas relações j urídicas. Ob servam os, então, que a finalidade deste Estado dem ocrático de Direito está vinculada à instituição do estado de paz. Continua o preâm bulo: (...) o d esen v ol v i m ento, a i gu ald ad e e a

10 12 Série Cadernos do CEJ, 22 j ustiça com o valores suprem os de um a sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harm onia so ci al e co m p r o m etid a, n a o r d em interna e internacional, com a solução pacífica das cont rovérsias, prom ulgam os, sob a proteção de Deus, a seguinte Con stituição d a Repú b lica Federativa do Brasil (grifo nosso) 5. Essa m ensagem não tem sido bem entendida, com todas as vênias e hom enagens, por aqueles que defendem a inconstitucionalidade da Lei da Arbitragem. Faltou-lhes um a reflexão m ais aprofundada a respeito do que está contido no plano da nossa Carta Magna, da m ensagem m aior, da cham ada guia de orientação m áxim a, que é o preâm bulo, essa carta de propósitos, de intenções, esse acordo de cidadania. Os constitucionalistas afirm am, com absoluto conteúdo científico, que o preâm bulo é a parte m ais im portante da Carta Magna. Toda a Constituição deve ser interpretada a p arti r d el e. Qu ando l á di z: c o m a solução pacífica das controvérsias (...) 6, não se está dando exclusividade ao Pod er Judi c i ári o p ar a a p r est aç ão j urisdicion al. A solução das controvérsias por interm édio do Poder Judiciário é ap en as o cam inho est at al. Estão-se incentivando cam inhos alternativos exercidos pela própria cidadania, com o a m ediação, a arbitragem e os tribunais de vizinhança, hoj e tão consagrados no Direito norte-am eri- cano e tam bém considerados com o de absoluto êxito na Nova Zelândia e na Austrália, onde operadores e não-operadores do Direito, hom ens de várias profissões, reúnem -se aos sábados e dom ingos em organizações coletivas para solucionar conflitos dos seus bairros. As soluções encontradas por eles são reconhecidas pelos órgãos estatais. Meio s alt er n ati v o s t am b ém podem ser encontrados nos sindicatos, nas universidades, nas organizações não-governam entais, nas instituições religiosas e educacionais. Tudo a m odificar o panoram a de solução de conflitos. Sab em os, em b ora este dado não sej a m uito confiável, que apenas 2 % do s conflitos são ent regu es ao Poder Judiciário para solução. Então, há 98% de conflitos no Brasil exigindo que outros cam inhos sej am buscados para que sej a determ inada a estrutura de paz. Ob servem que, nesses fundam entos essenciais e institucionais da Carta Magna, está expresso que, na essência do Estado dem ocrático adotado para a Nação b rasileira, inserese, entre outros, o com prom isso do Estado de solucionar, de m odo pacífico, tanto na ordem interna com o na int er n acion al, as cont r o vér si as d e qu alquer origem, independentem ente de onde elas surj am. Isso é princípio

11 Sem inário Mediação: Um Proj eto Inovador 13 de natureza constitucional a validar a existência, a eficácia e a efetividade da m ediação e da arb itragem com o form as alternativas de solução de conflitos, sem que essa m issão sej a de responsab ilidade exclusiva do Poder Judiciário. Qu anto à responsab ilidade exclusiva do Poder Judiciário, invoco um trabalho de Inocêncio Mártires Coelho, em inente constitucionalista e ex-procurador-geral da Repúb lica, em que afirm a que precisam os m odificar a cultura, até então existente, de exigir do Estado que som ente ele resolva todos os nossos prob lem as. Diz: Assente que as constituições m odernas, pelo m enos em sua parte dogm ática, se estruturam com o sistem as ab ertos, de regras e princípios, cuja linguagem é necessariam ente polissêm ica e ind eterm inada; que a int er p r et aç ão c on stitu c ion al é u m conj unto de m étodos desenvolvidos pela doutrina e pela jurisprudência com b ase em critérios ou prem issas filosóficas, m etodológicas e epistem iológicas diferentes, m as, em geral, reciprocam ente com plem entares; que essa pluralidade de m étodos se converte em veículo da liberdade do j uiz, o qual, por isso m esm o, acaba escolhendo o m étodo em função do resultado que, estim ando correto e j usto, pretenda alcançar em cada caso; que, finalm ente, com o instâncias derradeiras, as cor- tes constitucionais proferem veredictos insuscetíveis de revisão. Se tudo isso fosse verdadeiro, parece lícito concluirse que, ao fim e ao cabo, as suas decisões eqüivalem a erratas e adendas d as con stituiçõ es qu e aplicam, e a questão da constitucionalidade das leis fica reduzida a um j uízo político resultante da pré-com preensão e da ideologia dos m agistrados que exercem a j urisdição constitucional. Se isso for verdadeiro, pelo m enos em tese, a discussão sobre a constitucionalidade da Lei da Arbitragem no particular aspecto de sua conform idade com os princípios do j uízo natural e da inafastabilidade do Poder Judiciário, em bora deva partir do texto da Constituição, esp eci al m ent e do s in ci so s XXXV e XXXVII do art. 5º, sob pena de em pobrecim ento e de bloqueio de saídas, tem que se deslocar do âm bito restrito das regras do Direito, com o ordenações de vigência, para o espaço aberto dos princípios j urídicos com o m andatos de otim ização 7. Observem que defendi a abertura desse espaço j urídico a partir do preâm bulo da Constituição Federal. Continua Mártires Coelho: Nessa perspectiva, pode-se dizer que a condenação dessa lei, nos term os da erudita e m inuciosa pronúncia do em i- nente Ministro Sepúlveda Pertence, se vier a se confirm ar, terá a fundam entá-la essencialm ente o peso da doutri-

12 14 Série Cadernos do CEJ, 22 na assente e da opinião dom inante, um a e outra ideologicam ente regressivas e saudosistas, porque voltadas para o passado, em busca de um Estado perdido, de um Estado interventor e provedor-geral, de um leviatã tutelar onipresente e em asculador, que, à força de tudo resolver por todos, genericam ente e por pose, presum indo-os fracos ou deficientes, im pede o livre d esen vol vi m ento d a p er son alid ad e individual; de um Estado que não respeita, porque não consegue com preendê-los, os valores da autonom ia, da vontade e da liberdade de contratar, assim com o não entende a regra m oral das obrigações e o princípio do pacta sunt servanda; de um Estado que regula todas as relações hum anas e não ad m it e a exi st ên ci a do s ch am ado s espaços livres do Direito ou de direitos sem Estado ; de um Estado que apregoou o pluralism o político, m as não adm ite divergências de opinião; de um Estado que diz aceitar diversidade de ordenam entos, m as só reconhece a lei, o atributo de fundo de Direito; de um Estado que se contenta em ser m oderno quando o entorno j á vive a pós-m odernidade; de um Estado, enfim, que não tolera as camisas coloridas dos cidadãos, porque só reconhece a cinzenta túnica dos súdito s 8. Se, em vez de contrapor um a só leitura, estreita e reducionista, dos p rin cípios do j uiz n atu ral e d a in a- fastabilidade da j urisdição às regras da Lei da Arbitragem acrescento da m e- diação, que reputo inconstitucionais, esses acusadores buscassem, nos princípios subj acentes àquelas regras, um procedim ento que se tornou rotineiro no âm bito da cham ada interpretação especificam ente constitucional, num a herm enêutica de princípios, se assim agissem, livres de preconceitos e abertos à discussão e à crítica, esses fom ent ado r es d e in con stitu cion alid ad e e adeptos de retrovisor provavelm ente haveriam de encontrar razões de sobra para não esterilizar o m ecanism o da arbitragem e da m ediação, um valioso instrum ento não-estatal de com posição e superação de conflitos, cuj as vantagens são de todos conhecidas, inclusive e sobretudo dos seus m ais ferrenhos adversários. NOTAS 1 COOLEY, John W., LUBET, Steven. Advocacia de Arb itragem. Tradução de: René Loncan. Brasília:UnB, Idem. 3 Idem. 4 BRASIL, Constituição de Preâm bulo. 5 Idem. 6 Idem. 7 COELHO, Inocêncio Mártires. Constitucionalidade/ inconstitucionalidade: um a questão política? Revista j urídica virtual. Brasília, n. 13, jun Idem. JOSÉ DELGADO: Ministro do Superior Tribunal de Justiça.

13 MEDIAÇÃO NO DIREITO COMPARADO* EDWARD P. DAVIS

14 16 Série Cadernos do CEJ, 22 J á fi z u so d a m edi ação, m as, an t e s d e m ai s n ad a, so u advogado. Represento clientes nas cortes, e tenho usado m ediação j á há algum tem po. Na m inha opinião, a perspectiva que tenho a apresentar é um pouco diferente porque, há alguns ano s m ai s at é do qu e go sto d e r e c onh e c e r, qu ando m u d an ç as radicais foram feitas nas cortes dos Est ad o s Unido s e m t e r m o s d e gerenciam ento de casos e m ediação, fui um dos advogados que se opôs a tais reform as. Estava preocupado com um a série de fatores, com o os m eus clientes não terem o seu dia na corte ou eu não conseguir representá-los de form a tão eficaz com o antigam ente. Foi p r e c i so t e m p o, p ar t i c i p aç ão n o processo e envolvim ento de m inh a p art e j unto às co rt es p ara p rodu zir m udanças, e com o resultado, cheguei à conclusão tão bem elucidada pelo Ministro José Delgado. A m ediação não é apenas um a boa ferram enta: de fato, é u m a f erram ent a essen ci al p ara a aplicação da j ustiça nos dias de hoj e, m arcados por tribunais abarrotados e lotados. Algo que aprendi e m ais gosto na m inha carreira é o envolvim ento c o m u m a o r gan i zaç ão am e ric an a cham ada Instituto para o Estudo e De se n v o l v i m e nto d e Si st e m as Ju rídi co s (ISDLS). O ISDLS é u m a o r gan i zaç ão se m fin s l u cr at i v o s baseada em São Francisco, que presta serviços a um a gam a de litigantes e que conduz estudos em trinta e três países da Ásia, Europa, Am érica do Sul, África e Oriente Médio. O ISDLS é form ado por j uízes, advogados e acadêm icos de Direito que trab alham com o voluntários em proj etos m odernos em países em todo o m undo. Nó s t r ab al h am o s c o m gr upo s d e estudo s j u r ídi c o s, qu e t am b ém são co m po sto s po r ad vo - gados, j uízes e acadêm icos líderes de opinião j urídica nos países com os quais trabalham os. Q u ando t r ab alh am o s c o m m odernização no país anfitrião, som os m uito cuidadosos ao planejar possíveis m udanças ou alterações aos processos j á existentes no país. No caso de haver reform as, estas não serão as reform as dos Estados Unidos, e sim reform as d esen v ol v id as p elo p aís anfit ri ão. Participei do trabalho em alguns países co m o Paqui st ão, Índi a, Auto ri d ad e Palestina, Egito, China, entre outros, ou sej a, em todos os cantos do m undo, n a t e n t at i v a d e m o d e r n i zar se u s sistem as j udiciais. Algo que constatei com esse trabalho no ISDLS e que, à prim eira vista, m e surpreendeu m as que depois, ao pensar m elhor, não deveria ter m e surpreendido tanto foi * Conferência em inglês. Tradução de Erlanda S. Chaves.

15 Sem inário Mediação: Um Proj eto Inovador 17 a universalidade dos prob lem as. Os Estados Unidos, obviam ente, têm um sistem a diferente do sistem a brasileiro, egípcio ou chinês, por exem plo. No e n t anto, d e sc o b ri m o s qu e o s p r o b l e m as e n c ont r ad o s n e sse s sistem as, em relação à aplicação da j u st i ç a, são o s m e sm o s. Co m o r e sult ado, al gu m as d as solu ç õ e s básicas para esses problem as são as m esm as, porém devem ser planej adas com cuidado, respeitando a cultura, a história e os processos pertinentes a cada sistem a j udicial. Descobrim os que, para aplicar a j u sti ça n a m od er ni zação d esses sistem as, não precisam os necessariam ente nos ater ao direito m aterial, e sim ao gerenciam ento dos sistem as legais. E isso é especialm ente im portante neste sem inário sobre m ediação, porque o que tem os feito é concentrarm o-nos nos atrasos causados por sistem as legais sobrecarregados, baseados na experiência com os problem as que os Estados Unidos enfrentaram com atrasos. Qual era o prob lem a com os atrasos nos Estados Unidos? Nos anos 1970 e 1980, houve um surto de processos j udiciais nos Estados Unidos. Nossas cortes estavam ab arrotadas. Evidentem ente, todo s os países do m undo, sej a o Brasil, o Egito ou a Chin a, estavam enfrentando o m esm o problem a em seus tribunais. No Esta- dos Unidos, os casos levavam m ais de cinco anos para serem resolvidos na Corte Judicial, em prim eira instância. Além disso, os j uízes, advogados e, principalm ente, os litigantes estavam ficando cada vez m ais frustrados com a dem ora na resolução de suas disputas. Conseqüentem ente, a confiança no sistem a j udicial com eçou a perecer. A resposta m ais rápida para esse problem a foi: Vam os ter de construir m ais salas de audiência e contratar m ais j uízes. Assim livrarem o-nos dos problem as de atrasos e cortes lotadas. O Congresso e as legislaturas nos Estados Unidos vetaram isso. Disseram : Cortes, cabe a vocês resolver seus prob lem as, porque não vam os dar-lhes m ais dinheiro para construir novas salas de audiência e contratar m ais j uízes. Portanto, nos Estados Unidos, no que diz respeito à resolução do problem a dos atrasos, a reform a foi d esen vol vid a o ri gin al m ent e pelos próprios j uízes e advogados. Inicialm ente, eles não contaram com a legislatura para resolver o problem a. Juízes e advogados trabalharam j untos para resolvê-lo sozinhos. Em grande parte, a solução baseou-se no cham ado gerenciam ento de casos, o qual, na realidade, é algo m uito sim ples e foi a chave para resolver, dentro da nossa esfera, os problem as com atrasos enfrentados pelos Estados Unidos. Em poucas palavras, significa que o j uiz controla sua sala de audiências e resol-

16 18 Série Cadernos do CEJ, 22 ve os casos que lhe são apresentados. O j uiz estabelece um a agenda rígida de quando as ações devem ser resolvidas; força os litigantes a trocar inform ações fatuais e a identificar questões legais fundam entais; preside as conferências de gerenciam ento de casos, nas quais os litigantes devem -se apresentar e relatar ao j uiz onde se encontram no caso e com o cum priram os prazos; finalm ente, e m ais im portante, o j uiz de gerenciam ento de casos nos Estados Unidos e isso se aplica tanto a cortes estaduais com o a federais exige que os litigantes usem algum m eio alternativo de resolução de litígios ADR. A form a m ais aceita de ADR em quase todo o país é um a form a de m ediação, que é a chave entre gerenci am ento d e caso e m edi ação. É o resultado do gerenciam ento de caso, quando o j uiz assum e o controle do caso e diz, geralm ente no início do caso, Litigantes, vocês têm de escolher um ADR. Eu não posso forçálos a resolver o caso, m as vocês devem em pregar algum m eio alternativo de resolução de litígios. E o m ecanism o escolhido pela grande m aioria dos litigantes nos Estados Unidos é a m ediação. O que é m ediação nos Estados Unidos? Quando falo de m ediação para grupos fora dos Estados Unidos, é qu ase sem p re em b araço so, po rqu e aquele país adotou a idéia de m ediação tardiam ente. A m ediação existe há centenas de anos, se não m ilênios. Cultu r as t êm u sado m edi aç ão d e form as diferentes para resolver seus litígios pacificam ente m uito antes de os Estados Unidos pensarem nisso. De fato, sei que, no Brasil, a m ediação tem sido bastante usada em seus trib unais especiais, nos trib unais de pequ en as cau sas, o s qu ais fo ram impl em ent ado s, po rt anto i sso n ão se aplica ap en as ao s Est ado s Unido s. Nós, com o disse, descob rim os a m e- diação m uito tarde. Tentam os integrar a m ediação aos nossos processos form ais, num a tentativa de resolvê-los de m aneira j usta e eficiente. Então, o que é m ediação nos Estados Unidos? Mediação é um esforço de procurar resolver os litígios por m eio de consenso m útuo entre os litigantes, os quais têm de concordar em resolvê-lo. Um dos m em bros do ISDLS, um dos m ediadores m ais respeitados dos Estados Unidos, é Edward Pinelli, ex-desem bargador da Suprem a Corte da Califórnia. O Desem bargador Pinelli é apo sent ado, m as t r ab alh a co m o m ediador privado nos EUA, e deu um a declaração sobre m ediação que creio resum e bem o processo nos Estados Unidos: Em cada litígio, independente do m érito ou da com plexidade (ou sim plicidade), há um ponto no qual os litigantes podem concordar. O papel do m edi ado r é aj ud ar o s liti gant es a encontrar esse ponto, essa instância em que eles m esm os possam chegar

17 Sem inário Mediação: Um Proj eto Inovador 19 a um acordo. Portanto, um m ediador reúne os litigantes e trabalha com eles de várias form as para tentar encontrar esse ponto, essa área, essa instância que existe em todo litígio, no qual os litigantes podem concordar e resolver a contenda. Um do s elem ento s-ch ave d a m ediação nos Estados Unidos, caso haj a acordo o que nem sem pre acontece é o j ulgam ento ser obedecido. Assim, se houver acordo em um a m e- diação, os resultados serão aplicados e cum pridos. Entretanto, se não houver acordo, o caso volta para a esfera do processo j udicial form al. O que um m ediador faz nos Estados Unidos para tentar atingir esses obj etivos? Reúne os litigantes para aj udá-los a chegar a um acordo. Na verdade, um m ediador age com o um catalisador para aum entar a com unicação e localizar aquele ponto em com um citado pelo Desem b argador Pinelli. Portanto, o m ediador não dita regras, não tom a decisões, não diz o que é certo ou errado. O m ediador é o catalisador que reúne os litigantes e faz com que cheguem a um acordo. Quais são os benefícios observados nos Estados Unidos em relação à m ediação? Descobri, no nosso trabalho, no ISDLS, em todo o m undo, que os benefícios observados nos Estados Unidos são inerentes a todos os siste- m as j udiciais, independente de serem sistem as civis, Direito consuetudinário, ou sistem as diferentes do usado nos Estados Unidos. Creio que essas são verdades universais. A m ediação é um m étodo rápido. Obviam ente, nos Estados Unidos, enfrentávam os um problem a no processam ento de nossos casos. Com a m ediação, pode-se resolver rapidam ente casos que levariam anos para serem resolvidos por m eio do sistem a. A m ediação é flexível o que é im portante, não há fórm ulas a serem ob edecidas. Se há cinqüenta m ediadores, provavelm ente terem os cinqüenta m odos diferentes de se resolver o caso. Pode-se m ediar apenas questões particulares, ou m ediar um m érito específico. A m ediação é bastante flexível e m uito diferente da estrutura rígida da corte, do processo rigoroso que o sistem a tradicional im põe. A m ediação é barata. Nos Estados Unidos, um a outra dificuldade que se im punha tinha a ver com os custos dos sistem as. Atrasos e custos cam inham j untos, não há com o ter um sem o outro. Constatam os que a m e- diação é extrem am ente barata. Ela é m eno s on er o sa p ar a o s liti gant es porque é m ais barata de se resolver e de ser chegar ao ponto no qual o litígio é resolvido. É conveniente, pode-se age n d ar a m e d i aç ão e m ho r ári o s oportunos para os litigantes e em locais opo r tuno s t anto p ar a o s liti gant es quanto para o m ediador.

18 20 Série Cadernos do CEJ, 22 A m ediação pode ser criativa, e este é um ponto que sem pre gosto de enfatizar. Quando se vai à corte freqüentem ente, vê-se o j uiz frente ao problem a de decidir quem está certo ou quem está errado. Este é o papel do j uiz, porém não do m ediador. O m e- diador em vez de dizer Você está certo ou Você está errado, pode, por vezes, achar um a solução que favoreça am bas as partes, um a solução que não poderia ser encontrada em processos j udiciais norm ais. Um exem plo: dois em presários se enfrentam num a disputa j udicial. Eles fizeram negócios um com o outro durante anos. Porém, há um contrato criando dificuldades entre os dois. Na m ediação, um b om m ediador talvez consiga reuni-los e não decidir que um a parte deve dinheiro a outra ou que um a parte violou o contrato. O m ediador faz c o m qu e el es c el eb r em u m out r o contrato que agrade a am bas as partes. Algo im possível de se fazer no processo j udicial norm al. A m ediação é confidencial. Às vezes, as disputas chegam aos olhos do público, m as pode-se resolvê-las em sigilo com o m ediador. Um a das críticas à m ediação é que ela se concentra em resultados m ais rápidos e b arato s. Havia u m a preocupação sobre o que realm ente a m ediação fazia: arrancava os casos da esfera dos processos j udiciais norm ais para reduzir encargo das cortes. Isso n ão er a ver d ad e. A m edi ação n ão representa algo im putado às partes, posto que é acordo. Se a j ustiça é feita, não é o tipo de j ustiça concedido por u m j ui z, e si m o r esult ado d e u m acordo, da confluência de opiniões, da reunião das partes para resolver os litígios com o auxílio do m ediador. Portanto, a j ustiça é feita. No entanto, há um outro aspecto da aplicação da j ustiça. Ao se reti rarem o s p ro cesso s do si st em a tradicional, que podem ser resolvidos p elo s p róp ri o s liti gant es, d eix am o s ap en as o s caso s qu e p r eci sam d e decisão j udicial, que necessitem de que o j uiz determ ine quem está certo e qu em est á err ado p ar a c onf erir direitos às partes. Esses casos perm anecem no sistem a, e, de fato, o j uiz t em m ai s t em po p ara se d edi car à resolução desses litígios. O resultado é que o j uiz não precisa m ais perder tem po se preocupando com o excesso, ou com o fato de ter apenas cinco ou dez m inutos por caso por dia. Ele pode concentrar seus esforços naquilo para o que estudou, ou sej a, decidir os casos. Este é o resultado observado nos Estados Unidos: dem os m ais tem po aos j uízes para se concentrarem nos c aso s qu e p r ec i sam d e su a qu ali - ficação, inteligência e habilidade para serem resolvidos. Isso, na m inha opinião, é j ustiça sendo feita. Quando a

19 Sem inário Mediação: Um Proj eto Inovador 21 m ediação deve acontecer? Um a resposta célere é: O m ais rápido possível. Descob rim os que há vários casos nos Estados Unidos que podem ser resolvidos logo após o processo ser levado à corte. Todavia, há dois outros fatores a serem considerados pelos litigantes para que a m ediação sej a eficiente. Os litigantes devem ter um a idéia do valor do seu caso. Além disso, devem ter um a noção ou inform ações sob re o oponente para que possam discutir o caso de m aneira inteligente, a fim de que o m ediador entenda exata - m ent e qu ai s são as qu estõ es p en - dentes e possa em pregar seu talento p ara qu e as p art es ch egu em a u m acordo. Isso foi um problem a, porque, nos EUA, tem os um processo de investigação m uito com plicado, o qual às vezes im plica term os de m ediar m ais tarde. Porém verificam os haver m uitos casos que podem ser resolvidos noventa dias após sua abertura. No sistem a brasileiro, pelo que conheço, o sistem a de defesa é diferente do nosso, pois o prim eiro litigante, o reclam ante, inclui todas as inform ações e docum entos essenciais em sua queixa, e a resposta ou contest ação t am b ém po ssui infor m açõ es essen ci ai s. Po rt anto, ap arent em en - t e, con segu em em p r eend er o p r o - cesso de m ediação em um estágio antecipado. Relatarei um caso rápido, com o qual lidei recentem ente, que explica em grande parte o que é m ediação nos Estados Unidos, e quando ela deve ocorrer. Recebi um caso m uito com - plexo de propriedade intelectual que envolvia m uito dinheiro. Era um processo m uito penoso, o qual envolvia m arcas com erciais, patentes, páginas na int ernet, questões cham adas de apropriação indevida de dom ínios. Era um caso realm ente com plicado e confu so. Tent am o s m edi ar o caso desde o início, o que não funcionou. Então, quando j á estava pronto para escolher o j úri do caso, o j uiz disse para m im e m eu adversário: Por que vocês não tentam m ediar de novo? Vou m andar o caso para um dos j uízes da corte o qual não tenha nada a ver com o processo para ver se ele aceita m e- diá-lo. Isso foi feito antes do j ulgam ento, antes de convocarm os pessoas para selecionarm os o j úri. Não estava muito otimista, porque já tínhamos feito m ediação antes, sem sucesso. Bastaram dois dias e resolvem os o caso. Esse caso realm ente dem onstra os benefícios da m ediação, por um a série de razões. O j uiz ficou satisfeito, pois tinha outros casos para resolver. Meu cliente ficou satisfeito, porque a decisão o aj udou bastante, era exatam ente o que ele esperava. A decisão não envolveu apenas o pagam ento de indenização ao m eu cliente, m as tam - b ém outras reparações ob rigatórias

20 22 Série Cadernos do CEJ, 22 com o, por exem plo, o réu não poder usar sua m arca com ercial, ter de tirar sua página da internet, além de destruir todas as m áquinas que violavam a patente do m eu cliente. Portanto, ele ficou satisfeitíssim o. A defesa e seus clientes tam bém ficaram satisfeitos por não terem de passar por seis ou sete sem anas de j ulgam ento. Finalm ente, tam b ém fiquei satisfeito, porque se tivesse de esperar o j ulgam ento do caso, não poderia vir ao Brasil fazer esta palestra. Logo, todas as partes ficaram satisfeitas com esse resultado. Qu ai s o s tipo s d e m edi ação existentes nos Estados Unidos? Mediação estatutária (prevista pela lei). É relativam ente rara. Há certos tipos de casos que se suj eitam à m e- diação estatutária, no qual, por lei, d evem -se m edi ar al gun s ex em plo s paralelos, com o no Brasil. Casos internos, casos de Direito de Fam ília têm sido historicam ente subm etidos à m e- diação estatutária. Para casos trab a- lhi st as, a m ediação é no rm alm ent e exigida por lei. Mas esses são exem plos relativam ente raros de m ediação estatutária nos EUA, que não ocorre com freqüência. Mediação contratual. Acontece quando os litigantes, geralm ente na esfera em presarial, reúnem -se e chegam a um acordo sobre um contrato para resolver seus litígios pela m e- diação. São casos relativam ente raros, porque norm alm ente, quando os em - p resário s escolhem u m m eio alt ernativo de resolução de litígios, o m eio escolhido é a arbitragem e não a m e- diação. Mediação voluntária. Novam ente, é raro acontecer, m as de vez em quando os litigantes preferem m ediar o caso voluntariam ente a recorrer ao sistem a j udicial tradicional. A form a m ais im portante e m ais eficiente de m ediação nos Estados Unidos é a m ediação com determ inação j udicial, em que o j uiz diz: Você m e- diará seu caso, é preciso m ediá-lo. É aí que o gerenciam ento de casos, m encion ado ant eri o rm ent e, é m ai s efi - ciente. Nos Estados Unidos, há vários tipos de m ediação com determ inação j udicial, o que cham am os de avaliação inicial neutra, que é, na verdade, um a m ediação sim ples, feita no início do processo, nos prim eiros noventa dias de um caso. Há o uso de m ediadores nom eados por lei e m ediadores privados. Isto está tornando-se cada vez m ais com um nos Estados Unidos: pessoas físicas em vez do sistem a para resolver os casos. Geralm ente essas pessoas são j uízes aposentados que terceirizam seus serviços com o m e- diadores. Finalm ente tem os as cham adas conferências de conciliação, onde um j uiz da corte conduz a m e- diação.

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