Proc.º n.º C. Co. 5/2012 SJC-CT

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1 Proc.º n.º C. Co. 5/2012 SJC-CT Sumário: Constituição de sociedades comerciais por quotas ou unipessoais por quotas respeitantes a agentes de seguros. Autorização especial para o acesso e exercício da atividade de mediação de seguros. Capital social mínimo exigível para a constituição daquelas sociedades. I Relatório 1 O Instituto de Seguros de Portugal (doravante, ISP) manifestou junto do Espaço de Registos da Loja do Cidadão de o entendimento de que às sociedades por quotas ou unipessoais por quotas respeitantes a agentes de seguros não é aplicável o disposto no Decreto-Lei n.º 33/2011, de 7 de Março, devendo continuar a ser exigível um capital social mínimo de euros. Na verdade, acrescenta, o regime previsto no aludido diploma não é aplicável às sociedades reguladas por leis especiais, nem às sociedades cuja constituição dependa de autorização especial. Assim, para a constituição das referidas sociedades, deve continuar a exigir-se um capital mínimo de euros, sendo o cumprimento deste requisito essencial para que se possa concluir pela adequação da estrutura económico-financeira para efeitos de exercício da atividade de agente de seguros. 2 Tendo em consideração a inexistência de doutrina firmada sobre a matéria em apreço e o melindre que a mesma reveste, sob proposta do Setor Jurídico e de Contencioso, foi superiormente determinada a audição deste Conselho, pelo que cumpre emitir parecer. II Pronúncia 1 Observemos, antes de mais, o que o Código das Sociedades Comerciais (CSC), na versão anterior à publicação do Decreto-Lei n.º 33/2011, de 7 de março, previa relativamente ao capital social mínimo exigível para a constituição de sociedades comerciais por quotas e unipessoais por quotas. Decorria do prescrito no artigo 201.º do CSC que «A sociedade por quotas não pode ser constituída com um capital inferior a euros nem posteriormente o seu capital pode ser reduzido a importância inferior a essa». 1

2 Por seu turno, o artigo 270.º-G do mesmo Código prescrevia (e continua a prescrever) que «Às sociedades unipessoais por quotas aplicam-se as normas que regulam as sociedades por quotas, salvo as que pressupõem a pluralidade de sócios» 1. Decorrentemente, atento o direito subsidiário aplicável, o capital social mínimo destas sociedades unipessoais por quotas devia perfazer também a cifra de 5000 euros. 1.1 O registo de constituição destas sociedades comerciais encontra-se previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 3.º do Código do Registo Comercial (doravante, CRC). Para o registo de sociedades comerciais cuja constituição dependa de qualquer autorização especial é necessário o arquivamento do respetivo documento comprovativo, salvo se o ato constitutivo for titulado por escritura pública que o mencione, por força do prescrito no n.º 1 do artigo 35.º do CRC, sob pena de o mesmo ser qualificado como provisório por natureza, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 64.º do citado Código, caducando se, dentro do seu prazo de vigência (que é de um ano, por força do prescrito no n.º 1 do artigo 65.º do CRC), não for convertido em definitivo. 1.2 A autorização especial que afeta a qualificação do registo é, portanto, aquela que interfere com a própria constituição da sociedade não a autorização especial que corresponde apenas ao preenchimento de uma mera condição para o acesso e exercício da atividade que a sociedade se propõe desenvolver. A destrinça destas situações reveste enorme pertinência já que só a primeira respeita à própria constituição das sociedades comerciais 2 e está sujeita ao princípio da legalidade consagrado no artigo 47.º do CRC, enquanto que a segunda não afeta a qualificação do correspondente pedido de registo, pois a fiscalização da existência da autorização especial condição para o acesso e exercício da atividade está fora da alçada de competência do conservador, sendo concedida pela entidade competente em momento posterior à elaboração do registo de constituição da respetiva sociedade, 1 A sociedade unipessoal por quotas não é um novo tipo de sociedade, já que tal violaria a tipologia permitida por lei (vd. a taxatividade consagrada no artigo 1.º do CSC) mas uma forma especial das sociedades por quotas cfr., em conformidade, RICARDO COSTA, in As Sociedades Unipessoais, 2002, pág. 47, e Algumas considerações a propósito do regime jurídico da sociedade por quotas unipessoais, in Estudos dedicados ao Prof. Doutor Mário Júlio de Almeida Costa, 2002, págs e segs. 2 Apresentamos como exemplo de sociedades que necessitam de autorização especial prévia para a sua constituição, entre muitas outras possíveis, as instituições de crédito e as sociedades financeiras (Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro), bem como as sociedades de indústria e comércio de armamento (Lei n.º 49/2009, de 5 de agosto). 2

3 pressupondo até, na maioria dos casos, a comprovação da existência deste e em termos definitivos 3. Consequentemente, esta última situação não é abrangida pela facti species do n.º 1 do artigo 35.º nem pelo disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 64.º, ambos do CRC, sendo o registo respetivo efetuado definitivamente. 1.3 Todavia, para a constituição de algumas sociedades comerciais encontra-se também fixado por lei, com caráter obrigatório, um montante mínimo para o capital social, independentemente de essas sociedades estarem ou não vinculadas à observância de outros requisitos especiais, sejam eles tendentes à sua constituição sejam meramente condição para o acesso e exercício da atividade. Englobam-se neste caso, verbi gratia, as instituições de moeda eletrónica cujo capital mínimo é fixado por portaria do Ministro das Finanças em montante não inferior a um milhão de euros artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 42/2002, de 2 de março 4. Contudo, no que respeita às sociedades de agentes de seguros não vislumbrámos na lei especial que as regulamenta (ou em qualquer outra) preceito algum que fixe o seu capital social. 2 O Decreto-Lei n.º 144/2006 5, de 31 de julho, que procedeu à transposição da Diretiva n.º 2002/92/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 9 de dezembro, tem por objeto, inter alia, a regulação das condições de acesso e de exercício da atividade de mediação de seguros ou resseguros, no território da União Europeia, por pessoas singulares ou coletivas, respetivamente, residentes ou cuja sede se situe em Portugal. 3 No que concerne à autorização especial para o acesso e exercício da atividade veja-se, designadamente, o que dispõem os artigos 3.º e 8.º, n.º 2, alíneas a) e b) do Decreto-Lei n.º 255/99, de 7 de Julho, quanto às sociedades transitárias, bem como, para as sociedades de agricultura de grupo, o disposto no artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 336/89, de 4 de outubro, que exige a prévia constituição das referidas sociedades, só sendo reconhecidas como tal em momento posterior ao do seu registo definitivo. Cfr., neste sentido, o parecer do Conselho Técnico proferido no proc.º n.º C.N. 62/99 DSJ-CT, publicado no BRN n.º 2/2000, II Caderno, págs. 11 e segs. 4 Também as sociedades de transporte de mercadorias, entre outras, devem dispor de um capital social mínimo, que atualmente é de ou , no caso de exercício de atividade por meio de veículos ligeiros, exclusivamente cfr., neste sentido, o que dispõe o artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 257/2007, de 16 de junho. 5 Este diploma revogou o Decreto-Lei n.º 388/91, de 10 de Outubro, que estabelecia o regime de acesso e exercício da atividade de mediação de seguros e que também não estipulava, nos seus diversos normativos, qualquer importância respeitante ao capital mínimo para a constituição das sociedades comerciais de mediação de seguros. 3

4 Falando o diploma apenas em «condições de acesso e de exercício à atividade de mediação de seguros», temos de dar por afastada a necessidade de uma dúplice autorização especial, isto é, uma autorização respeitante à própria constituição da sociedade e outra para o exercício da atividade. Esta interpretação colhe apoio no enunciado linguístico do artigo 11.º, do qual decorre o seguinte: «1 Só podem ser inscritas no registo de mediadores de seguros ou resseguros as pessoas coletivas cuja sede social se situe em Portugal e que preencham as seguintes condições: a) Estejam constituídas de acordo com a lei portuguesa, sob a forma de sociedade por quotas ou de sociedade anónima, devendo, neste último caso, as ações ser nominativas» (sublinhado nosso). No que concerne às condições específicas de acesso, o artigo 15.º do citado diploma, prescreve que a pessoa coletiva deve, adicionalmente celebrar um contrato escrito com uma ou várias empresas de seguros, através do qual cada empresa de seguros assume inteira responsabilidade pela sua atividade, no que respeita à mediação dos respetivos produtos. Por outro lado, incumbe ao Instituto de Seguros de Portugal autoridade competente para o exercício da supervisão definir, em norma regulamentar, o conteúdo mínimo do citado contrato relativo às condições de acesso e de exercício da atividade de mediação de seguros e de resseguros veja-se, neste sentido, o Regulamento do ISP n.º 16/2007 (bem como as Normas Regulamentares n.ºs 17/2006 R e 17/2008 R). Decorre também do prescrito nos artigos 3.º, n.º 1, alínea c), 7.º, n.º 1, alínea b), e 12.º, n.º 1, alínea b), todos do aludido Regulamento, a exigência de apresentação certidão do registo comercial para cabal instrução do processo de candidatura à mediação de seguros. O registo é, portanto, premissa relativamente à atribuição da licença especial para o acesso e exercício da atividade. 2.1 Segundo a terminologia legal, entende-se por «mediador de seguros» qualquer pessoa singular ou coletiva que inicie ou exerça, mediante remuneração, a atividade de mediação de seguros, que consiste em apresentar ou propor um contrato de seguro ou praticar outro ato preparatório da sua celebração, em celebrar o contrato de seguro, ou em apoiar a gestão e execução desse contrato, em especial em caso de 4

5 sinistro veja-se o disposto nas alíneas c) e d) do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 144/2006. As pessoas singulares ou coletivas podem registar-se junto do ISP (desde que detenham, designadamente, qualificação adequada e idoneidade bastante) e exercer a mediação de seguros na categoria de mediador de seguros ligado, agente de seguros ou corretor de seguros, ao abrigo do disposto no artigo 8.º do referido diploma. As sociedades comerciais só podem ser inscritas no ISP se a sua sede social se situar em Portugal e estiverem constituídas de acordo com a lei portuguesa, sob a forma de sociedade por quotas ou de sociedade anónima, devendo, neste caso, as ações ser nominativas alínea a) do n.º 1 do artigo 11.º do mesmo diploma. Por conseguinte, decorre claramente do exposto que a autorização especial a conceder pelo ISP não é para a constituição da própria sociedade mas, tão só, para o acesso e exercício da atividade de mediação de seguros, sendo da sua inteira responsabilidade a regulamentação das condições indispensáveis para a concessão da referida autorização especial As condições específicas desse acesso e exercício de atividade regem-se não só pelo disposto nos artigos 15.º e segs. do Decreto-Lei n.º 144/2006 como também pelas normas regulamentares do ISP que define, inter alia, o conteúdo mínimo dos contratos celebrados com as empresas de seguros e os documentos que devem instruir o processo para efeitos de comprovação das condições de acesso. Imprescindível é também que à data do início da atividade, o mediador de seguros, independentemente da categoria em que se insira, demonstre que dispõe de um seguro de responsabilidade civil profissional no montante mínimo de por sinistro e por anuidade, independentemente do número de sinistros, salvo se a cobertura estiver incluída em seguro fornecido pela empresa de seguros em nome da qual vai atuar. 2.2 Relativamente ao montante do capital social mínimo das sociedades comerciais por quotas relativas a agentes de seguros (bem como a mediador de seguros ligado), o decreto-lei e o regulamento supra mencionados nada prescrevem. Com efeito, a única alusão legal a montantes de capital social é feita, a propósito dos corretores de seguros, na alínea b) do n.º 2 do artigo 19.º do Decreto-Lei n.º 144/2006, que fixa não só um montante mínimo, não inferior a euros, como também estipula a sua realização integral na data do ato de constituição. 5

6 Nestes termos, fica nitidamente patenteado que as sociedades de agentes de seguros não são abrangidas por tal imposição e se o legislador não consagrou um capital mínimo que se lhe aplique não foi, certamente, por desatenção 6. No entanto, nada impede que o Decreto-Lei n.º 144/2006 lei especial possa ser alterado no sentido de fixação de um capital social mínimo também para as sociedades comerciais de agentes de seguros, tal como fez para as sociedades de corretores, mas enquanto tal não acontecer a matéria atinente ao capital social reger-se-á (como, aliás, acontecia no direito pregresso) pelo disposto no Código das Sociedades Comerciais. 2.3 Como corolário lógico de todo o exposto, podemos, em suma, extrair duas asserções. Uma delas, no sentido de que a observância de qualquer montante mínimo do capital das sociedades comerciais por quotas ou unipessoais de agentes de seguros não se encontra estipulada no decreto-lei que regula o acesso e exercício da atividade seguradora (lei especial) e, a outra, no sentido de que a autorização especial respeita apenas ao acesso e exercício da atividade de agente de seguros não interferindo com o momento da constituição das sociedades comerciais em causa, único que, efetivamente, releva para efeitos de qualificação do correspondente pedido de registo. 3 O Decreto-Lei n.º 33/2011, na sequência dos objetivos proclamados no seu preâmbulo 7, prevê no seu artigo 1.º que, para a constituição de sociedades por quotas e das sociedades unipessoais por quotas, o capital social 8 possa ser livremente fixado pelos sócios, e que estes podem proceder à entrega das suas entradas nos cofres da sociedade até ao final do primeiro exercício económico. Por força da alteração introduzida pelo artigo 3.º do citado diploma, do artigo 201.º do CSC passou a constar a seguinte redação: «O montante do capital social é livremente fixado no contrato de sociedade, correspondendo à soma das quotas subscritas pelos sócios». 6 Por força do disposto no n.º 3 do artigo 9.º do Código Civil, o intérprete tem de presumir que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados. 7 Os objetivos subjacentes à publicação do diploma prendem-se, designadamente, com a necessidade de fomentar o empreendedorismo, reduzir custos de contexto e encargos administrativos. Do ponto de vista jurídico enfatiza-se o facto de um capital social elevado não conduzir necessariamente à conclusão de que a sociedade goza de boa situação financeira, já que, como se sabe, capital social não equivale a património social. 8 A propósito da noção e importância do capital social e, sobretudo, do confronto entre este e o património social veja-se PAULO DE TARSO DOMINGUES, in Estudos de Direito das Sociedades, 8.ª edição, págs. 167 e segs. 6

7 Também a redação do n.º 3 do artigo 219.º do citado Código, dada a estrita ligação existente entre as duas normas, foi alterada pelo artigo 3.º do aludido diploma nos seguintes termos: «3 Os valores nominais das quotas podem ser diversos, mas nenhum pode ser inferior a 1». 3.1 A mudança de paradigma claramente assumida com a publicação do Decreto- Lei n.º 33/2011 insere-se no movimento tendente à eliminação do capital social mínimo que se verifica, atualmente, no direito comparado europeu. Trata-se de uma solução que resulta, essencialmente, do facto de se entender que a fixação de qualquer capital social, por via legislativa, é um «gesto fútil» por não desempenhar qualquer das funções relevantes que lhe imputam, podendo, pelo contrário, traduzir-se numa restrição, carecida de justificação plausível, à liberdade de iniciativa económica. A exigência de capital social traduz-se, no dizer de Paulo de Tarso Domingues 9, numa falácia, já que não se pode assegurar que existam no património líquido da sociedade bens de valor idêntico à cifra do capital social mínimo. 3.2 No entanto, do âmbito de aplicação do aludido Decreto-Lei n.º 33/2011 ficaram excluídas as sociedades reguladas por leis especiais e as sociedades cuja constituição dependa de autorização especial, por força do prescrito no seu artigo 2.º. A interpretação deste preceito é, deveras, complexa, mas o dever de ofício forçanos inexoravelmente a enfrentá-la, já que cumpre escalpelizar o sentido e alcance das exceções aí consagradas. Como vimos, por um lado, encontram-se excecionadas as sociedades reguladas por leis especiais e, por outro, as sociedades cuja constituição dependa de autorização especial. As sociedades que necessitam de autorização especial apenas para o acesso e exercício da atividade não são consideradas na norma em apreço. No que concerne às sociedades reguladas por leis especiais, afigura-se-nos que a exceção se reportará apenas às sociedades cujo capital social se encontre fixado nessas mesmas leis especiais, importando ter presente que uma lei geral, em princípio, não revoga as leis especiais. 9 In Código das Sociedades Comerciais em comentário, Volume III, 2011, págs. 201 e segs. 7

8 Com efeito, o n.º 3 do artigo 7.º do Código Civil consagra a solução de que a lei geral não revoga a especial, exceto se for outra a intenção do legislador 10. Em consequência de tal, e independentemente do que a nova lei consagre, o montante do capital social que se encontra fixado nas leis especiais continua a ter de ser observado, a não ser que da nova lei resultasse inequivocamente o contrário 11. O caso só se complica quando, não obstante a existência de lei especial, a mesma não consagre qualquer montante mínimo para a constituição dessas sociedades, como é o caso paradigmático configurado nos presentes autos. Quid iuris? Parece-nos que, sendo omissa a legislação especial das sociedades comerciais no que concerne ao capital social, se terão de aplicar as normas que vigorarem, a esse respeito, no Código das Sociedades Comerciais. Na verdade, se no momento anterior ao da publicação do Decreto-Lei n.º 33/2011, que alterou os montantes do capital social das sociedades por quotas (e, por arrastamento, o das unipessoais por quotas) se aplicava à constituição das sociedades de agentes de seguros, apesar das sua regulamentação específica, o disposto no artigo 201.º do CSC, que previa como capital mínimo euros, de igual modo, se aplicará agora, em face da (continuada) omissão da lei especial, o capital aí previsto, em conformidade com o que resulta da conjugação desse preceito com o disposto no n.º 3 do artigo 219.º, ambos do Código citado. 3.3 Temos, assim, que interpretar restritivamente a primeira parte da norma do artigo 2.º no sentido de que o regime previsto no Decreto-Lei n.º 33/2011, respeitante à 10 Cfr. a este propósito, OLIVEIRA ASCENSÃO, in O Direito Introdução e Teoria Geral, 1995, págs. 560 e segs., e também MARCELO REBELO DE SOUSA e SOFIA GALVÃO, in Introdução ao Estudo do Direito, 2000, págs 132 e segs., que sublinham que a lei não revoga a especial porque quis criar um regime específico para determinado número de situações de facto, donde resultam duas consequências: I) Quando se altera a lei geral, em princípio, não se pensa já em afetar aquele domínio especial que se tem por destacado; II) A lei especial não pode ver o seu espaço próprio ameaçado por eventuais mudanças de valoração e perspetiva em relação ao universo geral. 11 De harmonia com o entendimento dos ilustres autores citados na nota anterior, utilizar-se o termo «inequivocamente» não equivale a dizer «expressamente». Pode haver revogação tácita da lei especial pela lei geral, bastando, para o efeito, que se conclua, de forma categórica, que é esse o alcance da nova regulamentação material estabelecida pelo legislador. 8

9 fixação do montante do capital, só não é aplicável às sociedades reguladas por leis especiais que estipulem, elas próprias, um capital social mínimo 12. Como se sabe, pela mera consideração da letra da lei atinge-se o seu sentido literal, mas é da conjugação deste elemento com os elementos extra-literais que se atinge o sentido real da lei, que é o que, verdadeiramente, reveste pertinência. Portanto, se o sentido literal é mais amplo do que o sentido real impõe-se fazer uma interpretação restritiva da lei, limitando-a ou restringindo-a, atendendo, precisamente, aos elementos extra-literais da interpretação. Com efeito, o intérprete deve restringir o alcance aparente do texto sempre que conclua que o legislador disse mais do que pretendia, compatibilizando o pensamento legislativo com a ratio legis 13. A não ser assim, isto é, não se aplicando este princípio básico, podia cair-se no absurdo, in casu, de se desaplicar o regime estipulado no Código das Sociedades Comerciais no que concerne ao capital social mínimo, por força da exceção pretensamente consignada no artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 33/2011, mas também não existir qualquer previsão, quanto a este ponto fulcral, na lei especial que rege a sociedade em causa. 3.4 Ora, é indiscutível que o artigo 9.º, n.º 1, alínea f), do CSC exige que do contrato de qualquer tipo de sociedade conste o capital social 14, sendo que a sua falta acarreta a nulidade (insanável) do contrato por força do prescrito na alínea b) do n.º 1 do artigo 42.º do referido Código. Na mesma senda, também o Regulamento do Registo Comercial no seu artigo 10.º, n.º 1, alínea f), estipula que da inscrição de constituição da sociedade deve constar, como menção especial, o capital social. 12 Relativamente às regras da interpretação veja-se, novamente, MARCELO REBELO DE SOUSA e SOFIA GALVÃO, in ob. cit., págs. 67 e segs. 13 Neste sentido, veja-se BAPTISTA MACHADO, in Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, 2008, pág O capital social, que configura uma menção obrigatória do contrato, consiste numa cifra numérica de valor constante, expresso em moeda com curso legal em Portugal, i.e., em euros, correspondente ao património de constituição da sociedade, vale por dizer, à soma de todas as participações dos sócios (artigo 14.º do CSC). Tal cifra é, porém, formal e abstrata. O capital social não é tangível, tendo uma existência de direito e não de facto vd. ADELAIDE MENEZES LEITÃO e JOSÉ ALVES DE BRITO, in Código das Sociedades Comerciais, coordenado por Menezes Cordeiro, 2009, págs. 116 e

10 Logo, tal requisito, de inserção obrigatória tanto no título de constituição como no respetivo registo, deve extrair-se da legislação em vigor no nosso ordenamento jurídico, sendo que se desconhece a existência de qualquer preceito legal que, atualmente, fixe o capital social mínimo das sociedades por quotas ou unipessoais por quotas de agentes de seguros em euros. 4 Em face das posições divergentes do ISP e do IRN no que concerne à cifra do capital social mínimo exigível para a constituição de sociedades comerciais por quotas e unipessoais por quotas de agentes de seguros, afigura-se conveniente dar conhecimento deste parecer (após homologação) àquele Instituto. seguintes Em consonância com o que precede, a posição deste Conselho vai condensada nas Conclusões I O registo definitivo de constituição das sociedades comerciais por quotas ou unipessoais por quotas respeitantes a agentes de seguros não demanda a comprovação de qualquer autorização especial, tratando-se antes de uma condição para o acesso e exercício da atividade seguradora a conceder a posterior pelo Instituto de Seguros de Portugal, nos termos que considere pertinentes. II O capital social mínimo exigível para a constituição das aludidas sociedades é o que figura no Código das Sociedades Comerciais, já que a lei especial que as regulamenta nada prescreve quanto a tal matéria cfr., em conformidade, o disposto no Decreto-lei n.º 144/2006, de 31 de julho, e o Regulamento n.º 16/2007, de 29 de janeiro. Parecer aprovado em sessão do Conselho Técnico de 24 de maio de Isabel Ferreira Quelhas Geraldes, relatora, Luís Manuel Nunes Martins, Carlos Manuel Santana Vidigal, Ana Viriato Sommer Ribeiro, José Ascenso Nunes da Maia. Este parecer foi homologado pelo Exmo. Senhor Presidente em