A importância da administração pelo devedor no processo de recuperação de empresa

Transcrição

1 A importância da administração pelo devedor no processo de recuperação de empresa Sofia Margarida Rainho Fernandes Mestrado em Solicitadoria de Empresa Instituto Politécnico de Leiria Unidade curricular: Regime Jurídico da Insolvência e Recuperação de Empresas Professor orientador: Doutora Ana Filipa Conceição Leiria, janeiro de 2013

2 Índice Índice... I Chave de abreviaturas e siglas... II 1. Introdução A administração de bens no processo de insolvência Os efeitos da declaração de insolvência sobre o devedor A privação dos poderes de administração e disposição dos bens integrantes da massa insolvente A inibição para a administração de patrimónios de terceiros A administração de bens pelo devedor Âmbito e pressupostos da administração pelo devedor Efeitos da administração pelo devedor Os poderes do devedor e os poderes do administrador da insolvência durante a administração pelo devedor A cessação da administração pelo devedor Considerações finais Bibliografia Lista de sites consultados Regime Jurídico da Insolvência e Recuperação de Empresas I

3 Chave de abreviaturas e siglas Ac. al./als. art./arts. CC cf. CIRE cit. CPC EAI InsO n.º/n.ºs ob. cit. p./pp. vol. Acórdão alínea/alíneas artigo/artigos Código Civil confirmar Código da Insolvência e Recuperação de Empresas citado(a) Código do Processo Civil Estatuto do Administrador da Insolvência Insolvenzordnung número/números obra citada Página/páginas volume Regime Jurídico da Insolvência e Recuperação de Empresas II

4 1. Introdução O tema do nosso trabalho diz respeito à administração de bens pelo devedor, prevista no título X do CIRE, e a importância que a mesma reveste na recuperação de empresas. A corrida às insolvências tem aumentado a um ritmo frenético. Cada vez mais empresas são declaradas insolventes provocando um efeito bola de neve, arrastando com elas inúmeras outras que viram os seus créditos perderem-se entre credores da massa, garantidos e privilegiados. Depois de ter dado preferência à insolvência-liquidação, o legislador, com a recente reforma do CIRE, voltou a apostar na insolvência-recuperação, como forma, arriscamos nós dizer, de evitar o tal efeito bola de neve e a perniciosidade que esse efeito traz para a economia portuguesa e para o crescimento do país. É aqui que entra a importância da administração da empresa pelo devedor, no processo tendente à sua recuperação. No percurso do nosso trabalho, começaremos por fazer um muito breve escorço da administração de bens no processo de insolvência, partindo de seguida para a enumeração de alguns efeitos que a declaração de insolvência tem sobre a pessoa do devedor, com especial enfoque na privação do devedor dos poderes de administração e disposição, em relação aos bens que compõem a massa insolvente, e na recente inibição para a administração de patrimónios de terceiros na sequência da qualificação da insolvência como culposa e que se reveste de grande importância para determinar a impossibilidade de administração de bens pelo devedor no caso de a qualificação da insolvência como culposa aproveitar aos administradores do devedor. Findaremos com a análise do regime jurídico da administração de bens para depois podermos retirar as nossas conclusões. Regime Jurídico da Insolvência e Recuperação de Empresas 1

5 2. A administração de bens no processo de insolvência O processo de insolvência tem como objetivo a satisfação dos credores. Esta satisfação de credores pode ser atingida através de uma de duas formas: a insolvênciarecuperação (mediante a elaboração de um plano de insolvência que pode prever, nomeadamente, a recuperação da empresa) ou a insolvência-liquidação (mediante a liquidação do património do insolvente e da sua repartição pelos credores na proporção dos seus créditos) 1. Entendemos existirem dois institutos que estão intimamente ligados com cada uma das formas de atingir a finalidade do processo de insolvência. Assim, a apreensão de bens está para a insolvência-liquidação, como a administração do património pelo devedor devia estar para a insolvência-recuperação. No primeiro caso, com a sentença de declaração da insolvência, é nomeado um administrador da insolvência que se substitui ao devedor na administração e disposição dos bens que integram a massa insolvente, ficando o devedor privado daqueles poderes (cf. art. 81.º do CIRE). Na sequência desta sentença procede-se, imediatamente, à apreensão de todos os bens da massa insolvente (art. 149.º, n.º 1) para posterior venda, liquidação e pagamento aos credores. Já no caso em que se pretende a apresentação de um plano de insolvência, no sentido de recuperar uma empresa compreendida no património da massa insolvente, fará todo o sentido que, em vez de o administrador da insolvência assumir todos os poderes decorrentes do art. 81.º, possa ser o devedor a administrar os bens (faculdade que a lei permite nos arts. 223.º e seguintes do CIRE), não se procedendo, neste caso à apreensão de bens. Debrucemo-nos em pormenor sobre estas questões. 3. Os efeitos da declaração de insolvência sobre o devedor A declaração de insolvência traz consigo dois tipos de efeitos em relação ao devedor. Falamos dos efeitos necessários (aqueles que se verificam com a simples 1 A atual redação do artigo denota a clara preferência do legislador pela insolvência-recuperação em relação à insolvência-liquidação. Regime Jurídico da Insolvência e Recuperação de Empresas 2

6 declaração de insolvência) e dos efeitos eventuais (aqueles que estão dependentes da verificação de outras condições, para além da declaração de insolvência) 2. Quanto aos efeitos necessários, temos duas ordens de efeitos: os que dizem respeito ao dever de colaboração do devedor com o processo e os órgãos da insolvência (art. 83.º do CIRE 3 ); e os que se referem à administração e disposição de bens (art. 81.º do CIRE). Serão estes últimos que se apresentam de maior relevo para o nosso trabalho, pelo que cuidaremos de os analisar em pormenor adiante. Já no que diz respeito aos efeitos eventuais, enumeram-se os seguintes: o direito a alimentos (conforme fixado no art. 84.º); a inibição para a administração de patrimónios de terceiros (art. 189.º, n.º 2, al. b); a inibição para o exercício do comércio e para a ocupação de certos cargos (art. 189.º, n.º 2, al. c); a perda de créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente e a obrigação de restituir os bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos (art. 189.º, n.º 2, al. d); e a obrigação de indemnizar os credores no montante dos créditos não satisfeitos (art. 189.º, n.º 2, al. e). Importa aqui, especialmente a inibição do devedor ou dos administradores para a administração de patrimónios de terceiros, pelo que também trataremos dela adiante A privação dos poderes de administração e disposição dos bens integrantes da massa insolvente Nos termos do art. 81.º do CIRE, com a declaração da insolvência, fica o devedor, por si ou pelos seus administradores, privado de administrar ou dispor dos bens que são integrados na massa insolvente, sob pena de ineficácia. 4, 5 Tais poderes 2 Cf. CATARINA SERRA, O Regime Português da Insolvência, Coimbra, Almedina, 2012, pp. 60 e A acrescer aos deveres enunciados no art. 83.º, encontramos outros deveres relacionados com o dever de colaboração, como o dever de entrega dos documentos referidos no art. 24.º, n.º 1, nos termos da al. f) do n.º 1 do art. 36.º do CIRE. 4 Exceto quando a insolvência é decretada com caráter limitado, nos termos do art. 39.º, uma vez que, neste caso, não há lugar à apreensão de bens (cf. art. 36.º, n.º 1, al. g e a sua não aplicabilidade no caso do art. 39.º, n.º 1), não ficando, consequentemente o devedor privado de administrar o seu património. Neste sentido, cf. LUÍS M. MARTINS, Processo de Insolvência Anotado e Comentado, Coimbra, Almedina, 2010, p Daqui decorre que, por exclusão, os poderes de administração e disposição dos bens que não integram a massa insolvente (bens impenhoráveis, nos termos dos arts. 822.º a 824.º do CPC vide LUÍS MANUEL TELES DE MENEZES LEITÃO, Direito da Insolvência, Coimbra, Almedina, 2009, p. 92, CATARINA SERRA, ob. cit., p. 122 e LUÍS M. MARTINS, ob. cit., p. 309) continuam a pertencer ao devedor. Atente-se, ainda, no n.º 2 do art. 81.º quanto a bens futuros que nunca tenham integrado a massa Regime Jurídico da Insolvência e Recuperação de Empresas 3

7 são transferidos para o administrador da insolvência nomeado, que passa a representar o devedor em todos os negócios de natureza patrimonial que revistam interesse para a insolvência (cf. n.ºs 1 e 4 do art. 81.º). Este regime, no entanto, comporta exceções. É o caso das situações em que o incidente de qualificação da insolvência é declarado com caráter limitado (art. 39.º, n.º 7, al. a), quando haja a homologação de um plano de pagamentos para um devedor pessoa singular (é o que decorre da remissão do art. 259.º, n.º 1 para o art. 39.º, n.º 7, al. a) 6 e, ainda, quando a administração da massa insolvente seja confiada ao devedor, nos termos dos arts. 223.º e seguintes do CIRE. 7 Ora, é precisamente esta última a exceção de que trata o nosso trabalho. De facto, o art. 81.º expressamente ressalva da privação da administração e disposição dos bens o disposto no título X, ou seja, a atribuição da administração ao devedor A inibição para a administração de patrimónios de terceiros Um dos efeitos eventuais da declaração da insolvência é, como já referimos, a inibição do devedor para a administração de patrimónios de terceiros, consagrada no art. 189.º, n.º 2, al. b) do CIRE. Eventual, dizemos, porque está dependente da qualificação da insolvência como culposa. Nos termos do art. 185.º, a insolvência pode ser qualificada como culposa ou como furtuita, sendo culposa nos casos previstos no art. 186.º (quando a situação de insolvência tiver sido criada ou agravada na sequência da atuação, com dolo ou culpa grave, do devedor ou seus administradores, nos três anos anteriores ao início do processo, estabelecendo o n.º 2 uma série de presunções iure et de iure 8 e o n.º 3 presunções iuris tantum. Ora, o incidente de qualificação da insolvência previsto no CIRE inspirou-se na Ley Concursal espanhola e fez correr muita tinta entre as vozes críticas da doutrina portuguesa (e também na jurisprudência), sobretudo por causa da opção legislativa de determinar a inabilitação das pessoas afetadas pela qualificação da insolvência como insolvente. Cf. LUÍS A. CARVALHO FERNANDES e JOÃO LABAREDA, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Lisboa, Quid Juris, 2009, p Idem, ibidem. 7 Vide LUÍS M. MARTINS, ob. cit., p Neste sentido, vide Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra, de (relator: FONTE RAMOS), disponível em Regime Jurídico da Insolvência e Recuperação de Empresas 4

8 culposa, por um período de 2 a 10 anos (cf. anterior redação, da al. b) do n.º 2 do art. 189.º). A medida, que se pretendia punitiva 9, acabou por ser largamente criticada, uma vez que a sua fonte de inspiração é bem mais restrita, pois limita a inabilitação à administração de patrimónios de terceiros e à representação e administração de pessoas 10. Ademais, propugnam os autores que a inabilitação decorre da diminuição de capacidades pessoais, diminuição essa que não ocorre na situação de insolvência culposa. Pois o que a norma pretendia era punir as pessoas afetadas pela qualificação da insolvência como culposa, mas não será esse o instituto mais adequado para as funções pretendidas. 11 A norma acabaria por ser declarada inconstitucional, primeiro, com força obrigatória geral, pelo Ac. do Tribunal Constitucional n.º 173/2009, de 2 de abril (relator: JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO), quanto aos administradores de sociedades comerciais, e depois pelos Ac. n.º 409/2011, de 27 de setembro (relator: MARIA LÚCIA AMARAL) e n.º 578/2011, de 29 de novembro (relator: JOSÉ BORGES SOEIRO) 12. A Lei n.º 16/2012, de 20 de abril, veio, no entanto, alterar a redação do referido preceito legal. Onde antes se lia Decretar a inabilitação das pessoas afetadas por um período de 2 a 10 anos, lê-se agora Decretar a inibição das pessoas afetadas para administrarem patrimónios de terceiros, por um período de 2 a 10 anos. Mas esta alteração de regime continua a ser criticada por CATARINA SERRA. Diz a autora que a consequência a prever devia cumprir uma função punitiva pela causa ou agravamento da insolvência, mas também uma função preventiva e inibidora daquelas condutas. No entanto, o legislador continua a não solucionar o problema e a substituição da inabilitação pela inibição para administrar patrimónios de terceiros não cumpre as funções pretendidas, uma vez que tal inibição decorre já de outros normativos legais 9 Vide, entre outros, Ac. do Tribunal Constitucional n.º 173/2009, de 2 de abril (relator: JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO), disponível em consultado pela última vez em Cf. JORGE MANUEL COUTINHO DE ABREU, Curso de Direito Comercial, vol. I, Coimbra, Almedina, 2010, p Para maiores desenvolvimentos, cf. idem, ibidem; LUÍS CARVALHO FERNANDES, A qualificação da insolvência e a administração da massa insolvente pelo devedor, in Themis Edição Especial Novo Direito da Insolvência, Coimbra, Almedina, 2005, (pp ), pp. 97 e 102 e seguintes; CATARINA SERRA, A privação de administrar e dispor dos bens, a inabilitação e a administração da massa pelo devedor, in pp. 3 e seguintes, consultado pela última vez em Todos os acórdãos estão disponíveis online em consultado pela última vez em Regime Jurídico da Insolvência e Recuperação de Empresas 5

9 (arts. 139.º, 156.º e 1970.º, al. a) do CC e 81.º, n.º 1 do CIRE, só para citar alguns exemplos) em consequência da declaração de insolvência A administração de bens pelo devedor Já aqui aflorámos a ideia da importância da apreensão dos bens, nos termos do art. 149.º, no caso de se produzir o efeito normal da declaração de insolvência: a privação do devedor da administração e disposição dos bens integrantes da massa insolvente, decorrente do art. 81.º, e transferência desses poderes para o administrador da insolvência nomeado. Ora, de facto, em regra é o que se verifica. Trata-se de uma diligência urgente 14 e necessária para a conservação dos bens e futura liquidação. Segundo CATARINA SERRA, esta é uma medida conservatória e executiva, na medida em que tanto evita que o devedor pratique actos que possam diminuir a garantia dos credores como permite a liquidação para ulterior pagamento aos credores. 15 No entanto, quando a administração de bens é entregue ao próprio devedor, nos termos dos arts. 223.º e seguintes do CIRE, não há lugar à apreensão de bens (enquanto se mantiver a administração pelo devedor cf. art. 228.º, n.º 2) ou pode a mesma suspender-se (caso já se tenha iniciado) 16. A administração de bens pelo devedor tem influência na alemã Insolvenzordnung (InsO) e pretende aproveitar a familiaridade do devedor com a empresa para melhor servir os intentos da recuperação da empresa, conseguindo ainda, eventualmente, alguma poupança na remuneração do administrador da insolvência. 17 Analisemos com maior acuidade esta última situação. 13 Para maiores desenvolvimentos, cf. CATARINA SERRA, O Regime Português, cit., pp. 74 e seguintes. 14 Repare-se na redação do art. 149.º: ( ) procede-se à imediata apreensão ( ) de todos os bens integrantes da massa insolvente ( ). 15 CATARINA SERRA, O Regime Português, cit., p Idem, p Idem, p Regime Jurídico da Insolvência e Recuperação de Empresas 6

10 4.1. Âmbito e pressupostos da administração pelo devedor A administração de bens pelo devedor só pode ter lugar quando a massa insolvente 18 compreender uma empresa 19, assim o preceitua o art. 223.º do CIRE 20. Daqui resulta que a administração de bens pelo devedor pode ser atribuída quer a devedor pessoa singular, quer a devedor pessoa coletiva (quer ainda a qualquer um dos devedores previstos nas als. b) e seguintes do art. 2.º, n.º 1 21 ) Verificado este requisito inicial, necessário é que estejam cumpridos os quatro pressupostos consagrados no art. 224.º, n.º 2 do CIRE 22, que adiante analisaremos. a) Pedido do devedor Em primeiro lugar, a administração só será atribuída ao devedor se for por ele requerida 23. O pedido pode ser feito em dois momentos distintos, consoante seja concedido pelo juiz ou pela assembleia de credores. Assim, se for o juiz a fixar na sentença a administração de bens pelo devedor, nos termos do n.º 1 do art. 224.º do CIRE, o pedido deve ser efectuado aquando da entrega da petição inicial (se for o devedor a apresentar-se à insolvência), da contestação (se a insolvência for requerida por terceiro), ou dentro do prazo para a contestação se não houver lugar a esta (se o devedor optar por não contestar). Se, porém for a assembleia de credores a confiar ao devedor a administração, nos termos do n.º 3 do mesmo preceito, o pedido deve ser dirigido à assembleia até à 18 Para LUÍS A. CARVALHO FERNANDES e JOÃO LABAREDA, não se pode falar, nesta fase, ainda, de massa insolvente, tendo em conta que a apreensão de bens ainda não teve lugar, pelo que se deverá antes dizer que O devedor administra todo o seu património, no qual se incluem os bens que podem vir a integrar a massa insolvente. Ob. cit., p O art. 5.º do CIRE define empresa como toda a organização de capital e de trabalho destinada ao exercício de qualquer atividade económica. 20 O instituto da administração de bens pelo devedor não se aplica, porém, nas situações em que haja lugar ao plano de pagamentos, nos termos do art. 250.º do CIRE. No entanto, os efeitos serão os mesmos uma vez que, nos termos do art. 255.º, o processo fica suspenso, pelo que não produz os seus efeitos (nomeadamente a privação da administração e disposição de bens, nos termos do art. 81.º do CIRE). Neste sentido, LUÍS M. MARTINS, Recuperação de Pessoas Singulares, vol. I, Coimbra, Almedina, 2011, pp Cf. neste sentido, LUÍS A. CARVALHO FERNANDES e JOÃO LABAREDA, ob. cit., p Se, porém, a administração for atribuída pelos credores, estão dispensados os dois pressupostos das als. c) e d), o que se compreende, uma vez que são pressupostos que visam proteger os credores, pelo que quando se verifica esta situação, entende-se que os credores consideram estar preenchidos os pressupostos das referidas alíneas. 23 Nem poderia ser de outra forma. Se não houvesse iniciativa do devedor, a administração seria desinteressada, podendo-se revelar prejudicial para a massa insolvente. Regime Jurídico da Insolvência e Recuperação de Empresas 7

11 realização da assembleia de apreciação do relatório (art. 156.º) ou de outra que a preceda. 24 b) Plano de insolvência Outro pressuposto para a administração de bens pelo devedor é a apresentação de um plano de insolvência que preveja a continuidade da exploração da empresa pelo próprio (plano de recuperação). O plano pode ser apresentado com o pedido ou posteriormente, mas nunca decorridos mais de 30 dias sobre a data da sentença que declarou a insolvência (art. 224.º, n.º 2, al. b), sob pena de cessar a sua administração (cf. art. 228.º, n.º 1, al. e). c) Ausência de receio de atrasos na marcha do processo ou outras desvantagens Este pressuposto contribui em grande medida para a escassa aplicação deste instituto nos processos de insolvência em Portugal. CATARINA SERRA entende que a redação do artigo é infeliz ao exigir que não haja razões para recear atrasos na marcha do processo ou outras desvantagens para os credores, quando devia formular a hipótese ao contrário: apenas poderia ser recusado o pedido caso houvesse razões para tais receios 25. De facto, cabe aqui ao juiz a tarefa de avaliar se existe ou não o tal receio, o que leva a que o juiz indefira o pedido, não se comprometendo. Este requisito é, porém dispensado, caso a administração seja concedida pelos credores nos termos do n.º 3 do art. 224.º 26. d) Acordo do requerente Finalmente, para que o juiz defira o pedido de administração dos bens pelo devedor, é ainda necessário que o requerente da insolvência dê o seu consentimento (caso não tenha sido o próprio devedor a apresentar-se à insolvência. 24 Neste sentido, vide LUÍS M. MARTINS, Processo de Insolvência, cit., p. 412, e LUÍS CARVALHO FERNANDES, ob. cit., pp Vide, CATARINA SERRA, A privação de administrar, cit., pp Cf. nota de rodapé 21. Regime Jurídico da Insolvência e Recuperação de Empresas 8

12 Ora, daqui decorre um direito especial do requerente da insolvência que poderá, sozinho, decidir a não entrega da administração ao devedor, ainda que isso possa ser prejudicial para a massa insolvente. Uma vez mais, em relação a este pressuposto, Catarina Serra entende que o legislador foi infeliz. Com ela concordamos. Ainda que se alegasse que o requerente poderá ter elementos que possam fundamentar o indeferimento do pedido, tal possibilidade estaria já acautelada na al. e) do n.º 2 do art. 224.º, porquanto cabe ao juiz o poder de investigação necessário para poder concluir pela presença ou ausência de razões de fundado receio. 27 À semelhança do pressuposto anterior, também esta alínea não se aplica caso a administração seja atribuída nos termos do n.º 3 do art. 224.º Efeitos da administração pelo devedor Deferido o pedido, quais são os efeitos da administração pelo devedor? Em primeiro lugar, já aqui o dissemos, fica suspensa a apreensão de bens, enquanto durar a administração pelo devedor (art. 228.º, n.º 2). De igual forma, também a liquidação não se realizará enquanto vigorar a administração pelo devedor (art. 225.º). Este preceito excetua, no entanto, as vendas feitas ao abrigo do art. 158.º, n.ºs 1 e 2. Não se compreende o alcance do preceito Ora, nos termos do art. 158.º, n.º 1, o administrador da insolvência, depois de transitada em julgado a sentença de declaração de insolvência e depois de realizada a assembleia de credores para apreciação do relatório, procede com prontidão à venda de todos os bens apreendidos para a massa insolvente. De facto, concordamos com Luís Carvalho Fernandes quando afirma que o disposto no art. 158.º, n.º 1 é incompatível com a suspensão da liquidação que o art. 225.º prevê, sobretudo quando existem situações em que nem sequer se procedeu à apreensão de bens. 28 No que diz respeito ao art. 227.º, este estatui a obrigação de remuneração do devedor ou dos seus administradores. 27 Vide, CATARINA SERRA, A privação de administrar, cit., p Vide LUÍS CARVALHO FERNANDES, ob. cit., p. 85. Regime Jurídico da Insolvência e Recuperação de Empresas 9

13 Ora, sabemos que, no caso de insolvência de pessoa coletiva, e apesar de se manterem em funcionamento, os membros dos seus órgãos perdem o direito à remuneração, por força do art. 82.º, n.º 1. No entanto, o art. 227.º constitui uma exceção a esta regra. Assim, sendo atribuída a administração ao devedor pessoa coletiva (n.º 1), as remunerações dos seus administradores e membros dos órgãos sociais mantêm-se. Já quanto aos insolventes pessoa singular, a administração pelo devedor faz nascer o direito de retirar da massa os fundos suficientes para uma vida modesta dele e do seu agregado familiar, tendo em conta a sua situação anterior e as possibilidades da massa (cf. art. 227.º, n.º 2). É impossível não ficarmos perplexos com a norma. As disparidades de tratamento consoante se trate de pessoa singular ou pessoa coletiva são tão grandes e desnecessárias que não se percebe o que esteve na origem da solução encontrada. Então vejamos: quando estamos perante uma pessoa colectiva, os membros dos órgãos continuam a receber a remuneração que mantinham. Seja ela qual for, seja suportável pela massa ou não Já quanto à insolvência de pessoa singular, nesse caso a remuneração consiste num valor suficiente para uma vida modesta. 29 Outra questão é a de saber quem é que deverá proceder ao pagamento da remuneração: se o insolvente, como parece resultar do art. 227.º, n.º 2, ou se o administrador da insolvência nos termos do art. 26, n.º 5 do EAI Os poderes do devedor e os poderes do administrador da insolvência durante a administração pelo devedor A lei não determina a extensão dos poderes do devedor enquanto dura a sua administração. Apesar de o art. 226.º, n.º 5 determinar que ao devedor cabe exercer os poderes conferidos ao administrador da insolvência nos arts. 90.º a 101.º, a remissão é 29 No mesmo sentido, veja-se idem, ibidem e CATARINA SERRA, O regime português, cit., p. 128 e A questão é suscitada por CATARINA SERRA, O regime português, cit., p. 128 e 129, que nos deixa, entretanto, sem resposta. Estamos em crer que não faz sentido que seja o próprio devedor a retirar a sua retribuição da massa insolvente. Parece-nos que é apenas uma redação infeliz e até um pouco ambígua, pelo que nos parece de preferir a solução consagrada no EAI. Regime Jurídico da Insolvência e Recuperação de Empresas 10

14 desprovida de conteúdo, na medida em que nos referidos preceitos legal não se estabelecem quaisquer poderes para o administrador da insolvência. Deve, no entanto, entender-se que os poderes do devedor são análogos aos do administrador da insolvência, com exceção dos atos de resolução em benefício da massa insolvente, nos termos do n.º 5 do art. 226.º. 31 Já no que diz respeito aos poderes do administrador da insolvência, enquanto a sua administração está confiada ao devedor, o art. 226.º fixa o seu regime. Nestes termos, o administrador da insolvência tem um papel ativo no processo, pois fiscaliza a administração pelo devedor (cf. n.º 1) 32. Para além disso, o devedor não pode praticar atos de administração extraordinária, que impliquem assunção de obrigações, sem o consentimento do administrador da insolvência (n.º 2, al. b), podendo este opor-se ainda à realização de atos de administração ordinária que impliquem assunção de obrigações (n.º 2, al. a). O administrador da insolvência pode, ainda, exigir que fiquem a seu cargo todos os recebimentos em dinheiro e todos os pagamentos (n.º 3). Apesar disto, o administrador da insolvência conserva os poderes que lhe cabiam e que não sejam incompatíveis com a administração pelo devedor (n.º 7) A cessação da administração pelo devedor O art. 228.º determina as circunstâncias em que cessa a administração pelo devedor. Assim, cabe ao juiz pôr termo à administração pelo devedor quando: a) este o requeira; b) a assembleia assim o determinar; c) a pessoa singular titular da empresa seja afetada pela qualificação da insolvência como culposa; d) havendo razões para recear atrasos na marcha do processo ou desvantagens para os credores, algum dos credores o requeira; e) não haja entrega do plano de insolvência dentro do prazo, como já havíamos referido, ou o mesmo não seja admitido, aprovado ou homologado. 31 Neste sentido, cf. LUÍS CARVALHO FERNANDES, ob. cit., p Cf. Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa, de (relator: ANA RESENDE), disponível em Regime Jurídico da Insolvência e Recuperação de Empresas 11

15 Merece-nos aqui atenção a circunstância prevista na al. c) do n.º 1 do art. 228.º. Parece resultar, pela leitura do artigo, que a administração pelo devedor só cessa quando a pessoa singular titular da empresa seja afetada pela qualificação da insolvência como culposa, e já não assim no caso dos administradores de uma pessoa coletiva afetados por essa qualificação. No entanto, apesar de não constar no art. 228.º no elenco das situações que determinam a cessação da administração pelo devedor, tal solução já decorreria de um outro preceito legal. De facto, do art. 189.º, n.º 2, als. b) e c) decorre essa inibição para a administração de patrimónios alheios, analisada já no ponto 3.2, que, no nosso caso, releva apenas na situação em que a qualificação da insolvência como culposa aproveita aos administradores do insolvente. Já no caso em que aproveita ao próprio insolvente, aquele normativo não poderia ser aplicado, uma vez que se refere a patrimónios alheios, pelo que houve necessidade de incluir a previsão da presente situação no art. 228.º. Finda a administração pelo devedor, inicia-se de imediato a apreensão de bens, nos termos do n.º 2 do art. 228.º, podendo dar-se início à liquidação (art. 225.º) e seguindo o processo os seus termos. Regime Jurídico da Insolvência e Recuperação de Empresas 12

16 5. Considerações finais Se o desafio do nosso tema era perceber se a administração pelo devedor era importante para a recuperação de empresa, estamos agora plenamente convictos que sim. De facto, o devedor tem conhecimentos privilegiados sobre a empresa, conhece as causas que levaram à situação de insolvência, conhece os credores, os meios de produção, as técnicas, tem o know-how, saberá movimentar-se melhor do que ninguém. Pode, no entanto, alegar-se que esse mesmo devedor, com todos esses meios que tem ao seu alcance, não conseguiu levar a empresa a bom porto e acabou por afundar o barco. É verdade! Mas é também verdade que a lei acautela devidamente todas essas situações, quer por uma análise a priori da eventual perigosidade que a administração da empesa pelo devedor no percurso para a sua recuperação possa revestir, quer por análises a posteriori, permitindo, por um lado, que os credores possam pedir a cessação daquela administração (em assembleia, sem dependência de outro requisito, ou apenas um credor, desde que se verifique a situação de perigosidade), e por outro lado, que uma eventual qualificação posterior da insolvência como culposa impeça que o devedor continue com a administração. Acautelado o perigo, parece-nos saudável e recomendável que seja o próprio devedor a apresentar o plano de recuperação que acha mais adequado à sua empresa e que encabece tal recuperação. Imagine-se uma empresa de biotecnologia, de nanotecnologia, de engenharia aeroespacial. Imagine-se agora um administrador da insolvência a tomar o comando da gestão de uma empresa desta natureza. Há situações em que parece que mais do que recomendável, seria exigível que o devedor pudesse ajudar na recuperação da empesa, ajuda essa que iria muito para além da mera cooperação a que está obrigado independentemente de ter ou não a administração dos bens. Tendo sempre em consideração os riscos que esta administração pelo devedor pode comportar, penso que a solução adotada pela lei norte-americana de estabelecer como regra a administração pelo devedor, nos casos em que o fim é a recuperação da empresa. Regime Jurídico da Insolvência e Recuperação de Empresas 13

17 Bibliografia ABREU, Jorge Manuel Coutinho de, Curso de Direito Comercial, vol. I, Coimbra, Almedina, 2010; FERNANDES, Luís Carvalho, A Qualificação da Insolvência e a Administração da Massa Insolvente pelo Devedor, in Themis Edição Especial Novo Direito da Insolvência, Coimbra, Almedina, 2005, pp. 81 a 104; FERNANDES, Luís A. Carvalho/LABAREDA, João, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Lisboa, Quid Juris, 2009; LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes, Direito da Insolvência, Coimbra, Almedina, 2009; MARTINS, Luís M., Processo de Insolvência Anotado e Comentado, Coimbra, Almedina, 2010; Recuperação de Pessoas Singulares, vol. I, Coimbra, Almedina, 2011; SERRA, Catarina, O Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas e o Direito Registral, in Nos 20 Anos do Código das Sociedades Comerciais, Homenagem aos Professores Doutores A. Ferrer Correia, Orlando de Carvalho e Vasco Lobo Xavier, vol. II, Coimbra, Coimbra Editora, 2007, pp. 505 a 522; A privação de administrar e dispor dos bens, a inabilitação e a administração da massa pelo devedor, in ; O Regime Português da Insolvência, Coimbra, Almedina, 2012; Regime Jurídico da Insolvência e Recuperação de Empresas 14

18 Lista de sites consultados consultado pela última vez em ; consultado pela última vez em ; consultador pela última vez em Regime Jurídico da Insolvência e Recuperação de Empresas 15