Capítulo 3 Direitos Fundamentais e Princípios de Direito de Família... 47

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1 ÍNDICE GERAL Capítulo 1 Introdução ao Direito de Família O Direito de Família e o Código Civil A descodificação do Direito de Família A organização jurídica da família A diversidade familiar A família matrimonial A família informal A família monoparental A família anaparental A família reconstituída O apelido da família do padrasto ou da madrasta (Lei n /2009) A família paralela O olhar discordante A união poliafetiva A família natural A família extensa ou ampliada A família substituta A família eudemonista A família homoafetiva Capítulo 2 Noção de Família Conceito de família Entidade familiar e proteção do Estado A disseminação da família monoparental A disseminação da família reconstituída Noção de Direito de Família Conteúdo do Direito de Família Evolução do Direito de Família A dessacralização da família A despatrimonialização do Direito de Família Capítulo 3 Direitos Fundamentais e Princípios de Direito de Família Direitos fundamentais A eficácia dos direitos fundamentais Princípio da dignidade humana no Direito de Família O princípio da igualdade Igualdade e minorias Igualdade e grupos vulneráveis... 55

2 XXII Direito de Família Rolf Madaleno Igualdade e isonomia constitucional Igualdade e crianças vulneráveis Igualdade e idosos vulneráveis Igualdade e mulheres vulneráveis A tutela judicial dos vulneráveis Igualdade e independência Igualdade e violência invisível Igualdade e idade A terceira idade e o regime de bens A experiência doutrinária e jurisprudencial O idoso e a alteração do regime de bens Vigência da Súmula n. 377 do STF O idoso e os alimentos A solidariedade alimentar do idoso O idoso como devedor de alimentos O idoso e a efetividade das decisões judiciais Efetividade e prisão do idoso por dívida alimentar Princípio da autonomia privada Princípio da liberdade Princípio da solidariedade familiar Princípio da monogamia Impedimento do casamento para a constituição da união estável A fidelidade Princípio da diversidade familiar Princípio da afetividade Princípio da igualdade da filiação Princípio da proteção da prole Princípio da proteção do idoso Princípio da proteção do jovem Princípio da proteção da pessoa com deficiência Capítulo 4 Do Direito Pessoal Do Casamento Definição Da plena comunhão de vida Da gratuidade do casamento civil Casamento religioso com efeito civil Capacidade para o casamento Suprimento judicial de consentimento Dos impedimentos matrimoniais Das causas suspensivas A Súmula n. 377 do STF Revogação da Súmula n. 377 do STF O efetivo prejuízo Legitimidade ativa A habilitação para o casamento Presunção de morte Dispensa de proclamas Da celebração do casamento Consentimento

3 Índice Geral XXIII O casamento em caso de moléstia grave e em iminente risco de vida Casamento por procuração Das provas do casamento In dubio pro matrimonio Casamento celebrado fora do Brasil Da invalidade do casamento Casamento inexistente Casamento nulo O casamento anulável Das causas de anulação Identidade, honra e boa fama Ignorância de crime anterior ao casamento Ignorância de defeito físico irremediável ou de moléstia grave Ignorância de doença mental grave Coação Prazos para a anulação do casamento Do casamento putativo Pressupostos da putatividade Efeitos da putatividade Efeitos em relação a terceiros A separação de corpos na invalidade do casamento A tutela antecipada da separação de corpos A separação de corpos da Lei n /2006 Lei Maria da Penha Da cumulação dos pedidos A nova separação de corpos A conveniência na determinação da dignidade humana A separação de corpos consensual A separação de corpos para afastamento do requerente A separação de fato Capítulo 5 Da Eficácia do Casamento Da eficácia do casamento Isonomia e patronímico Planejamento familiar Licença-maternidade (Lei n /2008) Deveres dos cônjuges Violação dos deveres conjugais Dever de fidelidade recíproca Infidelidade virtual A separação de fato e o dever de fidelidade Vida em comum no domicílio conjugal Ruptura do dever de coabitação Dever de mútua assistência Dever de sustento, guarda e educação dos filhos Dever de respeito e consideração mútuos As relações dos cônjuges no Direito Empresarial A direção da sociedade conjugal Contribuição conjunta das despesas do lar Domicílio conjugal

4 XXIV Direito de Família Rolf Madaleno Capítulo 6 Da Dissolução da Sociedade Conjugal Do sistema dual de dissolução O divórcio e a Emenda Constitucional n. 66/ O divórcio em colisão com a separação judicial ou extrajudicial O divórcio da Emenda Constitucional n. 66/2010 e os deveres do casamento O fim da sociedade conjugal Morte real e morte presumida O retorno do ausente Dissolução pela nulidade ou anulação do casamento A dissolução da sociedade conjugal Da separação amigável Cláusulas separatórias Requisitos da separação amigável Renúncia à meação A promessa de doação Débitos fiscais e partilha unilateral de bens Da ratificação judicial Exceção à ratificação A ratificação na Lei n /2007 e no CPC A retratação unilateral A separação causal Causas genéricas A separação litigiosa Separação judicial por causas objetivas Culpa e insuportabilidade da vida conjugal Direitos e deveres pessoais dos cônjuges na separação judicial Fidelidade recíproca Coabitação no domicílio conjugal Separação de corpos no divórcio Separação de corpos judicial e a Lei Maria da Penha Objetivo da Lei Maria da Penha Das medidas protetivas de urgência Da separação de corpos e a violência doméstica Caducidade da medida Mútua assistência Sustento, guarda e educação dos filhos Respeito e consideração mútuos Insuportabilidade da comunhão de vida Causas caracterizadoras da impossibilidade de coabitação O adultério Tentativa de morte Sevícia ou injúria grave Abandono voluntário do lar conjugal durante um ano contínuo Abandono malicioso Condenação por crime infamante Conduta desonrosa As provas ilícitas no Direito de Família

5 Índice Geral XXV A formação da convicção pela prova Princípios da prova Provas típicas e atípicas Prova ilícita e prova ilegítima Provas ilícitas A utilização das provas ilícitas no Direito de Família Princípio da proporcionalidade Separação pela ausência de comunhão de vida A causa genérica Separação objetiva Ruptura da vida em comum Grave doença mental Reversão dos bens conjugais A reversão tão somente no regime da comunhão universal Separação promovida por cônjuge incapaz A separação administrativa A separação extrajudicial da Lei n /2007 e do CPC Opção ou imposição Divórcio extrajudicial estando a esposa grávida, ou existindo filhos menores ou maiores e incapazes Reconciliação Audiência de ratificação Separação e divórcio por procurador Cláusulas obrigatórias Cláusula sobre a partilha Cláusula sobre alimentos Recusa na escrituração Ausência de homologação e separação ou divórcio consular Intervenção do Ministério Público Execução das cláusulas Desconto da pensão em folha Anulação da escritura A separação de corpos extrajudicial Efeitos da dissolução da sociedade conjugal Efeitos pessoais com relação aos cônjuges Retorno ao apelido de solteiro Impossibilidade de contrair novo casamento Efeitos com relação aos filhos Guarda dos filhos A guarda compartilhada Convivência com os filhos Efeitos materiais: alimentos entre cônjuges Alimentos dos filhos Partilha dos bens Prazo de decadência da separação e do divórcio extrajudicial Cobrança de aluguéis Capítulo 7 O Dano Moral no Direito de Família O dano moral no Direito de Família

6 XXVI Direito de Família Rolf Madaleno 7.2. O dano moral no âmbito das relações afetivas O Código Civil e o dano moral no Direito de Família Dos argumentos que refutam a exclusão do dano moral no Direito de Família Os alimentos como forma de indenização Da cumulação do divórcio judicial litigioso com dano moral Os desdobramentos do dano moral no Direito de Família A doutrina amplamente permissiva A doutrina restritiva do dano moral Crítica à gradação do dano moral Doutrina contrária ao dano moral no Direito de Família Críticas ao dano moral O reconhecimento do estado de filiação O dano moral na investigação de paternidade O dano moral na desconstituição da paternidade O dever da mãe O dever de velar e o dano moral pelo abandono físico e psíquico do filho Capítulo 8 Divórcio O divórcio O divórcio direto O divórcio e a partilha de bens A representação do cônjuge incapaz no divórcio Divórcio consensual-judicial Divórcio litigioso-judicial A contestação no divórcio judicial O revogado divórcio por conversão da separação judicial Divórcio judicial por conversão consensual Divórcio judicial por conversão litigioso O divórcio extrajudicial da Lei n /2007 e do CPC O divórcio extrajudicial por conversão A revogada exigência da prova da separação de fato por mínimos dois anos Efeitos do divórcio A partilha de bens Da presença dos cônjuges no divórcio extrajudicial O patronímico de casado no divórcio Pluralidade de divórcios O divórcio no Direito Internacional Privado Capítulo 9 Da Proteção da Pessoa dos Filhos Da proteção da pessoa dos filhos Conceito de guarda A guarda na separação de fato e no divórcio judicial Guarda compartilhada A guarda compartilhada deveria pressupor consenso? Imposição judicial da guarda compartilhada Tempo de convívio equilibrado Plano de parentalidade Alimentos na guarda física compartilhada A polêmica guarda compartilhada de animais de estimação

7 Índice Geral XXVII 9.5. Direito e dever de convivência A multa no direito e dever de visitas astreintes O direito de visitas dos avós Um caso paradigma Síndrome de Alienação Parental (SAP) Síndrome das falsas memórias Capítulo 10 Das Relações de Parentesco As relações familiares e o parentesco Direito Romano Desenlaces parentais Espécies de família e relações atuais Conceito de relações de parentesco Parentesco até o quarto grau Parentesco Contagem de graus Linhas de parentesco Tronco Parentesco por afinidade Árvore genealógica A multiparentalidade Capítulo 11 Da Filiação A filiação Filiação socioafetiva A desconstituição judicial da filiação socioafetiva O equívoco da desconstituição filial para fins sucessórios Os filhos e a construção do patrimônio familiar Filhos do ECA em confronto com os filhos da adoção à brasileira O direito ao conhecimento das origens genéticas Decadência da rejeição Vedação do registro de filho morto para fins patrimoniais O parto anônimo Investigação de paternidade movida pelos netos Da possibilidade jurídica O posicionamento do STJ Determinação da maternidade A presunção de paternidade A presunção pater is est A filiação por presunção na fecundação assistida A reprodução assistida no Código Civil A inseminação artificial A inseminação artificial homóloga A proteção jurídica do nascituro Embriões excedentários A inseminação artificial heteróloga A fertilização ou fecundação in vitro (FIV) A transferência de gametas para as trompas (GIFT) Transferência de zigoto para as trompas (ZIFT)

8 XXVIII Direito de Família Rolf Madaleno A mãe de substituição A impugnação da paternidade O perigo da sacralização do DNA Negativa de paternidade A imprescritível impugnação da paternidade Prova da filiação Princípio de prova e intimação pessoal para exame de DNA A prova judicial da impugnação da paternidade A presunção de paternidade pela recusa A recusa diante do Código Civil As perícias em DNA no Brasil A presunção legal no Código Civil A presunção e a perícia médica de DNA A presunção pela recusa A recusa do filho, da mãe e de outros parentes ao exame em DNA Elisão da paternidade pelo adultério Reconhecimento da paternidade O reconhecimento voluntário Outras formas de reconhecimento voluntário da paternidade Reconhecimento no registro do nascimento Por escritura pública ou escrito particular Reconhecimento por testamento Reconhecimento por manifestação direta e expressa perante o juiz Reconhecimento voluntário do artigo 2º da Lei n / Reconhecimento de filho maior e de filho menor Ação anulatória de reconhecimento Reconhecimento judicial da paternidade Breve digressão histórica A equiparação dos filhos A investigação judicial da paternidade ou da maternidade Concubinato, união estável e presunção de paternidade Rapto e sua coincidência com as relações sexuais Escritos Legitimidade ativa Legitimidade passiva Conteúdo da defesa do investigado A negativa genérica A exceptio plurium concubentium Impossibilidade física do congresso sexual Não coincidência das relações sexuais Meios de prova A prova documental A prova testemunhal As provas científicas Provas hematológicas O sistema HLA Perícia em DNA A perícia em DNA se basta? A recusa ao exame pericial

9 Índice Geral XXIX Efeitos da Súmula n. 301 do STJ Efeitos da sentença Dos alimentos na investigatória A coisa julgada na investigação de paternidade Capítulo 12 Da Adoção Conceito de adoção Considerações gerais Natureza jurídica Referências históricas A adoção e o Código Civil A Lei Nacional da Adoção Princípio da prevalência em família Do acolhimento familiar e institucional Da família natural A família extensa Destituição do poder familiar Colocação em família substituta Cadastro de adoção Direito à identidade genética Requisitos para a adoção: idade Diferença de idade Adoção por casais Consentimento do cônjuge Adoção por avós Adoção por irmãos do adotando Consentimento dos pais, do representante e do adotando Adoção do filho do outro por um dos cônjuges ou companheiros Adoção por tutor ou curador Adoção intuitu personae Adoção por divorciados Adoção póstuma Adoção por estrangeiro Adoção de nascituro Personalidade jurídica do nascituro Adoção à brasileira Adoção de embriões A adoção por homoafetivos Efeitos pessoais da adoção Nome A adoção e o poder familiar Efeitos patrimoniais da adoção Alimentos Direito sucessório Irrevogabilidade da adoção O apadrinhamento Capítulo 13 Do Poder Familiar Breve noção histórica

10 XXX Direito de Família Rolf Madaleno Função Natureza jurídica Titularidade do poder familiar Conteúdo do poder familiar A representação dos filhos Retenção indevida de filho Poder familiar e trabalho Do usufruto dos bens dos filhos Da administração dos bens dos filhos Extinção do poder familiar A suspensão do poder familiar Capítulo 14 Do Direito Patrimonial Do regime de bens e sua natureza jurídica Princípios gerais Classificação dos regimes de bens O pacto antenupcial Alteração do regime de bens Temor de fraude na mudança do regime de bens A práxis da separação de fachada A retroatividade restritiva do contrato de convivência O direito adquirido e a retroatividade da alteração Do regime obrigatório da separação de bens Da administração dos bens e dos bens reservados Da reivindicação dos bens comuns Do regime legal de bens Bens de caráter próprio Bens de caráter comum Regime da comunhão parcial Fundos privados de pensão Bens que ingressam na comunhão parcial A título oneroso Por fato eventual Doação, herança ou legado Benfeitorias e acessões e incremento patrimonial societário Valorização das quotas sociais ou ações de uma empresa Frutos civis e naturais O fundo de comércio como fruto civil A clientela dos profissionais liberais e as sociedades simples O aviamento da clientela dos profissionais liberais Aquisição com causa anterior Partilha de quotas Partilha de quotas no juízo cível e não de família Dívidas dos cônjuges Do regime de comunhão universal Bens excluídos da comunhão universal

11 Índice Geral XXXI Bens doados ou herdados com incomunicabilidade Bens gravados de fideicomisso Dívidas anteriores ao casamento Doações antenupciais Os bens dos incisos V a VII do art do CC Comunicação dos frutos e administração dos bens Extinção da responsabilidade e do regime de bens Do regime de participação final nos aquestos Na Costa Rica Na Alemanha Na França Na Espanha No Brasil Características do regime de participação final nos aquestos Aquisição onerosa Separação e termo inicial de partição dos aquestos Má administração Risco de fraude na divisão dos bens conjugais A ideia da liquidação antecipada Medidas cautelares no regime de participação final nos aquestos Regime de compensações Dívidas pessoais Irrenunciabilidade do direito à meação Regras de liquidação Disposição hereditária Do regime da separação de bens Mantença da família Compensação econômica (alimentos compensatórios) A separação obrigatória de bens A separação convencional de bens Os bens adquiridos durante a separação de fato Da fraude na partilha O lastro matrimonial A presunção de comunidade A separação e seu efeito na partilha A autonomia privada A fraude A fraude societária A fraude pela mudança do tipo social A fraude pela interposta pessoa física A boa-fé A fraude no casamento do Código Civil A fraude nos regimes de bens A fraude na união estável A outorga do convivente A indenização pela inoponibilidade Uma solução argentina A fraude pela formação de dívidas A prova da fraude e da simulação

12 XXXII Direito de Família Rolf Madaleno A anulação da partilha e decadência Do usufruto e da administração dos bens dos filhos menores Bens excluídos do usufruto Da usucapião familiar pelo abandono do lar Capítulo 15 Dos Alimentos Conceito Espécies de alimentos Quanto à sua natureza Quanto à causa jurídica Quanto à finalidade Alimentos provisórios Alimentos em tutela provisória Alimentos da tutela antecipada A fungibilidade do parágrafo único do artigo 305 do CPC Pressupostos para a concessão da tutela antecipada Tempo de duração da tutela antecipada Da consagração da tutela antecipada para provimento alimentar Quanto ao momento em que são reclamados Alimentos pretéritos e futuros Características da obrigação alimentar Direito personalíssimo Transmissibilidade Divisibilidade Litisconsórcio na ação de alimentos Da solidariedade nos alimentos do idoso O título executivo extrajudicial dos alimentos do idoso Condicionalidade Reciprocidade Alternatividade Imprescritibilidade Irrepetibilidade Incompensabilidade Irrenunciabilidade A validade histórica da renúncia alimentar Renúncia expressa A disponibilidade alimentar no vigente Código Civil A renúncia aos alimentos no Projeto de Lei n / A irrenunciabilidade alimentar O indevido retrocesso A compensação como nova forma de acordo alimentar A renúncia alimentar à luz do atual Código Civil Impenhorabilidade Obrigação alimentar de tios, sobrinhos, primos e parentes afins Os alimentos na família reconstituída Obrigação alimentar entre ascendentes e descendentes Os alimentos na guarda e na tutela do ECA

13 Índice Geral XXXIII Os alimentos do nascituro Dos alimentos gravídicos Os alimentos dos relativamente incapazes A representação pelo Ministério Público nos alimentos O constrangimento da ação ou da execução alimentar O abuso do direito Falta de alimentos como violência doméstica Alimentos e prestação de contas Alimentos com a maioridade civil Maioridade civil e exercício abusivo do direito de alimentos Dever de sustento e obrigação Formas alternativas de eficácia do pagamento dos alimentos O protesto dos alimentos A constituição de capital Astreintes O abandono material e a prisão descontínua Perda do poder familiar Medidas executivas atípicas Dos alimentos entre parentes Alimentos na guarda compartilhada Dos alimentos dos avós Da transmissão hereditária do dever alimentar Dos alimentos dos cônjuges Alimentos dos conviventes Igualdade e independência econômica Dos alimentos na homoafetividade Rubrica alimentar Alimentação Habitação Educação Saúde Vestuário Lazer Base de incidência dos alimentos Pensão intuitu familiae e intuitu personae Alimentos em espécie ou in natura Dos alimentos transitórios A duração dos alimentos transitórios Alimentos compensatórios ou compensação econômica A pensão alimentícia e a compensação econômica Alimentos compensatórios e compensação econômica Outras diferenças entre obrigação de alimentos e compensação econômica Responsabilidade objetiva no Direito de Família A duração da compensação econômica A restituição dos alimentos O abuso do direito nos alimentos Do abuso do direito nas relações de família Uma solução argentina para a fraude alimentar Da renúncia e da exoneração dos alimentos

14 XXXIV Direito de Família Rolf Madaleno Perda do crédito alimentar por novo relacionamento Conduta irregular da ex-mulher Comportamento indigno A desconsideração da personalidade física e jurídica nos alimentos Sua incidência processual A desconsideração ativa A desconsideração ativa inversa e a quebra do sigilo fiscal, contábil e bancário A oferta de alimentos A majoração e redução dos alimentos e sua atualização automática Cessação da obrigação de prestar alimentos A execução de alimentos Do cumprimento da sentença Aplicação de multa A defesa no cumprimento da sentença Sentença para ser cumprida Do cumprimento da sentença nos alimentos Do procedimento expropriatório Da execução internacional dos alimentos A intributabilidade da pensão alimentícia A participação da mulher nas atividades econômicas A coabitação Alimentos entre cônjuges A função social da família A necessidade de uma política de proteção familiar O mínimo existencial Renda e proventos A tributação familiar A condição de dependente A capacidade colaborativa O imposto de renda sobre a pensão alimentícia A ausência de acréscimo patrimonial A pensão alimentícia como encargo de família Os alimentos e seu caráter indenizatório Capítulo 16 Do Bem de Família Bem de família Conceito de bem de família O advento da Lei n / O bem de família do Código Civil Objeto do bem de família voluntário Valor do bem de família voluntário Procedimento de constituição e efeitos Das isenções Extinção do bem de família Capítulo 17 Da União Estável Antecedentes históricos A Constituição Federal de

15 Índice Geral XXXV A Lei n / A Lei n / O projeto de Lei n / Origem e definição A expansão das uniões livres Motivos econômicos Motivos sociais Motivos legais Motivos ideológicos Motivos raciais e religiosos Outras causas de disseminação da união estável Pressupostos de configuração da união estável Diversidade de sexos União homoafetiva Coabitação Prazo para constituição Existência de precedente casamento Convivência pública Continuidade Com objetivo de constituir família Inexistência de impedimento matrimonial Conceito de união estável Direitos e deveres dos conviventes Lealdade Respeito Assistência Dever imaterial Guarda, sustento e educação dos filhos A coabitação como dever natural O nome na união estável Contrato de convivência A retroatividade restritiva do contrato de convivência A mudança do regime de bens na conversão em casamento Regime de bens Conversão em casamento Usufruto e direito real de habitação Contrato de namoro Concubinato e relações paralelas O olhar discordante O concubinato e a monogamia Do concubinato de boa-fé O concubinato e a doação O concubinato e a deixa testamentária O concubinato e a previdência social Dissolução da união estável Capítulo 18 Tutela Conceito Menores submetidos à tutela

16 XXXVI Direito de Família Rolf Madaleno A tutela no Direito Romano A tutela no Estatuto da Criança e do Adolescente Modalidades de tutela Tutela testamentária Tutela legítima Tutela dativa Tutela funcional Exclusividade da tutela Incapazes de exercer a tutela Idoneidade Designação do convivente como tutor Escusa dos tutores Mulheres casadas Maiores de sessenta anos Aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos Enfermidade Habitação distante Os que já exercerem tutela ou curatela Militares em serviço Aos que não forem parentes do menor Prazo de escusa e decisão judicial Do exercício da tutela Do exercício da tutela quanto à pessoa do tutelado Do exercício da tutela quanto ao patrimônio do tutelado A administração dos bens e a tutela conjunta Atribuições do tutor Atos de competência do tutor sujeitos à prévia autorização judicial Vedações ao tutor Garantia da tutela O protutor Responsabilidade do juiz Remuneração do tutor Responsabilidade do tutor Bens do tutelado Prestação de contas Cessação da tutela Das funções do tutor Capítulo 19 Da Curatela Da curatela Conceito Pessoas sujeitas à curatela Curatela do nascituro Velhice Curatela no Direito Romano Enfermidade ou deficiência mental Intervalos lúcidos Aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade

17 Índice Geral XXXVII Deficientes mentais Ébrios habituais Os viciados em tóxicos Os pródigos Autocuratela Ação de interdição Das disposições comuns à tutela e à curatela Pessoas habilitadas ao exercício da curatela Curatela conjunta Efeitos jurídicos da sentença de interdição Levantamento da interdição Cessação da curatela Da tomada de decisão apoiada Bibliografia Índice Alfabético-Remissivo Nota da Editora: as alterações na organização básica dos órgãos da Presidência da República e dos Ministérios, estabelecidas pela Medida Provisória 870/2019, não foram incorporadas ao conteúdo da obra tendo em vista que, até o fechamento desta edição, as novas estruturas regimentais que constam nos Decretos regulamentadores não estavam em vigor (início previsto para ).