Nota Técnica sobre o Substitutivo aos PLs nº 215, e 1.589/2015

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1 Nota Técnica sobre o Substitutivo aos PLs nº 215, e 1.589/2015 Vimos pela presente apresentar a seguinte Nota Técnica sobre os termos do Substitutivo aos Projetos de Lei nº 215, e 1.589/2015 e as suas repercussões sobre a aplicação do Marco Civil da Internet (Lei nº /2014) e demais dispositivos legais em vigor. Remoção de Conteúdos e Direito ao Esquecimento 1. O Substitutivo aos Projetos de Lei nº 215, e 1.589/2015, em seu artigo 12, dispõe que o indivíduo ou o seu representante legal poderá requerer judicialmente, a qualquer momento, a indisponibilização de conteúdo que ligue seu nome ou sua imagem a crime de que tenha sido absolvido, com trânsito em julgado, ou a fato calunioso, difamatório ou injurioso. Esse texto seria acrescido à atual redação do artigo 19 do Marco Civil da Internet (Lei nº 12965/2014). 2. O Marco Civil da Internet, em seu artigo, 19, consagra duas importantes conquistas para a preservação da liberdade de expressão na Internet, ao mesmo tempo em que confere proteção contra conteúdos ilícitos. De início, ele afirma que a instância legítima para decidir sobre a ilicitude de conteúdos disponibilizado online não é a empresa que explora a plataforma, mas sim o Poder Judiciário. Esse passo é essencial para a preservação de direitos fundamentais, como o direito à honra, à imagem e à privacidade, na medida em que as ofensas a tais direitos podem ser natureza subjetiva, complexa, demandando assim a análise judicial para que se possa afirmar sobre a sua ilicitude. 3. As duas exceções a essa regra, constante do Marco Civil são a veiculação de conteúdos relacionados à chamada pornografia de vingança, que gera o dever do provedor remover o conteúdo após receber uma notificação indicando o conteúdo ofensivo, e a violação de direitos autorais, que adotará o regime disposto na legislação específica. 4. A segunda conquista decorrente do artigo 19 do Marco Civil é a garantia de que o Poder Judiciário pode ordenar a indisponibilização de qualquer conteúdo online, sendo os provedores responsabilizados caso venham a descumprir a ordem judicial. Essa solução recebeu elogios internacionais de grande relevância, como o relator da ONU sobre liberdade de expressão, Frank La Rue, que apontou o Marco Civil da Internet como uma lei que propicia o balanceamento correto entre a preservação de liberdades na rede e a necessidade de se identificar e coibir atos ilícitos. 5. Dessa forma, inserir no texto já consagrado do Marco Civil da Internet uma provisão adicional sobre a remoção de conteúdo envolvendo decisões que resultaram em absolvição, transitadas em julgado por mais de cinco anos, ou mesmo fatos caluniosos, difamatórios e injuriosos, de início não acrescenta nada com relação ao que já está garantido no artigo 19 da Lei nº /2014. O próprio texto do Marco Civil já prevê

2 inclusive a indisponibilização de conteúdo através da concessão de liminares e com a indicação da competência dos juizados especiais. 6. Por outro lado, caso o PL nº 1589/2014 seja aprovado conforme prevê o Substitutivo, seria aberto um precedente perigoso ao inaugurar o elenco de situações típicas que começariam a ser inseridas debaixo da cláusula de responsabilidade e de remoção de conteúdo do Marco Civil da Internet. Qual o sentido de se inserir novos parágrafos se o seu conteúdo já está alcançado com a simples leitura do caput do artigo 19, que de forma abrangente se aplica a todo o tipo de conteúdo? 7. Seria então a proposta dos referidos PLs uma tentativa de se positivar na legislação brasileira um certo direito ao esquecimento, nos moldes debatidos atualmente na Europa? Esse parece ser o entendimento que se retira da leitura da Exposição de Motivos do referido projeto. Todavia, vale alertar que a forma pela qual se pretenderia então introduzir o tema no contexto da atual redação do projeto de lei não apenas (i) não guarda qualquer relação com o que vem sendo debatido debaixo do rótulo direito ao esquecimento ; como (ii) também não explora as complexas peculiaridades relacionadas à aplicação do mencionado instituto. 8. Aqui é importante esclarecer que a decisão da Corte Europeia de Justiça reconheceu o direito de pedir a remoção de referencias a dados legitimamente publicados dos resultados das ferramentas de busca, e não a remoção da informação da Internet como um todo, conforme parece indicar o texto do Projeto de Lei. A decisão apenas reconheceu um direito a omitir dados dos índices de pesquisa de buscadores na Internet. Assim mesmo, só em relação à busca pessoal, i.e. feita com o nome da pessoa. Dessa forma, por exemplo, no caso europeu, uma busca com o nome do cidadão espanhol Mario Costeja não mostraria o link para a matéria do jornal que alegadamente causava danos à sua imagem, mas uma busca com outros parâmetros como débitos relativos a imóveis na Espanha ou qualquer outros termos ainda levariam à informação que permanece online. 9. É verdade que ainda assim há uma série de problemas relacionados à própria neutralidade da rede, acesso igualitário a informações e o direito a ter resultados de busca imparciais com base em todos os dados legitimamente publicados na web que podem suscitar críticas a essa escolha realizada na Europa. Mas, de todo modo, é essencial ressaltar que essa decisão foi especificamente dirigida aos resultados mostrados por ferramentas de busca e não à plataforma da publicação original. 10. Também é importante esclarecer que, mesmo com relação à remoção dos resultados de busca, a Corte reconheceu que tal direito não é absoluto e deve ser sopesado com o interesse público no acesso àquela informação. A corte expressamente diz que os links deverão permanecer nos resultados se especiais circunstâncias do caso, como o papel exercido pela pessoa na vida pública, parecerem justificar uma restrição dos direito individuais em nome do interesse público no acesso àquelas informações como resultado da busca relacionada ao nome da pessoa.

3 11. Cabe enfim notar que o chamado direito ao esquecimento cada vez mais se apresenta com diversas nuances. Mesmo no Brasil, a partir do caso decidido pelo STJ relacionado à Chacina da Candelária, esse direito estaria mais está mais relacionado à prerrogativa de não ter o passado remexido e os fatos reavivados, do que a um pretenso direito de ter apagado de bancos de dados ou indexadores informações sobre um crime do qual a pessoa foi absolvida. 12. Nessa linha foi desenvolvida a jurisprudência na Alemanha. Em 2009 a Corte Federal, tendo diante de si casos sobre a aplicação do direito à privacidade e ao esquecimento ao ambiente da Internet, fez uma análise em que estabeleceu alguns parâmetros. Com base no nível de interferência causado na vida da pessoa, a Corte entendeu que a existência de arquivos de notícias online é legal e legítima, contanto que esteja claro que se trata de notícia ultrapassada e não seja dada uma nova roupagem aquela notícia, recontando a história. A facilidade do acesso a notícias velhas e ultrapassadas em virtude da existência de ferramentas de busca online não constitui em si razão suficiente para eliminar a nossa memória histórica. Contanto que seja deixado ao leitor o papel de buscar ativamente a informação, não há problema: o direito à honra não é infringido. Se, por outro lado, a história é empurrada ao leitor, sendo ligada a histórias recentes, ou de outra forma, levada à atenção do leitor, haveria então a violação do direito à privacidade do envolvido. 13. Num contexto sócio-político como o brasileiro, com a superação do regime militar e o duro processo de atuação das diversas Comissões da Verdade, não parece convir que a luta para a construção de um direito à memória seja turbada justamente nesse momento pela construção como regra de um desproporcional direito ao esquecimento. Como a inserção dos parágrafos terceiro e quarto ao artigo 19 da Lei nº /2014 não acrescentam nenhuma vantagem sobre a redação original, abrindo ainda perigoso precedente e levando ao debate sobre o chamado direito ao esquecimento para longe dos padrões atualmente enfrentados internacionalmente, recomendamos a rejeição dessa proposta. Acesso a Dados 14. Em tempos de escândalos de espionagem, vazamento de dados e alertas sobre o que está em jogo quando se debate a proteção da privacidade e dos dados pessoais, o Substitutivo aos referidos PLs, em seu artigo 15, pretende introduzir no Marco Civil da Internet o artigo 23-A, através do qual é aberta a possibilidade de dados pessoais serem disponibilizados sem o crivo do Poder Judiciário para autoridades policiais ou o Ministério Público para instruir inquérito policial ou procedimento investigatório iniciados para apurar a prática de crimes contra a honra cometidos mediante conteúdo disponibilizado na internet.

4 15. O Marco Civil já criou um mecanismos que atribui ao Poder Judiciário a competência para autorizar o acesso a dados pessoais. Além disso, compreendendo que determinadas situações podem requerer medidas especiais, a própria Lei já fez incluir provisões no sentido de que as autoridades podem ter acesso a dados cadastrais de usuários das plataformas (qualificação pessoal, filiação e endereço) sem precisar passar por autorização do Poder Judiciário (art. 10 3º). Adicionalmente, estabelece o Marco Civil que, caso seja necessário, o dado pessoal pode ainda ser preservado para fins investigatórios caso as autoridades venham a solicita a sua manutenção por um período mais longo do que aquele previsto em lei. 16. Esse mecanismo gera a segurança de que dados pessoais não serão informados em qualquer caso, com base em qualquer suspeita de ofensa, que pode até mesmo ser infundada, aumentando o volume de dados pessoais circulados para além dos limites previamente contratados entre o seu titular e o provedor de acesso e de aplicações. Ampliar essa possibilidade de acesso aos dados é difundir a sua circulação justo em um momento em que o internauta se preocupa mais e mais em preservar a sua privacidade. 17. Além de todos os escândalos de espionagem narrados na imprensa recente, vale ainda lembrar que o Brasil não possui uma Lei Geral de Dados Pessoais, o que torna mais arriscado incrementar as formas de acesso aos dados e sua requisição às plataformas sem se passar pelo crivo do Poder Judiciário. 18. Se ampliar as possibilidades de acesso aos dados já é ruim, a situação piora com o fato de que o Substitutivo não se preocupa com o que será feito com o dado eventualmente fornecido fora do crivo judicial. Sabe-se que ele deve ser solicitado em conexão com investigação de uma ofensa contra a honra. Mas como ele será coletado? Onde e como será armazenado? Com que critérios de segurança? O que pode ser feito com esse dado? Qual o seu regime de tratamento? Tem o titular do dado uma ação indenizatória contra o Estado caso o seu dado pessoal seja usado para finalidades outras que não aquelas visadas pela investigação? Em um momento em que o cidadão está reconstruindo a sua confiança no Estado após os escândalos de espionagem, que demonstraram como Estados e empresas cooperaram para monitorar e retirar inteligência de dados trafegados na rede, o projeto dá um passo em falso ao abrir novas hipóteses de acesso a dados pessoais sem ordem judicial. Assim, a inovação sobre o texto do Marco Civil que garante a delegados e ao Ministério Público o acesso de dados pessoais sem o crivo do Poder Judiciário, ainda mais em tempos de escândalos de espionagem e de corrupção, deve ser evitada em nome da tutela dos dados pessoais do cidadão e como forma de evitar o seu uso político e incrementar as hipóteses de dados. Criminalização de atos praticados através do uso da Internet

5 19. As propostas de modificar o Decreto Lei 2.848/1940 e o Decreto Lei 3.689/1941 apresentadas pelo Substitutivo com o objetivo de aumentar as penas dos crimes contra honra praticados através da Internet vai na direção contrária do debate internacional que questiona se os mecanismos de reparação civil da ofensa à honra (como remoção do conteúdo, o pagamento de indenizações e a publicação de condenações nos veículos ofensores, por exemplo) já não seriam suficientes. O Brasil caminha na direção de uma regulação da Internet que privilegia a proteção dos direitos e constrói elementos rigorosos para que o seu uso seja cada vez mais seguro e responsável. Nesse sentido, já existindo a previsão legal que tipifica crimes contra a honra, somos do entendimento de que o agravamento das condutas por serem realizadas na Internet não apenas não surtirá o efeito de reduzir eventuais ilícitos, como ainda empurra os critérios de sancionamento, que deveriam explorar mais o aspecto civil, para um incremento na esfera penal. 20. O argumento de que a Internet tem um poder de difusão maior não merece prosperar como justificativa para penas maiores e maior criminalização de crimes de opinião ou contra a honra. O nosso ordenamento constitucional garante o direito de resposta. Tal direito que poderá ser exercido também na Internet, ou de forma livre, ou por imposição judicial na mesma plataforma em que foi veiculada a informação ofensiva, se beneficiará do mesmo poder de difusão da Internet. Não é do interesse público a existência de qualquer ameaça de criminalização desproporcional atrelada ao uso da Internet. 21. Caso aprovados, tais artigos criariam um estado em que as mídias alternativas e o cidadão comum usuário da Internet que apenas encontram esse canal para expor o seu pensamento e opinião estariam mais expostos a severas condenações, inclusive a reclusão nos casos de injúria, enquanto grandes empresas do setor de mídia estariam protegidas. Mais uma vez os atores sociais com menor poder e influência política e econômica seriam os mais criminalizados. A proposta de aumentar a pena de crimes relacionados à expressão pelo fato de serem cometidos através da Internet deve ser evitada por constituir retrocesso no debate sobre as formas de sancionar o abuso no exercício da liberdade de expressão. O aumento proposto é desproporcional e prejudica agentes com menor influência política e econômica. Essas são as considerações que respeitosamente submetemos à apreciação de V.Exas. Carlos Affonso Souza Professor da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e da Pontifícia Universidade Católica (PUC-Rio). Diretor do Instituto de Tecnologia e Sociedade do Rio de Janeiro (ITS). Doutor em Direito Civil na UERJ. Pesquisador Associado do Information Society Project, da Yale Law School. Samantha Moura Ribeiro Professora de Direito Internacional da Pontifícia Universidade Católica (PUC-Rio). Membro do Núcleo de Estudos Constitucionais (NEC), da PUC-Rio. Mestre em Teoria do Estado e Direito Constitucional na PUC-Rio. Doutora em Direito no European University Institute, em Florença.