Art É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.

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1 1 MATERIAL DE APOIO DIREITO CIVIL DIREITO DE FAMILIA Apostila 02 PROF.: PABLO STOLZE GAGLIANO 1. REGIMES DE BENS Trata-se do estatuto patrimonial do casamento, regido pelos princípios da liberdade de escolha, variabilidade e, com a entrada em vigor do novo Código Civil, da mutabilidade (art. 1639). Atuais regimes: a) comunhão universal; b) comunhão parcial; c) separação convencional; d) separação legal ou obrigatória; e) participação final nos aquestos. Disposições Gerais: Art É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. 1 o O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento. 2 o É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros. 1

2 2 O regime legal supletivo é o da comunhão parcial de bens (art. 1640). O regime legal de separação obrigatória de bens, por sua vez, vem previsto no art. 1641: Art É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II - da pessoa maior de sessenta anos; III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. Em nosso sentir, a obrigatoriedade do regime para pessoas maiores de sessenta anos é flagrantemente inconstitucional por criar uma interdição velada com base em um critério etário. Obs.: Há entendimento na jurisprudência no sentido de conciliar o regime da separação obrigatória de bens com a S. 377 do Supremo Tribunal Federal (que permite a partilha dos bens aquestos, no regime obrigatório de separação): Casamento. Separação obrigatória. Súmula n 377 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes da Corte. 1. Não violenta regra jurídica federal o julgado que admite a comunhão dos aqüestos, mesmo em regime de separação obrigatória, na linha de precedentes desta Turma. 2. Recurso especial não conhecido. (RESP /RS, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em , DJ p. 160) 2

3 3 O novo Código Civil inovou, ao admitir a mudança de regime de bens, no curso do casamento. Dentre os regimes de bens, a novidade foi o da participação final nos aquestos, inexistente na legislação anterior. Neste novo regime, cada cônjuge possui patrimônio próprio (como no regime da separação), cabendo, todavia, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento (art. 1672). Embora se assemelhe com o regime da comunhão parcial, não há identidade, uma vez que, neste último, entram também na comunhão os bens adquiridos por apenas um dos cônjuges (na forma do regramento aplicável), e, da mesma forma, determinados valores, havidos por fato eventual (a exemplo do dinheiro proveniente de loteria). No regime de participação final, por sua vez, apenas os bens adquiridos a título oneroso, por ambos os cônjuges, serão partilhados, quando da dissolução da sociedade, permanecendo, no patrimônio pessoal de cada um, todos os outros bens que cada cônjuge, separadamente, possuía ao casar, ou aqueles por ele adquiridos, a qualquer título, no curso do casamento. Trata-se de um regime de regramento bastante complexo que, provavelmente, não irá pegar no Brasil. Por fim, vale mencionar que o STJ tem entendimento sustentando que, em caso de separação do casal, créditos trabalhistas devem ser incluídos na partilha dos bens (ver RESP RS). A questão é polêmica, no Código novo, que exclui da comunhão parcial e da universal proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge arts. 1659, VI e 1668, V c/c o 1659, VI). Observou o relator, Min. RUY ROSADO DE AGUIAR, no julgado mencionado, que para a 3

4 4 maioria dos casais brasileiros, os bens se resumem à renda mensal familiar. Se tais rendas forem tiradas da comunhão, esse regime praticamente desaparece. Na mesma vereda: Direito civil e família. Recurso especial. Ação de divórcio. Partilha dos direitos trabalhistas. Regime de comunhão parcial de bens. Possibilidade. - Ao cônjuge casado pelo regime de comunhão parcial de bens é devida à meação das verbas trabalhistas pleiteadas judicialmente durante a constância do casamento. - As verbas indenizatórias decorrentes da rescisão de contrato de trabalho só devem ser excluídas da comunhão quando o direito trabalhista tenha nascido ou tenha sido pleiteado após a separação do casal. Recurso especial conhecido e provido. (REsp /SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/06/2005, DJ 22/08/2005 p. 266) Outra importante questão deve ser observada: mudança de regime de bens e direito intertemporal. Sobre a mudança de regimes de bens de casamentos anteriores, decidiu o STJ: CIVIL - REGIME MATRIMONIAL DE BENS - ALTERAÇÃO JUDICIAL - CASAMENTO OCORRIDO SOB A ÉGIDE DO CC/1916 (LEI Nº 3.071) - POSSIBILIDADE - ART DO CC/2002 (LEI Nº ) - CORRENTES DOUTRINÁRIAS - ART , 2º, C/C ART DO CC/ NORMA GERAL DE APLICAÇÃO IMEDIATA. 4

5 5 1 - Apresenta-se razoável, in casu, não considerar o art do CC/2002 como óbice à aplicação de norma geral, constante do art , 2º, do CC/2002, concernente à alteração incidental de regime de bens nos casamentos ocorridos sob a égide do CC/1916, desde que ressalvados os direitos de terceiros e apuradas as razões invocadas pelos cônjuges para tal pedido, não havendo que se falar em retroatividade legal, vedada nos termos do art. 5º, XXXVI, da CF/88, mas, ao revés, nos termos do art do CC/2002, em aplicação de norma geral com efeitos imediatos. 2 - Recurso conhecido e provido pela alínea "a" para, admitindo-se a possibilidade de alteração do regime de bens adotado por ocasião de matrimônio realizado sob o pálio do CC/1916, determinar o retorno dos autos às instâncias ordinárias a fim de que procedam à análise do pedido, nos termos do art , 2º, do CC/2002. (REsp /MG, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em , DJ p. 279) Na mesma linha, o seguinte julgado: Direito civil. Família. Casamento celebrado sob a égide do CC/16. Alteração do regime de bens. Possibilidade. - A interpretação conjugada dos arts , 2º, e 2.039, do CC/02, admite a alteração do regime de bens adotado por ocasião do matrimônio, desde que ressalvados os direitos de 5

6 6 terceiros e apuradas as razões invocadas pelos cônjuges para tal pedido. - Assim, se o Tribunal Estadual analisou os requisitos autorizadores da alteração do regime de bens e concluiu pela sua viabilidade, tendo os cônjuges invocado como razões da mudança a cessação da incapacidade civil interligada à causa suspensiva da celebração do casamento a exigir a adoção do regime de separação obrigatória, além da necessária ressalva quanto a direitos de terceiros, a alteração para o regime de comunhão parcial é permitida. - Por elementar questão de razoabilidade e justiça, o desaparecimento da causa suspensiva durante o casamento e a ausência de qualquer prejuízo ao cônjuge ou a terceiro, permite a alteração do regime de bens, antes obrigatório, para o eleito pelo casal, notadamente porque cessada a causa que exigia regime específico. - Os fatos anteriores e os efeitos pretéritos do regime anterior permanecem sob a regência da lei antiga. Os fatos posteriores, todavia, serão regulados pelo CC/02, isto é, a partir da alteração do regime de bens, passa o CC/02 a reger a nova relação do casal. - Por isso, não há se falar em retroatividade da lei, vedada pelo art. 5º, inc. XXXVI, da CF/88, e sim em aplicação de norma geral com efeitos imediatos. Recurso especial não conhecido. (REsp /PR, Rel. Ministra NANCY 6

7 7 ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em , DJ p. 261) 2. Separação Judicial 1 Anteriormente denominada de desquite, a separação judicial, quando decretada, determina o desfazimento da sociedade conjugal, e não do vínculo matrimonial. Critica-se o novo CC, que manteve a culpa como fundamento da separação judicial. Poder-se-ia limitar o pleito na ruptura da convivência afetiva, no simples desamor. Ainda segundo a doutrina, a separação judicial pode ser classificada da seguinte maneira: a) separação judicial consensual (art. 1574) trata-se da denominada separação amigável, que se dá por acordo de vontades dos cônjuges, e se forem casados há mais de um ano (no CPC, arts e ss.). Vale lembrar que a Lei n , de , determinou que, na petição conjunta, deverá constar o acordo relativo à guarda dos filhos menores e ao regime de visitas; b) separação litigiosa (art. 1572) por causa subjetiva: caput do art. 1572, caso em que um cônjuge imputa ao outro ato que importa em grave violação de qualquer dos deveres do casamento, tornando insuportável a vida em comum; - por causa objetiva: parágrafos primeiro e segundo do art (ruptura da vida em comum separação falência ou acometimento de doença mental grave separação remédio ). 1 IMPORTANTE: Separação Judicial, Divórcio (inclusive administrativos), Alimentos e alguns outros temas de família integram a outra grade do Curso. 7

8 8 Mas seria possível a separação judicial, sem causa específica, pelo simples desamor? Respondeu positivamente o STJ neste julgado: RESP / SP ; RECURSO ESPECIAL 2002/ Relator(a) Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR (1102) Órgão Julgador T4 QUARTA TURMA Data do Julgamento 05/12/2002 Ementa SEPARAÇÃO. Ação e reconvenção. Improcedência de ambos os pedidos. Possibilidade da decretação da separação. Evidenciada a insuportabilidade da vida em comum, e manifestado por ambos os cônjuges, pela ação e reconvenção, o propósito de se separarem, o mais conveniente é reconhecer esse fato e decretar a separação, sem imputação da causa a qualquer das partes. Recurso conhecido e provido em parte. Vale lembrar que o novo Código Civil não repetiu a cláusula de dureza prevista na legislação anterior (art. 6 da Lei 6515/77), segundo a qual o juiz deveria negar o pedido de separação, nas hipóteses de separação falência ou remédio, se o acolhimento do pleito fosse prejudicar a prole ou agravar as condições do cônjuge debilitado. 8

9 9 Quanto ao uso do nome, dispõe o art. 1578: Art O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretar: I - evidente prejuízo para a sua identificação; II - manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida; III - dano grave reconhecido na decisão judicial. 1 o O cônjuge inocente na ação de separação judicial poderá renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro. 2 o Nos demais casos caberá a opção pela conservação do nome de casado. Finalmente, vale lembrar que na separação judicial litigiosa por culpa, deve o juiz, antes de abrir prazo de defesa, designar audiência de tentativa de reconciliação (ou conversão em separação amigável), a teor da Lei n. 968 de Fique atento: Tramita no Congresso Nacional (já aprovada em dois turnos na Câmara e no primeiro turno no Senado) a PEC do Divórcio, que pretende acabar com a separação judicial e, bem assim, suprimir a necessidade de prazo de separação de fato para o divórcio direto. E, ainda sobre o tema, lemos esta notícia no excelente site do IBDFAM: 30/06/2009 Fonte: Publicacões IBDFAM 9

10 10 O divórcio direto é uma conquista da sociedade brasileira, mediada pela atuação política de especialistas em Direito de Família no Brasil. Por indicação do Instituto Brasileiro de Direito de Família, IBDFAM, duas propostas de Emenda à Constituição, de igual teor, foram apresentadas ao Congresso Nacional nos anos de 2005 e respectivamente pelos deputados federais Antônio Carlos Biscaia (PT/RJ) e Sérgio Barradas Carneiro (PT/BA). A PEC do Divórcio, como ficou conhecida, dá nova redação ao parágrafo sexto do artigo 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, suprimindo o requisito da prévia separação judicial por mais de um ano ou de comprovada separação de fato por dois anos. As PECs 413/2005 e 33/2007 estavam apensadas a uma outra proposta, a PEC 22/99, de autoria de Enio Bacci (PDT-RS), que, embora tratasse da mesma materia, propunha a fixaç ão do prazo de um ano para requerer o divórcio em qualquer caso. No dia 6 de novembro de 2008, o relator, Joseph Bandeira (PT- BA), apresentou parecer pela rejeição da PEC 22/99 e pela aprovação das PECs 413/2005 e 33/2007, sugeridas pelo IBDFAM, na forma de substitutivo. A Proposta de Emenda à Constituição (PEC) foi então aprovada pela Câmara dos Deputados, em primeiro turno, no dia 20 de maio de 2009, com 375 votos favoráveis. Na votação de segundo turno, em 2 de junho, a proposta recebeu 315 votos a favor, 88 contrários e 5 abstenções. Senado A proposição seguiu para o Senado, sob o número PEC 28/2009. Em seu parecer favorável ao divórcio direto no Brasil, aprovado em 24 de junho de 2009 pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, o relator, senador 10

11 11 Demóstenes Torres (DEM-GO) justificou: "a sociedade brasileira é madura para decidir a própria vida". Fonte: acessado em 05 de julho de Divórcio Para que fosse possível o divórcio (dissolução do vínculo matrimonial) no Brasil fez-se necessária a edição da Emenda Constitucional n. 09 à CF de 1967, pondo por terra o princípio constitucional da indissolubilidade do casamento (sobre o tema, cf. Divórcio e Separação, Yussef Said Cahali, RT). Posteriormente, a matéria veio a ser regulamentada pela famosa Lei n de 1977 (Lei do Divórcio). Atualmente o novo CC regula o divórcio nos seguintes artigos: Art Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio. 1 o A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges será decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou. 2 o O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos. Art O divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens. (na esteira da S. 197 do STJ). 11

12 12 Art O pedido de divórcio somente competirá aos cônjuges. Parágrafo único. Se o cônjuge for incapaz para propor a ação ou defender-se, poderá fazê-lo o curador, o ascendente ou o irmão. Note-se que o divórcio põe fim ao vínculo matrimonial, admitindo, por conseqüência, novo casamento. Além do divórcio indireto ou por conversão, temos ainda o divórcio direto, ambos com base constitucional (art. 226, 6, CF), sendo que, nesta última modalidade, basta a comprovação da separação de fato há mais de dois anos, para o deferimento do pleito. 4. Notas sobre a nova Lei /07 Teceremos, aqui, algumas importantes considerações acerca da nova Lei /07, que instituiu o inventário, a separação e o divórcio administrativos. Por óbvio, por estarmos cuidando do Direito de Família, cuidaremos de estudar especificamente a separação e o divórcio administrativos. Este diploma alterou o CPC nos seguintes termos 2 : Art. 3 o A Lei n o 5.869, de 1973 Código de Processo Civil, passa a vigorar acrescida do seguinte art A: Art A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão 2 Integram também a grade do programa de outro módulo do LFG os aspectos procedimentais da nova lei, inclusive no que tange ao inventário e à partilha. 12

13 13 alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. 1 o A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. 2 o O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. 3 o A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei. Recentemente, em 03 de julho de 2009, houve a seguinte alteração: LEI Nº , DE 3 DE JULHO DE Dá nova redação aos arts. 982 e A da Lei n o 5.869, de 11 de janeiro de 1973, que institui o Código de Processo Civil. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a participação do defensor público na lavratura da escritura pública de inventário e de partilha, de separação consensual e de divórcio consensual. Art. 2º Os arts. 982 e A da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, passam a vigorar com a seguinte redação: Art º O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou advogados de cada uma delas ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. 2º A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei. (NR) Art A

14 º O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.... (NR) Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. A primeira grande vantagem do divórcio/separação administrativos é no sentido de permitir que qualquer desses atos possa ser feito em qualquer cartório de notas do Brasil, averbando-se, por conseguinte, a posteriori, a respectiva escritura, nos cartórios de Registro Civil, de Imóveis, e, embora nada diga a lei, na Junta Comercial, caso um dos separandos/divorciandos seja empresário individual. 3 O ato notarial, como visto, também dispensa a homologação judicial. Não há tentativa de reconciliação, de maneira que, agora, é perfeitamente possível sustentar-se que o divórcio e a separação consensual possam ser feitos por procuração (procuração pública com poderes especiais). Em nosso pensar, a exigência de testemunha deveria ser dispensável, sendo bastante a declaração conjunta dos interessados, sob as penas da lei civil e criminal. Mas advertimos: o art. 53 da Resolução 35 de 24 de abril de 2007, do CNJ, registra que o tabelião pode colher a declaração de testemunha. Não concordamos, no entanto, quando o mesmo dispositivo não considera bastante 3 No CC, cf. o art. 980: Art A sentença que decretar ou homologar a separação judicial do empresário e o ato de reconciliação não podem ser opostos a terceiros, antes de arquivados e averbados no Registro Público de Empresas Mercantis. 14

15 15 a declaração dos divorciandos. Por que não? A afetividade faliu! Aliás, nos termos da própria Resolução, a testemunha é facultativa...ademais, muito mais relevante do que a simples análise de documentos é a palavra dos integrantes da relação afetiva que se exauriu... De qualquer maneira, merece destaque a Resolução, por provir do próprio CNJ. Um outro ponto deve ser destacado. A referida lei tornou a partilha de bens novamente obrigatória (como era na antiga Lei do Divórcio art. 43)? Entendemos que não. A partilha dos bens, referida pela nova lei, em nosso sentir, não deveria ser considerada obrigatória, pois, falida a afetividade, não haveria sentido em se impedir a dissolução da sociedade conjugal ou do próprio matrimônio, por força do patrimônio. Ademais, deixa claro o art do CC, ainda em vigor, que o divórcio poderá ser decretado sem que haja prévia partilha dos bens (na linha da antiga Súmula 197 do STJ). Nada impede, portanto, que as partes ingressem, depois, com pedido judicial de partilha amigável, ou até mesmo, em caso de resistência de uma das partes, com ação de divisão. Antes de efetuar a partilha, outrossim, deve o notário redobrar a cautela quanto ao recolhimento do imposto devido (especialmente o ITCMD), além da respectiva taxa judiciária. Um outro importante aspecto gira em torno dos filhos menores. 15

16 16 Destacou o legislador, no caput do art A, que a separação ou o divórcio, pela via administrativa, apenas será possível não havendo filhos menores ou incapazes do casal. Em princípio, entendemos a regra. Considerando que o ato é lavrado sem a presença do órgão do MP e do Juiz, quer-se, com tal medida, evitar possível lesão ao interesse dos menores. No entanto, com certa freqüência ocorrem situações em que, na separação e no divórcio, os direitos dos filhos permanecem inalterados, por já haverem sido reconhecidos e certificados em procedimento anterior (a exemplo da ação de alimentos ou de guarda, já definitivamente decidida ou julgada). Ora, apresentando, o casal, ao tabelião, uma certidão comprobatória de tal circunstância, não haveria sentido em se impedir a lavratura do ato, na via administrativa. Até porque a guarda e os alimentos já podem ter sido decididos ou acordados! Na mesma linha, como bem destacou Antônio Carlos Parreira (em texto publicado no prejuízo inexistirá na simples conversão da separação judicial em divórcio: Mas e se os direitos indisponíveis dos filhos incapazes já estiverem judicialmente tutelados e as escrituras de separação e divórcio ratificarem as decisões judiciais, sem quaisquer alterações pelo casal? Qual o prejuízo para os filhos incapazes? Nenhum. Assim, se for caso de mera conversão consensual de separação judicial em divórcio, no qual ficarão mantidas as cláusulas da separação relativas à guarda, direito de visita e pensão alimentícia dos filhos menores e maiores incapazes, obviamente que nenhum prejuízo poderá ocorrer para os filhos. 16

17 17 Nessa hipótese se foram prejudicados, tal se deu no processo judicial da separação e sob as barbas do Juiz de Direito e do Promotor de Justiça. Uma pergunta, em conclusão, merece ser feita: e como fica a união estável? Ora, posto a lei nada tenha dito a respeito, pensamos que nada impede a lavratura de dissolução de união estável, analogicamente, nos termos da nova lei. Mas reiteramos: a lei foi omissa. Aliás, em defesa da nossa linha de pensamento, diríamos até que o Tabelião está mais acostumado a atender companheiros do que pessoas casadas, eis que já se habituou a lavrar contratos de convivência e os (polêmicos) contratos de namoro. E, finalmente, como fica a aplicação desta lei em face de processos novos e de processos que já estejam em curso? Está se firmando o entendimento no sentido de que, para os novos processos, é facultativo, para os interessados, ingressarem na via administrativa. Aliás, no caso do divórcio ou da separação, pode até ser mais conveniente a instauração do processo, por conta do segredo de justiça, inexistente nos atos notariais. Por outro lado, os processos em curso, considerando os atos procedimentais já realizados e o impulso oficial que os animou, devem ser julgados, facultando-se, todavia, às partes, recorrerem à via administrativa. Não pode, todavia, esta solução ser impositiva, em respeito ao próprio jurisdicionado, que aguardou a prolação da sentença e já recolheu as custas judiciais (se não for beneficiário da gratuidade, na forma da lei especial). Não nos afigura justo, em nosso pensar. Veja, ao final do material de apoio, a importante Resolução 35 do CNJ, referente ao tema. 17

18 18 5. Guarda de Filhos A guarda 4, decorrência do poder parental, traduz um plexo de obrigações e direitos em face do menor, especialmente de assistência material e moral. Historicamente, no direito brasileiro, a guarda sempre fora deferida unilateralmente, prevalecendo o direito da mãe, em caso de culpa de ambos os cônjuges. O critério da culpa, no entanto, não é o melhor em uma perspectiva constitucional. Recentemente, entrou em vigor a lei que regula a guarda compartilhada ou conjunta (Lei n de 2008), modalidade especial em que pais e mães dividem a responsabilidade de condução da vida do filho, conjuntamente, sem prevalência de qualquer dos genitores. Claro está que se trata de uma salutar modalidade de guarda a ser adotada quando os pais mantêm bom relacionamento, e segundo sempre o interesse existencial da criança ou do adolescente. Não havendo acordo, o juiz deverá ter redobrada cautela, pois a eventual imposição desta medida poderá resultar em grave prejuízo à prole, por conta do mau relacionamento dos pais. Penso, aliás, que a medida será muito mais recomendável nas separações e divórcios consensuais, aplicando-se apenas em situações excepcionais e justificáveis quando não houver acordo, desde que fique evidenciado não haver risco à criança ou ao adolescente. 4 A guarda também é tratada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, como meio de colocação em família substituta, objeto de outra disciplina, no curso LFG. 18

19 19 A base constitucional deste arranjo familiar é o art da CF, que estabelece a igualdade entre os pais. Confira o novo diploma, que alterou as regras de guarda no Código Civil, consagrando a nova modalidade acima referida: LEI Nº , DE 13 JUNHO DE Altera os arts e da Lei n o , de 10 de janeiro de 2002 Código Civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1 o Os arts e da Lei n o , de 10 de janeiro de 2002 Código Civil, passam a vigorar com a seguinte redação: Art A guarda será unilateral ou compartilhada. 1 o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art , 5 o ) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. 2 o A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores: I afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; II saúde e segurança; III educação. 3 o A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos. 4 o (VETADO). (NR) Art A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: 19

20 20 I requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; II decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. 1 o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas. 2 o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada. 3 o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar. 4 o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho. 5 o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. (NR) Art. 2 o publicação. Esta Lei entra em vigor após decorridos 60 (sessenta) dias de sua Brasília, 13 de junho de 2008; 187 o da Independência e 120 o da República. LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto José Antonio Dias Toffoli Este texto não substitui o publicado no DOU de Questão Especial: O que é alienação parental? 20

21 21 Nos termos do art. 1º do PL 4053 de 2008, considera-se alienação parental a interferência promovida por um dos genitores na formação psicológica da criança para que repudie o outro, bem como atos que causem prejuízos ao estabelecimento ou à manutenção de vínculo com este. Trata-se de uma forma de agressão emocional ou afetiva, verificada especialmente após a dissolução do casamento ou da união estável. Segue, abaixo, teor do referido Projeto de Lei 5 que pretende coibir esta prática, acompanhado de sua justificação: PL 4053/2008 Autor: Regis de Oliveira - PSC /SP PROJETO DE LEI N o, DE 2008 (Do Sr. Regis de Oliveira) Dispõe sobre a alienação parental. O Congresso Nacional decreta: Art. 1º Considera-se alienação parental a interferência promovida por um dos genitores na formação psicológica da criança para que repudie o outro, bem como atos que causem prejuízos ao estabelecimento ou à manutenção de vínculo com este. Parágrafo único. Consideram-se formas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por equipe multidisciplinar, os praticados diretamente ou com auxílio de terceiros, tais como: I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade; II - dificultar o exercício do poder familiar; III - dificultar contato da criança com o outro genitor; IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de visita; 5 Acompanhe e atualize o seu andamento no site 21