Direito Penal Teoria da Pena Parte IV
Da Aplicação da Pena Disciplina Legal - Título V da Parte Geral do CP / Da Aplicação da Pena (arts. 59 a 76); - Critério trifásico (reforma da Parte Geral do CP em 1984 / teoria de Nelson Hungria): cálculo da pena em três fases (art. 68 do CP):
Da Aplicação da Pena Disciplina Legal 1ª- Pena base = Circunstâncias judiciais do art. 59 do CP sobre a pena simples ou qualificada; 2ª- Pena provisória = Circunstâncias atenuantes (arts. 65 e 66 do CP) e agravantes (arts. 61 e 62, do CP) sobre a pena base;
Da Aplicação da Pena Disciplina Legal 3ª- Pena definitiva = Causas de diminuição e de aumento sobre a pena provisória. Demais Fases (propostas pela doutrina): 4ª- Regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade (art. 59, III, CP);
Da Aplicação da Pena Disciplina Legal 5ª - a) Análise da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por outros tipos de penas (pena restritiva de direitos e/ou pena de multa) (art. 59, IV, CP) b) Verificação da possibilidade de suspensão condicional da pena (art. 77 do CP).
Da Aplicação da Pena Disciplina Legal - Objetivo (crítico) do procedimento de dosimetria da pena = Missão constitucional de redução de danos ao condenado (Martinelli e Schmitt) / releitura do art. 59 do CP (afastamento necessidade e suficiência para prevenção e repreensão).
Primeira Fase Art. 59 do CP: O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
Primeira Fase I As penas aplicáveis entre as cominadas; II A quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV A substituição da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.
Primeira Fase - Estabelecimento da pena-base dentro dos limites legais (pena mínima / pena máxima em abstrato) e conforme as circunstâncias judiciais (favoráveis ou desfavoráveis ao condenado);
Primeira Fase - Inexistência de regra expressa sobre a quantificação das circunstâncias judiciais / discricionariedade proporcional e fundamentada do julgador.
Primeira Fase - Circunstâncias judiciais objetivas e subjetivas (crítica "direito penal do autor"). - (In)constitucionalidade das circunstâncias subjetivas (Queiroz; Martinelli e Schmitt).
Circunstâncias Judiciais Subjetivas Culpabilidade: - Medida de imposição da pena (e não substrato do crime / fundamento do injusto penal); - Graduação da censurabilidade (ou reprovabilidade) da conduta empreendida pelo agente.
Circunstâncias Judiciais Subjetivas Antecedentes: - Vida pregressa em relação ao comportamento criminal do agente - "é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base" (Súmula 444 do STJ);
Circunstâncias Judiciais Subjetivas - Antecedentes criminais pelas condenações definitivas atingidas pelo prazo quinquenal depurador da reincidência (polêmica - Paulo Queiroz);
Circunstâncias Judiciais Subjetivas Conduta Social: Comportamento no âmbito familiar, laboral e comunitário. Personalidade do Agente - retrato psíquico do condenado (polêmico). Motivos do Crime - móvel do crime.
Circunstâncias Judiciais Subjetivas Circunstâncias do Crime: dados relacionados ao tempo, lugar e maneira de execução do crime. Consequências do Crime: reflexos gerados pelo crime à vítima e seus familiares.
Circunstâncias Judiciais Subjetivas Comportamento da Vítima - Participação/envolvimento da vítima na prática delitiva - Circunstância objetiva ou subjetiva? (divergência / opção pela classificação objetiva, uma vez que não diz respeito à subjetividade do condenado).
Regras de Cálculo - Ponto de partida fixação pena base = Vazio legislativo / posicionamento doutrinário e jurisprudencial majoritário a partir do mínimo legal; - Ponto de chegada fixação pena base = Vazio legislativo / posicionamento doutrinário e jurisprudencial majoritário em relação ao termo médio;
Regras de Cálculo - Inexistência de critério matemático para valoração das circunstâncias judiciais; - Impossibilidade da fixação de pena base para além dos parâmetros da pena em abstrato (máxima e mínima) (corrente majoritária).
2ª Fase: Atenuantes e Agravantes - Dados que não interferem na tipificação (criminal), mas na quantidade de pena; - Sem expressa quantificação legal de decréscimo ou acréscimo;
2ª Fase: Atenuantes e Agravantes - Somente consideradas na segunda fase se não constituírem elementares, qualificadoras ou causas específicas de aumento ou diminuição de pena em relação àquele crime;
2ª Fase: Atenuantes e Agravantes - Limites: pena mínima e máxima do tipo legal? Súmula n. 231 do STJ: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".
2ª Fase: Atenuantes e Agravantes - Crítica Doutrinária: - possibilidade de atenuantes abaixo do mínimo legal ("sempre atenuam" - art. 65 + inominadas - art. 66); - impossibilidade de agravantes acima do máximo legal ("sempre agravarão" X legalidade estrita); - Previsão legal: arts. 61 a 66 do CP;
2ª Fase: Atenuantes e Agravantes - Havendo concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, assim entendidas as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência (art. 67 do CP).
Direito Penal Teoria da Pena Parte IV