Exmo. Sr. Presidente do Instituto dos Advogados do Brasil PARECER INDICAÇÃO Nº 022/2015 Projeto de Lei nº 5092/2013: Altera a redação do art. 31-A da Lei nº 4.591/1964, para qualificar como patrimônio separado, de afetação, o conjunto de direitos e obrigações correspondentes a cada incorporação imobiliária, independente de manifestação da empresa incorporadora. RELATÓRIO O Projeto de Lei nº 5092/2013 propõe seja alterada a redação do art. 31-A da Lei nº 4.591/1964, com a redação dada pela Lei nº 10.931/2004, visando tornar obrigatória a afetação do conjunto de direitos e obrigações correspondentes a cada incorporação imobiliária, passando o referido art. 31-A a ter a seguinte redação: Art. 31-A. A incorporação será submetida, obrigatoriamente, ao regime da afetação, pelo qual o terreno e as acessões objeto de incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, manter-se-ão apartados do patrimônio do incorporador e constituirão patrimônio de afetação, destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes. O dispositivo em questão dispõe que a incorporação imobiliária poderá ser submetida ao regime de afetação, a critério do incorporador, nestes termos: Art. 31-A. A critério do incorporador, a incorporação poderá ser submetida ao regime da afetação, pelo qual o terreno e as acessões objeto de incorporação
imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, manter-se-ão apartados do patrimônio do incorporador e constituirão patrimônio de afetação, destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes. É o relatório. PARECER A proposição, em substância, reproduz anteprojeto de nossa lavra, aprovado pelo Instituto dos Advogados Brasileiros em novembro de 1999 e encaminhado pelo Presidente João Luiz Pinaud a autoridades do Poder Executivo e do Congresso Nacional. De acordo com o anteprojeto, o conjunto de direitos e obrigações de cada incorporação imobiliária é, por força de lei, qualificado como um patrimônio de afetação. A iniciativa do IAB consta da Indicação nº 220/1999, pela qual foi proposta a introdução dos arts. 30-A a 30-F à Lei nº 4.591/1964 e veio a ser convertida em lei pelo art. 53 da Lei nº 10.931/2004, com renumeração dos artigos e alterações de redação, dentre as quais ressalta a do dispositivo que, ao invés de indicar a afetação como elemento natural do contrato de incorporação, dispõe que o incorporador elegerá os empreendimentos que pretende submeter a esse regime. Como é de conhecimento corrente, a incorporação imobiliária é atividade caracterizada pela oferta pública das unidades a construir, integrantes de conjuntos imobiliários, e compreende a captação de recursos mediante venda dessas unidades antes ou durante a construção. Trata-se de operação capaz de gerar recursos suficientes para satisfazer as obrigações vinculadas à execução do projeto e propiciar o resultado do investimento com suas próprias receitas, estrutura típica das operações organizadas sob forma de project finance, que são alimentadas pelo fluxo de caixa gerado por elas mesmas e dispõem de lastro no seu próprio ativo para constituir garantias de financiamento da sua execução. A afetação da incorporação imobiliária se justifica não somente em razão da capacidade de autossustentação financeira do empreendimento, mas, também, pela densidade social presente na atividade, que recomenda a priorização dos interesses dos adquirentes das unidades em construção.
É com fundamento nesses pressupostos, e visando a realização do programa contratual, que o art. 53 da Lei nº 10.931/2004 introduziu os arts. 31-A a 31-F na Lei nº 4.591/1964, que, em linhas gerais, permitem a qualificação da incorporação imobiliária como um patrimônio de afetação. Por esse meio, o conjunto de direitos e obrigações correspondente a cada empreendimento é segregado no patrimônio da empresa incorporadora, responde somente por suas próprias obrigações e é dotado de autonomia, de modo a não se comunicar com os direitos e obrigações do patrimônio geral da empresa incorporadora; em caso de atraso injustificado da obra, sua paralisação ou falência da empresa incorporadora, a comissão de representantes está legalmente autorizada a afastar a incorporadora, assumir a administração do empreendimento e, conforme deliberação de assembleia geral dos adquirentes, liquidar o patrimônio ou dar prosseguimento à obra; para esse fim, o saldo do preço de venda das unidades passa a ser pago ao condomínio e aplicado na construção; a sobra que eventualmente houver, após a obra, será arrecadada à massa e eventual crédito dos adquirentes será nela habilitado. Aspecto de especial relevância da lei é a desjudicialização do procedimento pelo qual a comissão de representantes dos adquirentes pode assumir a administração do empreendimento e dar prosseguimento à obra ou liquidar o patrimônio de afetação, sem interferência do juízo da falência. A natural vocação da incorporação imobiliária à segregação patrimonial levou o legislador do Código de Processo Civil, também por iniciativa do IAB, a incluir no art. 833, XII, entre os bens impenhoráveis, os créditos oriundos de alienação de unidades imobiliárias, sob regime de incorporação imobiliária, vinculados à execução da obra (art. 833, XII). A impenhorabilidade introduzida pelo novo CPC visa, obviamente, assegurar a preservação dos recursos financeiros necessários à realização do programa contratual e, assim, se alinha, em certa medida, à corrente doutrinária que sustenta ser a afetação um elemento natural do negócio jurídico da incorporação imobiliária e, ainda, a decisões já proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça, pelas quais é determinada a aplicação do princípio da afetação patrimonial a empreendimentos não submetidos às normas dos arts. 31-A e seguintes da Lei nº 4.591/1964, como a melhor maneira de assegurar a funcionalidade econômica e preservar a função social do contrato de incorporação, de que é exemplo o REsp 1.115.605 RJ. 1 1 É o caso do acórdão proferido no REsp 1.115.605 RJ, relatora a Ministra Nancy Andrighi, que, ao apreciar pretensão de exclusão de um empreendimento dos efeitos da falência de determinada empresa
De fato, a afetação deve ser qualificada como um elemento natural do contrato de incorporação, integrante do seu conteúdo mínimo, e não como prerrogativa da empresa incorporadora. Outra situação merecedora de igual tutela é a aplicação dos recursos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) no financiamento das incorporações imobiliárias, que foi proposta em emenda ao PL 5092/2013, aqui apreciado, da lavra do Deputado Paes Landim. CONCLUSÃO Com fundamento nos argumentos acima expendidos, opina este relator seja manifestada posição do IAB pela aprovação do Projeto de Lei nº 5092/2013, com pequena alteração na redação nele proposta para o art. 31-A da Lei nº 4.591/1964, e, ainda, pelo acolhimento da emenda apresentada pelo Deputado Paes Landim, para o efeito de tornar obrigatória a afetação dos empreendimentos financiados com recursos do FGTS, que passariam a vigorar com a seguinte redação: Lei nº 4.591/1964: Art. 31-A. O terreno e as acessões objeto de incorporação imobiliária, bem como os demais bens, direitos e obrigações a ela vinculados, manter-se-ão apartados no patrimônio do incorporador e constituirão patrimônio de afetação, destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes. incorporadora, cuja falência havia ocorrido anteriormente à lei que instituiu as normas sobre a afetação (Lei nº 10.931/2004), que, mesmo não tendo sido separado o patrimônio daquela incorporação, determinou a exclusão desse acervo da massa falida e sua entrega aos adquirentes para prosseguimento da obra e apropriação das unidades adquiridas constitui a melhor maneira de assegurar a funcionalidade econômica e preservar a função social do contrato de incorporação, do ponto de vista da coletividade dos contratantes. Embora o art. 43, III, da Lei nº 4.591 64 não admita expressamente excluir do patrimônio da incorporadora falida e transferir para comissão formada por adquirentes de unidades a propriedade do empreendimento, de maneira a viabilizar a continuidade da obra, esse caminho constitui a melhor maneira de assegurar a funcionalidade econômica e preservar a função social do contrato de incorporação, do ponto de vista da coletividade dos contratantes e não dos interesses meramente individuais de seus integrantes. Destaque-se do voto da relatora: [...] o espírito da Lei nº 4.591 64 se volta claramente para o interesse coletivo da incorporação, tanto que seus arts. 43, III e VI, e 49, autorizam, em caso de mora ou falência do incorporador, que a administração do empreendimento seja assumida por comissão formada por adquirentes das unidades, cujas decisões, tomadas em assembleia, serão soberanas e vincularão a minoria. (REsp 1.115.605 RJ, DJe 18.4.2011).
Lei nº 8.036/1990: Art. 9º... 9º A construção de unidades habitacionais integrantes de conjuntos imobiliários financiados com recursos do FGTS deverá submeter-se ao regime da afetação patrimonial de que tratam os arts. 31-A a 31-F da Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964. Uma vez aprovado o presente parecer, recomenda este relator seja encaminhada cópia ao autor do projeto e aos Presidentes das Comissões de Defesa do Consumidor e de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio, assim como aos Relatores que nelas forem designados. Rio de Janeiro, 17 de junho de 2015 Melhim Namem Chalhub Relator