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WWW.MFRA.COM.BR Apresentação 10 de outubro de 2014

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA

ÍNDICE Conceito e Aplicação: alienação fiduciária em garantia de bens móveis e imóveis Diferença entre Propriedade Fiduciária e Propriedade Resolúvel Desuso dos Direitos Reais de Garantia tradicionais (ex.: hipoteca) Diferença entre Hipoteca e Alienação Fiduciária Diferença entre Penhor e Alienação Fiduciária Objeto, Forma, Requisitos, Direitos e Deveres do Fiduciante e do Fiduciário Extinção da Propriedade Fiduciária Pontos controvertidos Estudo de Casos: Jurisprudência

CONCEITO Lei nº 4.728/ 1965 Lei de Mercado de Capitais, art. 66 Introduziu em nosso ordenamento jurídico a alienação fiduciária em garantia prevendo na redação original do art. 66 que,nas obrigações garantidas por alienação fiduciária de bem móvel, o credor tinha domínio da coisa alheia até a liquidação da dívida garantida. Decreto-Lei 911/69, art. 66: Alienação fiduciária em garantia transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel alienada, independentemente da tradição efetiva do bem, tornando-se o alienante ou o devedor em possuidor direto e depositário com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal.

CONCEITO Lei 9.514/1997, art. 22: Negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel. Código Civil de 2002, arts. 1361 a 1368 (tratam de propriedade fiduciária de bem móvel,infungível,mantendo basicamente os mesmos requisitos do Decreto-Lei nº 911/69, que disciplina o procedimento de busca e apreensão da coisa móvel em caso de recusa do devedor inadimplente em restituí-la)

CONCEITO Doutrina: Alienação fiduciária em garantia consiste na transferência feita pelo devedor ao credor da propriedade resolúvel e da posse indireta de um bem infungível (CC, art. 1.361) ou de um bem imóvel (lei nº 9.514/97, arts. 22 a 33), como garantia de seu débito, resolvendo-se o direito do adquirente com o adimplemento da obrigação, ou melhor, com o pagamento da dívida garantida. (Maria Helena Diniz, Curso. Vol. 4,p. 545)

DIFERENÇA: PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA E PROPRIEDADE RESOLÚVEL Ambas têm limitações aos plenos poderes de propriedade. Na propriedade resolúvel, a limitação decorre da própria autonomia privada: as partes estabelecem condições resolutivas ou termo no contrato, cujas ocorrências implicam na extinção do domínio sobre o bem. O proprietário resolúvel age como proprietário legítimo para todos os fins (ex.: retrovenda). Na propriedade fiduciária, diferentemente, a limitação decorre de imposição legal. O contrato que rege o negócio jurídico, atribui ao bem uma finalidade de garantia. Nesses casos, o bem deixa de ser de titularidade do devedor mas não ingressa no patrimônio do credor, ficando sem um titular certo. O credor fiduciário não pode dispor, usar ou fruir do bem.

DIFERENÇA: PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA E PROPRIEDADE RESOLÚVEL A alienação fiduciária não se confunde com propriedade resolúvel, a despeito das confusões do legislador. Trata-se de espécie do gênero propriedade fiduciária, e não de propriedade resolúvel.

DESUSO DOS TRADICIONAIS DIREITOS REAIS DE GARANTIA A alienação fiduciária em garantia de bens imóveis surgiu para solucionar problemas dos tradicionais direitos reais em garantia, dotando nosso ordenamento jurídico de instrumento que permite a liberação e recomposição do capital investido em financiamentos imobiliários, em caso de mora do devedor, em prazos curtos e custos compatíveis com as necessidades da economia moderna. Um dos principais fatores que levaram o surgimento da alienação fiduciária em garantia de bens imóveis foi a crise existente no direito real de hipoteca, que não atenderia mais as necessidades do mercado moderno, em razão do difícil e moroso processo judicial de execução hipotecária no caso do inadimplemento contratual, além dos altos custos.

DESUSO DOS DIREITOS REAIS DE GARANTIA TRADICIONAIS Além de uma garantia de execução demorada, as instituições financeiras não se sentiram seguras em utilizar as garantias tradicionais em larga escala em razão dos precedentes jurisprudenciais que reconheceram a ineficácia, para terceiros adquirentes do imóvel, da hipoteca firmada entre construtora e instituição financeira (Súmula 308 do STJ, abril de 2005). Súmula 308: A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.

HIPOTECA X ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA Hipoteca: Direito real de garantia sobre coisa alheia (imóvel). A propriedade e posse permanecem com o devedor, cabendo ao credor a preferência sobre os créditos para a execução dos bens dados em garantia. O credor hipotecário não fica com o bem para a satisfação do seu crédito (art. 1428 do Código Civil), devendo proceder à venda do bem para satisfazer seu crédito com o produto. Se o valor obtido com a venda não for suficiente para pagar o débito, poderá o credor hipotecário prosseguir com a execução buscando outros bens no patrimônio do devedor. Em caso de impossibilidade de o devedor responder (falência ou declaração de insolvência), o credor hipotecário terá preferência.

HIPOTECA X ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA Alienação Fiduciária: Direito real sobre bem próprio que surge com o registro do contrato no RGI. Em caso de mora, o credor fiduciário fica obrigado a proceder à venda do bem, podendo optar pela via extrajudicial. Infrutíferos os leilões para a venda do bem, considerar-se-á extinta a dívida e a propriedade do imóvel consolidar-se-á de forma plena na pessoa do credor, integrando seu patrimônio para livre disposição. Na impossibilidade de a propriedade fiduciária responder por outros débitos do fiduciante, restando livre dos efeitos da falência ou declaração de insolvência. Somente o bem dado em garantia responde pelo débito.

PENHOR X ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA Penhor: Há efetiva tradição da coisa (bem móvel), passando a posse para o credor, mantendo-se o devedor com o direito de propriedade. Se perfaz com a tradição (entrega) da coisa. Em caso de inadimplemento, o credor pignoratício não pode ficar com o bem para a satisfação do seu crédito, devendo proceder à venda do bem por via judicial. Credor pignoratício terá preferência em relação aos outros credores, salvo créditos trabalhistas e tributários. Pode o credor pignoratício prosseguir com a execução em busca de outros bens.

PENHOR X ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA Alienação Fiduciária: Direito real sobre bem próprio que surge com o registro do contrato no Cartório de Títulos e Documentos. Em caso de mora, o credor fiduciário fica obrigado a proceder à venda do bem, podendo optar pela via extrajudicial. Na impossibilidade de a propriedade fiduciária responder por outros débitos do fiduciante, restando livre dos efeitos da falência ou declaração de insolvência. Somente o bem dado em garantia responde pelo débito.

OBJETO Art. 22, parágrafo 1º da Lei nº 9.514/97: bens enfitêuticos (sendo devido o pagamento de laudêmio se houver consolidação do domínio) direito de uso especial para fins de moradia direito real de uso, desde que suscetível de alienação propriedade superficiária (garantia limitada ao prazo de duração da concessão do direito de superfície) imóveis urbanos ou rurais, do devedor ou de terceiros (ex.: imóvel de sócio da empresa devedora)

FORMA Contratação por escrito. Instrumento público ou particular. Registrado no RGI. Lei 9.514/1997, art. 38 (equipara o instrumento particular à escritura pública para os efeitos do art. 108 do Código Civil) os atos e contratos referidos nesta lei ou resultantes de sua aplicação mesmo aqueles que visem à constituição,transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis,poderão ser celebrados por escritura pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública.

REQUISITOS DO CONTRATO (art. 24, Lei 9.514/97) I. Valor do principal da dívida; II. Prazo e as condições de reposição do empréstimo ou do crédito do fiduciário; III. Taxa de juros e encargos incidentes; IV. Cláusula de constituição da propriedade fiduciária, com a descrição do imóvel objeto da alienação fiduciária e indicação do título e do modo de aquisição; V. Cláusula assegurando ao fiduciante, enquanto adimplente, a livre utilização, por sua conta e risco, do imóvel objeto da alienação fiduciária; VI. Indicação, para efeito de venda em público leilão, do valor do imóvel e dos critérios para a respectiva revisão; VII. Cláusula dispondo sobre os procedimentos de leilão do imóvel, em caso de inadimplemento do devedor; VIII. Cláusula de carência; IX. Pode ser contratado por qualquer pessoa (física ou jurídica), não sendo privativa de entidades que operam no sistema financeiro imobiliário (parágrafo 1º do art. 22 da Lei nº 9.514/97);

DIREITOS E DEVERES DO FIDUCIANTE Direitos Adimplente, direito de usar livremente o bem alienado fiduciariamente Receber do credor fiduciário termo de quitação para apresentação ao oficial do RGI para o cancelamento da propriedade fiduciária. Não recebendo, faz jus a receber do credor fiduciário multa de 0,5% do valor do contrato por mês ou fração de mês, podendo ingressar com ação judicial para execução da referida obrigação de fazer Inadimplida a dívida, tem direito de ser intimado pessoalmente para constituição de sua mora, para que possa purgá-la. Havendo leilão, tem direito de receber o valor que sobejar o produto arrecadado (art. 27, parágrafo 4º) Deveres Pagar em dia as prestações devidas ao fiduciário, inclusive tributos e eventuais cotas condominiais Constituído em mora e consolidada a propriedade em nome do credor, deve desocupar o imóvel, sob pena de reintegração de posse e pagamento das despesas inerentes à ocupação não autorizada

DIREITOS E DEVERES DO FIDUCIÁRIO Direitos Registrado o contrato no RGI, direito real constituído pela propriedade fiduciária transferida em garantia do cumprimento da obrigação principal, usualmente mútuo Receber a posse indireta do bem e defendêla contra terceiros ou contra o devedor em caso de inadimplemento Inadimplente o devedor, tem direito de ter consolidada a propriedade em seu nome e satisfazer seu crédito com o produto obtido em leilão ou com a convalidação da propriedade plena do bem Deveres Entrega ao devedor do termo de quitação para cancelamento da propriedade fiduciária, no prazo de 30 dias, sob pena de multa Realizar os leilões para a venda do imóvel Entregar ao devedor o valor que sobejar do produto arrecadado com a venda e na entrega do termo de quitação nas hipóteses de alienação do bem em segundo leilão pelo valor do débito ou de frustrações dos leilões, quando a dívida será extinta e a propriedade será plena

EXTINÇÃO DA PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA Principal forma: Pagamento. Com ele, cancela-se o registro da propriedade fiduciária no RGI mediante apresentação do termo de quitação. Consolidação da propriedade na pessoa do fiduciário no caso de inadimplemento do devedor, que fica obrigado a proceder leilões públicos.

ASPECTOS DO LEILÃO São realizados 2 leilões: no primeiro, o maior lance tem que ser superior ao valor do imóvel (valor indicado no contrato para efeito de venda em leilão público art. 24, VI da Lei nº 9.514/97). No caso de o maior lance ser inferior ao valor do imóvel, será realizado o segundo leilão no prazo de 15 dias. No segundo leilão, será aceito o maior lance oferecido, desde que igual ou superior ao valor da dívida, das despesas e demais encargos. (Código de Processo Civil: Art. 692. (...). Parágrafo único. Será suspensa a arrematação logo que o produto da alienação dos bens bastar para o pagamento do credor. )

ASPECTOS DO LEILÃO Na hipótese de o maior lance oferecido no segundo leilão não ser igual ou superior ao valor da dívida, considerar-se-á extinta a dívida. Ou seja: Primeiro leilão: preço mínimo fixado no contrato Segundo leilão: saldo devedor e acrescidos Exoneração do devedor pelo saldo remanescente. Diferente da alienação fiduciária de bem móvel (Código Civil - Art. 1.366)

DISPENSA DO LEILÃO: TRANSAÇÃO Leilão: modo de acertamento de haveres. Direito patrimonial disponível. Admite-se transação (C. Civil, arts. 840 e segs.) Art. 840. É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas. Art. 841. Só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação.

DAÇÃO EM PAGAMENTO A dação do direito eventual do fiduciante importa em consolidação da propriedade plena no antigo credor. A dação dispensa o leilão (Lei 9.514/1997, parágrafo 8º do art. 26).

CUMULATIVIDADE: ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE IMÓVEL COM OUTRAS GARANTIAS Na hipótese de operações garantidas por diversos bens alienados fiduciariamente, como se opera a extinção da dívida para os efeitos do art. 27 da Lei nº 9.514/97? Ocorrido o evento do art. 27, parágrafo 5º (segundo leilão com maior lance inferior à dívida), considerar-se-á extinta a dívida e exonerado o devedor, mesmo se houver outras garantias. Para evitar esse efeito, sugere-se que no contrato se convencione o fracionamento da dívida, de forma que um determinado percentual seja garantido pela alienação fiduciária do Imóvel X, outro percentual pela alienação fiduciária do Imóvel Y e outro percentual para outras garantias reais.

CUMULATIVIDADE: ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE IMÓVEL COM OUTRAS GARANTIAS Os créditos podem ser garantidos fracionadamente por alienação fiduciária de imóveis e outras garantias (aval, fiança etc) com vistas a propiciar cobranças sobre o bem objeto da propriedade fiduciária e dos integrantes do patrimônio comum dos coobrigados? Sim, desde que se inclua previsão contratual estabelecendo o fracionamento da dívida correspondente a cada garantia. Assim, entendemos que não há necessidade de adoção de mais de um instrumento contratual em caso de mix de garantias, sendo recomendável a previsão fracionada da dívida e das respectivas garantias.

CUMULATIVIDADE: ALIENAÇÕES FIDUCIÁRIAS DE IMÓVEL Enunciado 506-V Jornada de Direito Civil do CEJ do CJF: Estando em curso contrato de alienação fiduciária, é possível a constituição concomitante de nova garantia fiduciária sobre o mesmo imóvel, que, entretanto, incidirá sobre a respectiva propriedade superveniente que o fiduciante vier a readquirir quando do implemento da condição a que estiver subordinada a primeira garantia fiduciária; a nova garantia poderá ser registrada na data em que convencionada e será eficaz desde a data do registro, produzindo efeito ex tunc. Obs.: Apesar desse entendimento, na prática há resistência dos cartórios de Registro de Imóveis em registrar alienações fiduciárias concomitantemente sobre o mesmo imóvel (ex.: RGI do Maranhão, RGI do Rio de Janeiro).

ESTUDO DE CASOS: JURISPRUDÊNCIA STJ Recursos Repetitivos (ART. 543-C DO CPC) ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO.DECRETO-LEI N. 911/1969. ALTERAÇÃO INTRODUZIDA PELA LEI N.10.931/2004. PURGAÇÃO DA MORA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE PAGAMENTO DA INTEGRALIDADE DA DÍVIDA NO PRAZO DE 5 DIAS APÓS A EXECUÇÃO DA LIMINAR. 1. Para fins do art. 543-C do Código de Processo Civil: "Nos contratos firmados na vigência da Lei n. 10.931/2004, compete ao devedor, no prazo de 5 (cinco) dias após a execução da liminar na ação de busca e apreensão, pagar a integralidade da dívida -entendida esta como os valores apresentados e comprovados pelo credor na inicial -, sob pena de consolidação da propriedade do bem móvel objeto de alienação fiduciária".2. Recurso especial provido. (REsp nº 1418593 - MS, Min. Luis Felipe Salomão, Segunda Seção do STJ, DJe 27/05/2014)

ESTUDO DE CASOS: JURISPRUDÊNCIA STJ Recursos Repetitivos (ART. 543-C DO CPC) RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONTRATO DEFINANCIAMENTO DE AUTOMÓVEL COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA.NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL REALIZADA POR CARTÓRIO DE TÍTULOS EDOCUMENTOS SITUADO EM COMARCA DIVERSA DA DO DOMICÍLIO DO DEVEDOR. VALIDADE. 1. A notificação extrajudicial realizada e entregue no endereço dodevedor, por via postal e com aviso de recebimento, é válida quandorealizada por Cartório de Títulos e Documentos de outra Comarca,mesmo que não seja aquele do domicílio do devedor. Precedentes.2. Julgamento afetado à Segunda Seção com base no procedimentoestabelecido pela Lei nº 11.672/2008 (Lei dos Recursos Repetitivos)e pela Resolução STJ nº 8/2008.3. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (REsp nº 1184570 - MG, Min. Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção do STJ, DJe 15/05/2012)

ESTUDO DE CASOS: JURISPRUDÊNCIA Recuperação Judicial AGRAVO REGIMENTAL EM CONFLITO DE COMPETÊNCIA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. BUSCA E APREENSÃO. BENS OFERECIDOS EM GARANTIA MEDIANTE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. NÃO SUBMISSÃO AOS EFEITOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL. CONTINUIDADE DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. O credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis não se sujeita aos efeitos da recuperação judicial (art. 49, 3º, da Lei 11.101/2005). 2. Não ocorrência, na hipótese, de peculiaridade apta a recomendar o afastamento circunstancial da regra, porquanto não demonstrado que o objeto da busca e apreensão envolva bens de capital essenciais à atividade empresarial, de maneira a atrair a exceção contida no 3º do art. 49 da Lei 11.101/2005. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no Conflito de Competência nº 128.658 - MG, Min. Raul Araújo, Segunda Seção do STJ, DJe 06/10/2014)

ESTUDO DE CASOS: JURISPRUDÊNCIA Intimação Pessoal para Leilão ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE COISA IMÓVEL. LEILÃO EXTRAJUDICIAL. NOTIFICAÇÃO PESSOAL DO DEVEDOR FIDUCIANTE. NECESSIDADE. 1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte. 2. A teor do que dispõe o artigo 39 da Lei nº 9.514/97, aplicam-se as disposições dos artigos 29 a 41 do Decreto-Lei nº 70/66 às operações de financiamento imobiliário em geral a que se refere a Lei nº 9.514/97. 3. No âmbito do Decreto-Lei nº 70/66, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça há muito se encontra consolidada no sentido da necessidade de intimação pessoal do devedor acerca da data da realização do leilão extrajudicial, entendimento que se aplica aos contratos regidos pela Lei nº 9.514/97. (REsp 1447687 / DF, Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma do STJ, DJe 08/09/2014)

ESTUDO DE CASOS: JURISPRUDÊNCIA Imóvel de Sócio da Devedora Alienação fiduciária declaratória de nulidade de cláusula e ação cautelar julgamento em conjunto - Bem imóvel dado em garantia fiduciária em contrato de mútuo Legitimidade da garantia. Inteligência do 1º, do art. 22 da Lei nº 9.514/97, incidente na espécie - ausência de comprovação de que se trata de único imóvel, caracterizando bem de família CPC, art. 333, II. Renúncia à proteção. Penhorabilidade. Recurso desprovido. Ação cautelar improcedente. (Cautelar Inominada nº 017206754.2012.8.26.0000 TJ-SP, Rel. Des. Melo Bueno, Julgamento em 26/11/2012)

ESTUDO DE CASOS: JURISPRUDÊNCIA Imóvel de Sócio da Devedora Alienação fiduciária declaratória de nulidade de cláusula e ação cautelar julgamento em conjunto - Bem imóvel dado em garantia fiduciária em contrato de mútuo Legitimidade da garantia. Inteligência do 1º, do art. 22 da Lei nº 9.514/97, incidente na espécie - ausência de comprovação de que se trata de único imóvel, caracterizando bem de família CPC, art. 333, II. Renúncia à proteção. Penhorabilidade. Recurso desprovido. Ação cautelar improcedente. (Cautelar Inominada nº 017206754.2012.8.26.0000 TJ-SP, Rel. Des. Melo Bueno, Julgamento em 26/11/2012)

ESTUDO DE CASOS: JURISPRUDÊNCIA Taxa de Ocupação Recurso especial (Art. 105, III, a" e c", da CF) Ação de reintegração de posse Alienação fiduciária de imóvel Retomada do bem por iniciativa do credor fiduciário após frustrados leilões extrajudiciais hipótese que autoriza a fixação de taxa de ocupação do imóvel enquanto mantido em poder do devedor fiduciante - Art. 37-A da Lei n. 9.514/1997 Vedação ao enriquecimento sem causa Recurso provido. (Resp 1.328.656 - GO, Rel. Ministro Marco Buzzi, Julgamento: 16/08/2012)

ESTUDO DE CASOS: JURISPRUDÊNCIA Restituição das quantias pagas. Prevalência do art. 27 da Lei 9.514 sobre o art. 53 do CDC A regra especial do 4º da Lei n. 9.514/97 claramente estatui que a restituição ao devedor, após a venda do imóvel em leilão, será do valor do saldo que sobejar ao total da dívida apurada. Portanto, existe regra especial para a situação jurídica em questão, que deve preponderar sobre a regra geral do Código de Defesa do Consumidor. (Resp 1.230.384-SP, Julgamento: 03/04/2013)

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