CAPÍTULO III PODERES ADMINISTRATIVOS

1. CONCEITO CAPÍTULO III PODERES ADMINISTRATIVOS São manifestações do poder de império do Estado, necessárias e adequadas ao desempenho da função administrativa. São poderes instrumentais, diversos dos Poderes políticos, que são estruturais e orgânicos porque compõem a estrutura constitucional do Estado. 2. CLASSIFICAÇÃO OU ESPÉCIES 2.1 PODER REGULAMENTAR OU NORMATIVO Como bem diz José dos Santos Carvalho Filho, ao editar as leis, o Poder Legislativo nem sempre possibilita que seja elas executadas. Cumpre, então, à Administração criar os mecanismos de complementação das leis indispensáveis a sua efetiva aplicabilidade. Essa é a base do poder regulamentar (in Manual de Direito Administrativo, 24ª ed.). É, pois, a faculdade conferida ao administrador público de poder explicitar a Lei para a sua correta aplicação, por meio da edição de Decretos, Resoluções, Regulamentos, Portarias e demais atos administrativos gerais e abstratos. É possível chegar a essa conclusão também a partir da interpretação do art. 84, IV, da CF/88, ao dispor que Compete privativamente ao Presidente da República... sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução. Segundo a Lei 9.784/99, é indelegável a qualquer subordinado. No entanto, atenção com o parágrafo único do art. 84 da CF, que prevê a possibilidade de delegação. O Poder Regulamentar é, via de regra, de natureza derivada (ou secundária), pois somente é exercido à luz de lei preexistente. Contudo, o STF, ancorando-se sobretudo na redação do art. 84, VI, da CF/88, reconheceu a possibilidade de que venha o Chefe do Executivo expedir decreto autônomo - isto é, decreto que não regulamente lei alguma - sobre matéria de sua competência que não seja reserva de lei, verbis: Esta Corte, excepcionalmente, tem admitido ação direta de inconstitucionalidade cujo objeto seja decreto, quando este, no todo ou em parte, manifestamente não regulamenta lei, apresentando-se, assim, como decreto autônomo, o que dá margem a que ele seja examinado em face diretamente da Constituição no que diz respeito ao princípio da reserva legal... (STF Pleno: RTJ 142/718 e RT 689/281 in CPC Theotônio Negrão, 26ª ed. Saraiva). Assim, além de explicitar a lei, excepcionalmente, é possível que a Administração, via o Poder Regulamentar, expeça Decretos autônomos sobre matéria de sua competência ainda não disciplinada por lei Sobretudo pela possibilidade jurídica desta normatividade autônoma é que Maria Sylvia Zanella Di Pietro prefere denominar este poder de PODER NORMATIVO, e não de Poder Regulamentar, pois o primeiro seria mais amplo que o segundo. Não apenas por esse aspecto, mas também pelo fato de as mais variadas autoridades administrativas terem o poder de expedir atos com conteúdo normativo é que se costuma dizer que o Poder Regulamentar é de competência do Chefe do Executivo e o Poder Normativo das demais autoridades. concursos e muito mais: http://www.facebook.com/groups/direitoadministrativoparaconcurso/ Página 60

- 1). (CESPE - 2013 - TRE-MS - Técnico Judiciário - adaptada) O poder regulamentar consiste na possibilidade de o chefe do Poder Executivo editar atos administrativos gerais e abstratos, expedidos para dar fiel execução da lei. - 2). (CESPE - 2010 - TRE-BA - Analista Judiciário Taquigrafia) O poder regulamentar, regra geral, tem natureza primária e decorre diretamente da CF, sendo possível que os atos expedidos inovem o próprio ordenamento jurídico. - 3). (CESPE - 2012 - TJ-AL - Auxiliar Judiciário) O poder regulamentar da administração pública manifesta-se por meio de atos de natureza normativa, instituidores de direito novo de forma ampla e genérica, com efeitos gerais e abstratos, expedidos em virtude de competência própria dos órgãos estatais. - 4). (CESPE 2013 TRT 8ª Rg AJAJ) O exercício do poder regulamentar pela administração pública não se restringe à atuação do chefe do Poder Executivo, por meio de decreto regulamentar, visto que outras autoridades podem expedir atos normativos, com fundamento no exercício do mesmo poder. - 5). (CESPE TJ/ES-2011) Um regulamento autorizado pode disciplinar matérias reservadas à lei. - 6). (CESPE TRT 1ª Rg Juiz do Trabalho 2010) Não há hierarquia entre lei complementar e decreto autônomo, quando este for validamente editado. O estado X editou uma lei que determina única e exclusivamente às distribuidoras de combustível a responsabilidade pela instalação de lacres em tanques de combustíveis dos postos de revenda, ficando elas sujeitas a multa, em caso de descumprimento da determinação legal. O governador do estado, por meio de decreto estadual, responsabilizou também os postos revendedores pela não-instalação dos lacres nos respectivos tanques de combustível, sob pena de aplicação de multa. Em relação à situação hipotética acima, julgue os itens que se seguem. - 7). Na situação narrada, o governador extrapolou do poder regulamentar, visto que fixou, por decreto, uma responsabilidade não-prevista na referida lei. - 8). A edição do decreto observou fielmente os limites impostos ao Poder Executivo de editar atos normativos. - 9). Na hipótese em questão, o decreto é um ato primário do Poder Executivo e tem caráter interno. 2.2 PODER VINCULADO OU REGRADO Seu nome nasce em razão do fato de se exigir um agir vinculado à lei, que dá os elementos, os requisitos essenciais dos atos administrativos. indique. São vinculados: a competência, a finalidade e a forma, além de outros que a lei Há uma predominância das especificações da lei sobre os elementos deixados à livre disposição do administrador. 2.3 PODER DISCRICIONÁRIO Liberdade do administrador quanto à conveniência, oportunidade e conteúdo. concursos e muito mais: http://www.facebook.com/groups/direitoadministrativoparaconcurso/ Página 61

Há certa margem de escolha pelo agente público na confecção do ato, no que respeita aos requisitos motivo e/ou objeto. Predominância, nesses aspectos, dos elementos deixados livres sobre os especificados na lei. - 10). (ESAF-MPU/Analista) - Os poderes vinculado e discricionário, simultaneamente, podem ser exercidos pela autoridade administrativa, na prática de um determinado ato, ressalvado que esse último se restringe à conveniência e oportunidade, bem como quanto ao conteúdo. - 11). Certos requisitos dos atos administrativos independem da vontade da autoridade administrativa, mesmo se tratando de atos praticados no exercício de poder discricionário. - 12). (FCC-MPU) Poder vinculado ou regrado é aquele que a lei confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sua formação. - 13). (FCC-MPU) A discricionariedade é sempre relativa e parcial, porque, quanto à competência, à forma e à finalidade do ato, a autoridade está subordinada ao que a lei dispõe, como para qualquer ato vinculado. 2.4 PODER HIERÁRQUICO Permite à Administração distribuir e escalonar as funções de seus órgãos e agentes, além de ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas, tanto por meio de atos concretos (atos individuais), quanto por meio de atos gerais (uso do Poder Regulamentar). São exemplos típicos do poder hierárquico: delegação, avocação, revogação, anulação, convalidação, remoção, fiscalização etc. 2.5 PODER DISCIPLINAR Usado para apurar e aplicar sanções às condutas irregulares dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços públicos. Não se confunde com o Jus puniende do Estado e é consectário do Poder hierárquico. - 14). Em virtude do poder hierárquico, a administração é dotada da prerrogativa de ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades de seus órgãos e agentes no seu âmbito interno. - 15). O poder disciplinar é a faculdade que possui a administração de punir internamente as infrações funcionais de seus servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da administração. - 16). Um servidor do Tribunal Superior Eleitoral determinou a seus subordinados que eles deveriam tomar mais cuidado com o horário e que atrasos superiores a dez minutos não seriam tolerados. Tal determinação constitui exercício de poder disciplinar. concursos e muito mais: http://www.facebook.com/groups/direitoadministrativoparaconcurso/ Página 62

- 17). O ato disciplinar é vinculado, deixando a lei pequenas margens de discricionariedade à administração, que não pode demitir ou aplicar quaisquer penalidades contrárias à lei, ou em desconformidade com suas disposições. - 18). O poder hierárquico confunde-se com o poder disciplinar, do qual é decorrência. - 19). Uma autoridade pode controlar o mérito e a legalidade dos atos praticados por seus subordinados. - 20). Haverá hierarquia no Poder Judiciário e no Poder Legislativo quando eles estiverem desempenhando a função administrativa. - 21). Um agente público pode deixar de cumprir a ordem de seu superior hierárquico quando constatar que a mesma é manifestamente ilegal. - 22). (CESPE/UnB TJ/ES-2011) O ato de aplicação de penalidade disciplinar deverá ser sempre motivado. Hierarquia, segundo leciona José dos Santos Carvalho Filho, é o escalonamento em plano vertical dos órgãos e agentes da Administração, que tem como objetivo a organização da função administrativa : Do sistema hierárquico decorrem alguns efeitos específicos. Acerca do tema, aprecie as proposições abaixo: - 23). Constitui decorrência da hierarquia o poder de revisão dos atos praticados por agente de nível hierárquico inferior, havendo o dever de anulá-los se maculados por vício de ilegalidade. - 24). Derivam do escalonamento hierárquico a delegação e a avocação, podendo-se definir delegação como a transferência de atribuições de um órgão a outro no aparelho administrativo. - 25). O poder de comando dos agentes hierarquicamente superiores encontra correspondência no dever de obediência por parte dos agentes hierarquicamente inferiores, cabendo-lhes executar as tarefas em conformidade com as determinações recebidas, desde que não sejam manifestamente ilegais. 2.6 PODER DE POLÍCIA 2.6.1 CONCEITO Segundo Caio Tácito, é, em suma, o conjunto de atribuições concedidas à Administração para disciplinar e restringir, em favor do interesse público adequado, direitos e liberdades individuais. 2.6.2 DEFINIÇÃO LEGAL Art. 78 do CTN (Código Tributário Nacional) - Considera-se poder de polícia a atividade de administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. 2.6.3 CICLO DE POLÍCIA As atividades que envolvem a consecução do poder de polícia podem ser sumariamente divididas em quatro grupos, a saber: (i) legislação/ordem (decorrente de lei poder de polícia em sentido amplo ou de ato administrativo poder de polícia em sentido estrito), (ii) consentimento, (iii) fiscalização e (iv) sanção (STJ, REsp 817.534/MG). Segundo parte da doutrina, sempre estarão presentes a ordem de polícia pois sem ela nenhuma restrição ou limitação é possível e a fiscalização de polícia para se constatar o cumprimento ou o descumprimento da ordem de polícia. concursos e muito mais: http://www.facebook.com/groups/direitoadministrativoparaconcurso/ Página 63

Embora o Poder de Polícia não possa ser delegado à Pessoas Jurídicas de Direito Privado, nem mesmo por lei, conforme já decidido pelo STF (ADI 1717), alguns atos materiais, instrumentais poderão ser desempenhados por entidades privadas, como ocorre, p.ex, com as fiscalizações de trânsito e as atividades desempenhadas por concessionárias de pedágio, típicas atividades de consentimento. 2.6.4 RAZÃO Interesse público. Prevalência do bem comum sobre o interesse privado. 2.6.5 FUNDAMENTO Supremacia geral que o Estado exerce em seu território sobre todas as pessoas, bens e atividades (domínio eminente). Em razão dessa característica é que não se admite a delegação a particulares. 2.6.6 ATRIBUTOS a) Discricionariedade Livre escolha, pela Administração, dentre as opções dadas pela lei, da oportunidade e conveniência de exercer o Poder de polícia, bem como, de aplicar as sanções e os meios para atingir o fim colimado, que é a proteção de algum interesse público. Observe-se que, às vezes, a lei já estabelece, desde o momento até as formas de atuação do poder de polícia, reduzindo a discricionariedade do ato e até mesmo, pela predominância dos elementos definidos na lei, fazendo dele um ato vinculado. É o caso da aplicação de penalidades através do auto de infração. b) Auto-executoriedade Consiste na possibilidade que certos atos administrativos ensejam de imediata e direta execução pela própria Administração, independentemente de ordem judicial, especialmente quanto aos atos decorrentes do Poder de Polícia. Está presente em todos os atos próprios da Administração (excluídos os impróprios) que, quando aquela agir munida deste atributo, deve fazer preceder a sua ação de Notificação e Auto Circunstanciado. Ao particular cabe o recurso à própria Administração ou ao Judiciário. Note, assim, que esse atributo não está presente em todas as medidas que decorrem do poder de polícia, como, p.ex., nas cobranças pecuniárias (multas). Outro exemplo de ausência desse atributo é o que está descrito na Súmula 510 do STJ: A liberação de veículo retido apenas por transporte irregular de passageiros não está condicionada ao pagamento de multas e despesas. (Primeira Seção, julgado em 26/03/2014, DJe 31/03/2014). Não confundir, contudo, o teor da referida súmula, com o entendimento anteriormente sedimentado no sentido de que É possível condicionar a liberação de veículo apenas à quitação das multas regularmente notificadas e já vencidas (STJ, REsp 1.104.775, DJe 1º/7/2009, julgado sob o rito dos recursos repetitivos). Alguns autores desdobram a análise desse atributo da seguinte forma: a) exigibilidade: a Administração toma decisões executórias criando obrigação para o particular sem necessitar ir preliminarmente a juízo. A Administração se utiliza de concursos e muito mais: http://www.facebook.com/groups/direitoadministrativoparaconcurso/ Página 64

meios indiretos de coerção, como a multa ou outras penalidades administrativas impostas em caso de descumprimento do ato; b) executoriedade: permite à Administração executar diretamente a sua decisão, inclusive com o uso da força. A Administração emprega meios diretos de coerção, compelindo materialmente o administrado a fazer alguma coisa, utilizando-se inclusive de força. c) Coercibilidade É a possibilidade de imposição coativa das medidas adotadas pela Administração, admitindo-se até o emprego da força quando da resistência do administrado. Não autoriza a violência desproporcional à resistência do administrado. 2.6.7 PRESCRIÇÃO De se registrar, ainda, que há prazo, em regra, para o exercício de algumas atividades administrativas, consoante dispõe a Lei 9.873/99, verbis: Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. 2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. 2.6.8 MEIOS NATURAIS DE ATUAÇÃO a.1) Edição de normas limitadoras e selecionadoras Exemplo: limita o período de pesca; a.2) Expedição da licença ou autorização (Alvará) Exemplo: autorização para instalar um carrinho de "pit dog"; licença para construir etc. a.3) Fiscalização a.4) Aplicações de sanções Multa, interdição de atividade, fechamento de estabelecimento, a demolição de construção, o embargo administrativo da obra, a destruição de objeto, a inutilização de gêneros, a proibição de fabricação de localização de indústria e comércio em determinada zona, e outras medidas em defesa da moral, da saúde, da segurança e da ordem pública, bem como da Segurança Nacional, desde que estabelecidas em Lei. Devem ser proporcionais à infração cometida ou ao dano. concursos e muito mais: http://www.facebook.com/groups/direitoadministrativoparaconcurso/ Página 65

2.6.9 CONDIÇÕES DE VALIDADE DOS ATOS PRATICADOS NO EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA: Competência; Finalidade; Forma, proporcionalidade e legalidade da sanção, e Legalidade dos meios empregados pela Administração. - 26). (CESPE - 2013 - DPE-ES - Defensor Público) O poder de polícia é sempre repressivo. - 27). (CESPE 2013 TCE-ES Analista Administrativo Direito) A edição de ato normativo de conteúdo genérico e abstrato tem relação direta com o exercício do poder regulamentar, e não com o do poder de polícia, visto que esse último será cabível exclusivamente mediante a prática de atos concretos, preordenados a determinados indivíduos. - 28). (CESPE - 2013 - TJ-DF - Analista Judiciário - Área Judiciária) No que se refere ao exercício do poder de polícia, denomina-se exigibilidade a prerrogativa da administração de praticar atos e colocá-los em imediata execução, sem depender de prévia manifestação judicial. - 29). (CESPE - 2013 - DPE-RR - Defensor Público) Com o objetivo de melhorar a eficiência administrativa, os estados-membros podem delegar o poder de polícia administrativa a sociedades de economia mista, especialmente a competência para a aplicação de multas. - 30). A polícia administrativa, como componente da administração pública, estabelece as limitações administrativas, configuradas nas restrições de direitos individuais em favor de direitos coletivos ou públicos. - 31). O poder de polícia não se confunde com a polícia judiciária. A polícia administrativa tem finalidade preventiva e a polícia judiciária atua de forma repressiva. - 32). Todos os entes estatais são competentes para exercer o poder de polícia sobre as atividades submetidas ao seu controle. - 33). (CESPE - TRE/MA - ANALISTA JUDICIÁRIO) O princípio da proporcionalidade, entendido como a necessidade de adequação entre a restrição imposta pela administração e o benefício coletivo que se tem em vista com a medida, também consubstancia um limite inarredável do poder de polícia administrativo. - 34). A licença é exemplo de ato administrativo que pode refletir o exercício do poder de polícia. - 35). A Administração Pública, em razão do poder de polícia, pode aplicar punições aos particulares que não observam os limites de atuação definidos pelo legislador. - 36). Conforme entendimento do STF, o poder de polícia não pode ser delegado a pessoas ou instituições privadas, mesmo que haja lei nesse sentido. - 37). (CESPE/UnB TJ/ES-2011) A fiscalização realizada em locais proibidos para menores retrata o exercício de polícia administrativa. - 38). Considerando-se os poderes administrativos, relacione cada poder com o respectivo ato administrativo e aponte a ordem correta. 1- poder vinculado ( ) decreto estadual sobre transporte intermunicipal 2- poder de polícia ( ) alvará para construção de imóvel comercial 3- poder hierárquico ( ) aplicação de penalidade administrativa a servidor 4- poder regulamentar ( ) avocação de competência por autoridade superior 5- poder disciplinar ( ) apreensão de mercadoria ilegal na alfândega a) 3/2/5/4/1 b) 4/1/5/3/2 c) 1/2/3/5/4 d) 2/5/4/1/3 e) 4/1/2/3/5 concursos e muito mais: http://www.facebook.com/groups/direitoadministrativoparaconcurso/ Página 66

3 USO E ABUSO DE PODER 3.1 USO Prerrogativa da autoridade, empregado segundo as normas legais, a moral da instituição, a finalidade do ato e as exigências do interesse público. Será sempre lícito. 3.2 ABUSO DO PODER Ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, ultrapassa os limites de suas atribuições ou se desvia das finalidades administrativas. É ato arbitrário, abusivo e ilegítimo. Visa desarmar o pretenso titular de um direito subjetivo, e encarar, de modo diverso, direitos objetivamente iguais. 12.016/09). 3.2.1 ESPÉCIES a) Excesso de poder Cabe mandado de segurança contra qualquer autoridade (art. 5 o, LXIX, CF e Lei Quando a autoridade, embora competente, vai além do permitido e exorbita no uso de suas faculdades administrativas. Caracteriza-se pelo descumprimento frontal da lei ou pelo contorno dissimulado de suas limitações para arrogar-se poderes que não lhe são atribuídos legalmente. b) Desvio de finalidade ou de poder Violação ideológica da lei, ou, a violação moral da lei (usa motivos e meio imorais para prática de um ato administrativo aparentemente legal). A autoridade, embora agindo nos limites de sua competência, pratica o ato por motivos ou com fins diversos dos adjetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público. 3.2.2 FORMAS a) Comissiva b) Omissiva Através de ação da autoridade administrativa. A inércia da autoridade administrativa, quando devia agir, lesa, quase sempre, um direito subjetivo do administrado. Pode ser dolosa ou culposa. Nesse caso, o Judiciário impõe a prática do ato ou supre seus efeitos, além de determinar a reparação dos danos causados pela inércia. O silencio não é ato administrativo; é conduta omissiva, forma omissiva de abuso do poder. - 39). O excesso de poder, uma das modalidades de abuso de poder, configura-se quando um agente público pratica determinado ato alheio à sua competência. - 40). (FCC TRE/MS) O abuso de poder ocorre quando a autoridade administrativa, embora competente para praticar o ato, ultrapassa os limites das suas atribuições. - 41). (FCC TRE/MS) Caracteriza-se como abuso de poder quando a autoridade competente pratica ato por motivos ou com fins diversos dos previstos em lei. concursos e muito mais: http://www.facebook.com/groups/direitoadministrativoparaconcurso/ Página 67

GABARITO 1. C 8. E 15. C 22. C 29. E 36. C 2. E 9. E 16. E 23. C 30. C 37. C 3. E 10. C 17. C 24. C 31. C 38. B 4. C 11. C 18. E 25. C 32. C 39. C 5. E 12. C 19. C 26. E 33. C 40. C 6. C 13. C 20. C 27. E 34. C 41. C 7. C 14. C 21. C 28. E 35. C concursos e muito mais: http://www.facebook.com/groups/direitoadministrativoparaconcurso/ Página 68