fls. 190 Registro: 2017.0000627764 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1077376-80.2016.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante AK3 EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA. (GMK NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS LTDA.), é apelado RENATO ALEXANDRE DA CRUZ. ACORDAM, em sessão permanente e virtual da do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL BRANDI (Presidente) e LUIZ ANTONIO COSTA. São Paulo, 23 de agosto de 2017. Rômolo Russo Relator Assinatura Eletrônica
fls. 191 Voto n. 20.778 Apelação n. 1077376-80.2016.8.26.0100 Comarca: São Paulo 38ª VC do Foro Central Ação: Rescisão contratual c.c. indenização Apelante(s): Ak 3 Empreendimentos e Participações Ltda. Apelado(s): Renato Alexandre da Cruz RESCISÃO CONTRATUAL. Compromisso de compra e venda de bem imóvel. Rescisão contratual. Desistência do negócio jurídico por parte do consumidor. Restituição das parcelas pagas. Dever jurídico e moral de reembolso. Medida que visa evitar o enriquecimento sem justa causa. Retenção de 10% dos valores pagos pelo autor a título de indenização pelas perdas e danos experimentados pela ré. Plausibilidade e adequação. Precedentes do C. STJ. Aplicabilidade das Súmulas 1 e 2 da Seção de Direito Privado desta Corte e da Súmula 543 do STJ. Sentença mantida. Recurso desprovido. Da r. sentença que julgara procedente a ação de rescisão contratual c.c. indenização para rescindir o compromisso de compra e venda firmado entre as partes e condenar a ré na restituição de 90% dos valores pagos pelo autor (fls. 147/151); apela a vencida asseverando, em síntese, que rescisão do contrato deve ocorrer na forma da cláusula 7.6. Subsidiariamente, pugna pela majoração do percentual de retenção para 30% (fls. 154/166). (fls. 172/183). (fls. 188). Recurso tempestivo, preparado e respondido Não houvera oposição ao julgamento virtual É o relatório. Apelação nº 1077376-80.2016.8.26.0100 - São Paulo - Voto nº 20.778 2
fls. 192 Inconsistente o apelo. Com efeito, apesar da desistência do pretenso adquirente, é extreme de dúvidas de que ele tem o direito subjetivo material de ser restituída dos valores pagos à ré. A não configuração de mora por parte da promitente-vendedora não extirpa a juridicidade da pretensão formulada pelo promitente-comprador, tampouco o seu interesse de agir. Do contrário, ter-se-ia o enriquecimento desprovido de justa causa (art. 844 do CC). Nesse sentido, é o enunciado das Súmulas 1 e 2 deste Egrégio Tribunal de Justiça e da Súmula 543 do C. STJ, in verbis: O Compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem (Súmula 1). A devolução das quantias pagas em contrato de compromisso de compra e venda de imóvel deve ser feita de uma só vez, não se sujeitando à forma de parcelamento prevista para a aquisição (Súmula 2). Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao CDC, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. (Súmula 543) Outrossim, é inegável que com o desfazimento do negócio jurídico a ré poderá alienar novamente o imóvel a terceiro, de modo que não experimentará prejuízos outros além daqueles oriundos de gastos administrativos e de publicidade. Apelação nº 1077376-80.2016.8.26.0100 - São Paulo - Voto nº 20.778 3
fls. 193 Nesse diapasão, aliás, são os precedentes desta Corte de Justiça, colacionados a título exemplificativo: Ap n. 0051311-57.2013.8.26.0224, 4ª Câmara de Direito Privado, V.U., Rel. Des. NATAN ZELINSCHI DE ARRUDA, j. em 09/05/2013; Ap n. 0114543-61.2010.8.26.0100, 8ª Câmara de Direito Privado, V.U., Rel. Des. HELIO FARIA, j. em 15/05/2013; Ap n. 0061536-78.2011.8.26.0114, 8ª Câmara de Direito Privado, V.U., Rel. Des. SALLES ROSSI, j. em 21/08/2013; Ap n. 0243357-31.2009.8.26.0002, 6ª Câmara de Direito Privado, V.U., Rel. Des. EDUARDO SÁ PINTO SANDEVILLE, j. em 03/04/2014; Ap n. 0153843-93.2011.8.26.0100, 3ª Câmara de Direito Privado, V.U., Rel. Des. VIVIANI NICOLAU, j. em 29/04/2014; Ap n. 0046523-13.2012.8.26.0564,, V.U., Rel. Des. WALTER BARONE, j. em 30/04/2014; Ap n. 0004516-46.2010.8.26.0347, 1ª Câmara de Direito Privado, M.V., Rel. Des. RUI CASCALDI, j. em 03/06/2014; Ap n. 0001626-09.2011.8.26.0248, 6ª Câmara de Direito Privado, V.U., Rel. Des. ANA LUCIA ROMANHOLE MARTUCCI, j. em 02/09/2014. Noutro período, tem-se reiteradamente decidido que, na resolução do contrato por descumprimento do promissário-comprador, as partes devem ser restituídas à situação em que estavam antes da celebração do negócio. Por isso, admite-se a compensação dos valores pagos com as eventuais perdas e danos experimentados pelas promitentes-vendedoras, a qual independente do percentual de retenção convencionado. Não há, pois, óbice algum em compensar os créditos recíprocos existentes. Na espécie, a previsão constante da cláusula 7.6 do contrato no sentido da retenção de 40% dos valores pagos mostra-se abusiva, vez que submete o consumidor à desvantagem exagerada (art. 51, inciso IV, do CDC). Em tal gramatura, afigura-se razoável a retenção pela ré-apelante de 10% dos valores pagos pelo autor a título de indenização pelas perdas e danos experimentados em Apelação nº 1077376-80.2016.8.26.0100 - São Paulo - Voto nº 20.778 4
fls. 194 função da rescisão contratual, notadamente porque não houve a transferência da posse do imóvel negociado ao promitentecomprador. Nesse tom são os seguintes precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça: DIREITO CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO. INADIMPLÊNCIA DO COMPRADOR. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS. CABIMENTO. RETENÇÃO DE PARTE DOS VALORES PELO VENDEDOR. INDENIZAÇÃO PELOS PREJUÍZOS SUPORTADOS. CABIMENTO. ARRAS. SEPARAÇÃO. 1. A rescisão de um contrato exige que se promova o retorno das partes ao status quo ante, sendo certo que, no âmbito dos contratos de promessa de compra e venda de imóvel, em caso de rescisão motivada por inadimplência do comprador, a jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de admitir a retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas, como forma de indenizá-lo pelos prejuízos suportados, notadamente as despesas administrativas havidas com a divulgação, comercialização e corretagem, o pagamento de tributos e taxas incidentes sobre o imóvel e a eventual utilização do bem pelo comprador. 2. O percentual de retenção - fixado por esta Corte entre 10% e 25% - deve ser arbitrado conforme as circunstâncias de cada caso. 3. Nesse percentual não se incluem as arras, pagas por ocasião do fechamento do negócio e que, nos termos do art. 418 do CC/02 (art. 1.097 do CC/16), são integralmente perdidas por aquele que der causa à rescisão. 4. As arras possuem natureza indenizatória, servindo para compensar em parte os prejuízos suportados, de modo que também devem ser levadas em consideração ao se fixar o percentual de retenção sobre os valores pagos pelo comprador (REsp 1.224.921/PR, 3ª Turma, V.U., Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, j. em 26/04/2011). AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INEXISTÊNCIA. PROMESSA. COMPRA E VENDA. DESISTÊNCIA. PROMITENTE COMPRADOR. VALORES PAGOS. RESTITUIÇÃO. RETENÇÃO. 25% (VINTE E CINCO POR CENTO). JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. DECISÃO JUDICIAL. PARCIAL PROVIMENTO. 1. Não é deficiente em sua fundamentação o julgado que aprecia as questões que lhe foram submetidas, apenas que em sentido Apelação nº 1077376-80.2016.8.26.0100 - São Paulo - Voto nº 20.778 5
fls. 195 contrário aos interesses da parte. 2. A desistência do promitente comprador, embora admitida por esta Corte, rende ao promitente vendedor o direito de reter até 25% (vinte e cinco por cento) dos valores por aquele pagos a qualquer título, desde que não supere o contratualmente estipulado. 3. 'Na hipótese de resolução contratual do compromisso de compra e venda por simples desistência dos adquirentes, em que postulada, pelos autores, a restituição das parcelas pagas de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros moratórios sobre as mesmas serão computados a partir do trânsito em julgado da decisão.' (REsp 1008610/RJ, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/03/2008, DJe 03/09/2008). 4. Agravo regimental a que se dá parcial provimento. (AgRg no REsp 927.433/DF, 4ª Turma, V.U., Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, j. em 14/02/2012) AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESOLUÇÃO. RETENÇÃO. PERCENTUAL DE 10%. RAZOABILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL SUPERIOR. SÚMULA 83 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte de Justiça, nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do comprador, tem admitido a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% e 25% do total da quantia paga. 2. Em se tratando de resolução pelo comprador de promessa de compra e venda de imóvel em construção, ainda não entregue no momento da formalização do distrato, bem como em se tratando de comprador adimplente ao longo de toda a vigência do contrato, entende-se razoável o percentual de 10% a título de retenção pela construtora dos valores pagos, não se distanciando do admitido por esta Corte Superior. 3. É abusiva a disposição contratual que estabelece, em caso de resolução do contrato de compromisso de compra e venda de imóvel pelo comprador, a restituição dos valores pagos de forma parcelada. 4. Agravo interno não provido. (AgRg no AREsp 807.880/DF, 4ª Turma, V.U., Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, j. em 19/04/2016) AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE Apelação nº 1077376-80.2016.8.26.0100 - São Paulo - Voto nº 20.778 6
fls. 196 IMÓVEL COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA SOBRE ESSE MESMO BEM. INADIMPLEMENTO DOS COMPRADORES. RESCISÃO DO NEGÓCIO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS. NECESSIDADE DE ALIENAÇÃO DO IMÓVEL PARA QUITAÇÃO DA DÍVIDA. INAPLICABILIDADE DA LEI N. 9.514/1997. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional, pois o Tribunal de origem decidiu a matéria controvertida de forma fundamentada, ainda que contrariamente aos interesses da parte. 2. O Tribunal de origem admitiu a pretensão de desfazimento do negócio com restituição parcial dos valores pagos sem necessidade de alienar o bem dado em garantia, como alegado pela construtora com amparo na Lei n. 9.514/1997, porque o contrato não teria sido levado a registro no Registro de Imóveis. A alegação deduzida no recurso especial, de que não seria necessário levar o contrato a registro para que ele tivesse eficácia entre as partes, vem amparada na indicação de ofensa a dispositivos legais que, pelo seu conteúdo, não servem para dar sustentação a essa tese. 3. A jurisprudência desta Corte, em casos análogos, de resolução do compromisso de compra e venda por culpa do promitente comprador, entende ser lícito ao vendedor reter entre 10% e 25% dos valores pagos. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1.361.921/MG, 3ª Turma, V.U., Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, j. em 23/06/2016). AGRAVO INTERNO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESOLUÇÃO POR CULPA DO PROMITENTE COMPRADOR. RESTITUIÇÃO PARCIAL DA QUANTIA PAGA. PERCENTUAL DE RETENÇÃO FIXADO DENTRO DOS PARÂMETROS ADMITIDOS PELA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE (10%, NO CASO). ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL LOCAL. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. O acórdão recorrido não destoa da jurisprudência desta Corte que, em caso de resolução do compromisso de compra e venda por culpa do promitente comprador, entende ser lícito ao vendedor reter entre 10% e 25% dos valores pagos. 2. Não é possível alterar a conclusão assentada pelo Tribunal local com base na análise das provas nos autos, ante o óbice do enunciado n. 7 da Súmula do STJ. 3. Na hipótese, o Tribunal de origem, soberano no exame do acervo fático-probatório dos Apelação nº 1077376-80.2016.8.26.0100 - São Paulo - Voto nº 20.778 7
fls. 197 autos, de acordo com as especificidades do caso concreto, fixou o percentual de retenção em 10% dos valores pagos. Rever essa conclusão, neste caso, é impossível ante o óbice do enunciado de súmula supramencionado. 4. Agravo interno improvido. (AgInt no AgRg no AREsp 816.434/DF, 3ª Turma, V.U., Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, j. em 27/09/2016). Irretorquível, pois, o julgado monocrático. Por esses fundamentos, pelo meu voto, nego provimento ao recurso. Nos termos do art. 85, 11, do CPC/2015, majoro os honorários sucumbenciais para 15% do valor da condenação. RÔMOLO RUSSO Relator Apelação nº 1077376-80.2016.8.26.0100 - São Paulo - Voto nº 20.778 8