ACÓRDÃO. O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL BRANDI (Presidente sem voto), RÔMOLO RUSSO E LUIZ ANTONIO COSTA.

Transcrição

1 fls. 493 Registro: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº , da Comarca de São Paulo, em que é apelante YOU 2 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIO LTDA., são apelados LUCAS EDUARDO GALLI E SILVA e MARINA BRITO FERRAZ. ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto da Relatora, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL BRANDI (Presidente sem voto), RÔMOLO RUSSO E LUIZ ANTONIO COSTA. São Paulo, 17 de maio de Mary Grün Relatora Assinatura Eletrônica

2 fls. 494 VOTO Nº: APEL.Nº: COMARCA: SÃO PAULO APTE. : YOU 2 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA APDO. : LUCAS EDUARDO GALLI E SILVA e MARINA BRITO FERRAZ Vistos. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. TAXA DE ASSESSORIA. RESTITUIÇÃO. 1. Preliminar de ilegitimidade passiva. E. STJ firmou entendimento, em regime de recursos repetitivos, pela Legitimidade passiva 'ad causam' da incorporadora, na condição de promitente-vendedora, para responder a demanda em que é pleiteada pelo promitente-comprador a restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem e de taxa de assessoria técnicoimobiliária, alegando-se prática abusiva na transferência desses encargos ao consumidor (REsp /SP e REsp /SP Tema 939). Preliminar afastada 2. Taxa SATI. E. STJ firmou entendimento, em regime de recursos repetitivos, pela Abusividade da cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de assessoria técnicoimobiliária (SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel (REsp /SP Tema 938). Restituição devida. 3. Ação de rescisão de compromisso de compra e venda. Rescisão por culpa dos compromissários compradores, diante do inadimplemento no pagamento das prestações. Súmulas nº 1 e 2 do E. TJ/SP. Retenção de parte das quantias pagas, para compensação de gastos. Ausência de comprovação de custos excepcionais. Percentual de devolução de 80% razoável, sobretudo porque os requeridos deram causa à rescisão. Precedentes. 4. Recurso desprovido. Trata-se de ação de rescisão contratual (sic) Apelação nº JV 2

3 fls. 495 movida por LUCAS EDUARDO GALLI E SILVA e MARINA BRITO FERRAZ em face de YOU 2 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. A r. sentença (fls. 339/344), disponibilizada no DJe de 16/11/2015 (fls. 346), julgou a ação nos seguintes termos: Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para o fim de declarar rescindido o contrato havido entre as partes e condenar a ré à devolução de 80% do valor desembolsado pelos autores para pagamento do preço do imóvel, corrigido monetariamente e acrescido de juros de mora desde a data da citação. CONDENO ainda os réus a restituir à autora a quantia de R$ 3.352,80, devidamente corrigida monetariamente desde o desembolso e acrescida de juros de mora de 1% ao mês a contar da citação. Pela sucumbência recíproca, cada parte arcará com as custas e despesas processuais a que deu causa, bem como honorários de seu advogado, nos termos do art. 20, 4º do CPC. (fls. 344). Inconformada, apela a requerida (fls. 348/362). Pleiteia o acolhimento da preliminar de suspensão do feito, até o pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça acerca da controvérsia relativa à responsabilidade da incorporadora pela devolução dos valores pagos a título de comissão de corretagem e assessoria técnico-imobiliária, conforme decisão proferida no Recurso Especial n.º Aduz preliminar de ilegitimidade passiva da apelante no que se refere a devolução dos valores pagos a título de assessoria imobiliária, julgando-se extinto o processo, sem julgamento do mérito, nos termos do artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil. No mérito, não se opõe à rescisão pretendida, Apelação nº JV 3

4 fls. 496 desde que respeitado o constante na cláusula VIII, do Capítulo 7º do Contrato de Compra e Venda celebrado entre as partes. Advoga pela legalidade de referida cláusula contratual. No mais, defende a legalidade da cobrança da verba de assessoria técnico imobiliária. Tempestivo, o recurso foi regularmente processado e preparado (fls. 363/364), com resposta às fls. 367/390. É o relatório. Primeiramente, observo que o recurso estava abrangido pela suspensão operada pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Especial Repetitivo nº /SP (tema 938), razão pela qual foi sobrestado. Agora, porém, o STJ já definiu seu posicionamento. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM A apelante aduz preliminar de ilegitimidade passiva, uma vez que as verbas reivindicadas não teriam sido por ela cobradas. Entretanto, o Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA firmou recentemente entendimento, em regime de recursos repetitivos, pela Legitimidade passiva 'ad causam' da incorporadora, na condição de promitente-vendedora, para responder a demanda em que é pleiteada pelo promitente-comprador a restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem e de taxa de assessoria técnico-imobiliária, Apelação nº JV 4

5 fls. 497 alegando-se prática abusiva na transferência desses encargos ao consumidor (REsp /SP e REsp /SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2016, DJe 06/09/2016 Tema 939). Assim, a apelante possui legitimidade para figurar no polo passivo da ação, afastando-se a preliminar. TAXA SATI Os apelados requerem a restituição dos valores pagos a título de serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI). O Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA firmou recentemente entendimento, em regime de recursos repetitivos, pela Abusividade da cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel (REsp /SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2016, DJe 06/09/2016) Assim, a restituição é devida, não merecendo reforma a r. sentença. Conforme bem observado pelo magistrado a quo, embora o contrato de prestação de serviços de assessoria técnico-imobiliária (instrumento de fls. 176) estipule que sua celebração é facultativa e a não contratação não impede a aquisição do imóvel, temos que tal disposição é meramente formal e não reflete a realidade. Apelação nº JV 5

6 fls. 498 DA RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS PAGAS No tocante à porcentagem que pode ser retida pela vendedora, na devolução das parcelas pagas para compensação de gastos, a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça e deste Egrégio Tribunal, inclusive desta Câmara, vem aplicando percentuais que variam entre 10 (dez) 1 e 20 (vinte) 2 por cento, de acordo com o caso, considerando despesas com a venda, multa por inadimplemento, corretagem etc., entendendose retenções em percentuais maiores, salvo a comprovação de danos excepcionais, abusivas. Veja-se, nesse sentido, o julgado abaixo: PROMESSA DE COMPRA E VENDA. Extinção do contrato. Comprador inadimplente. - A orientação que terminou prevalecendo na Segunda Seção, depois de inicial controvérsia, é no sentido de que o promissário comprador que se torna inadimplente em razão da insuportabilidade do contrato assim como pretendido executar pela promitente vendedora tem o direito de promover a extinção da avença e de receber a restituição de parte substancial do que pagou, retendo a construtora uma parcela a título de indenização pelo rompimento do contrato. - Essa quantia a ficar retida varia de caso para caso; ordinariamente tem sido estipulada entre 10% e 20%, para cobertura das despesas com publicidade e corretagem, podendo ser majorada quando o imóvel vem a ser ocupado pelo 1 Nesse sentido: STJ, REsp /DF, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 11/05/1999, DJ 21/06/1999, p. 158; STJ, REsp /PR, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 22/08/2000, DJ 16/10/2000, p. 315; TJSP, Ap , 7ª Câm. de Dir. Privado, Rel. Des. Miguel Brandi, j. 19/02/2014; TJSP, Ap , 7ª Câm. de Dir. Privado, Rel. Des. Ramon Mateo Júnior, j. 19/02/2014; TJSP, Ap , 10ª Câm. de Dir. Privado, Rel. Des. Roberto Maia, j. 11/02/ Nesse sentido: STJ, RCDESP no AREsp /SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/10/2012, DJe 05/11/2012; TJSP, Ap , 7ª Câm. de Dir. Privado, Rel. Des. Miguel Brandi, j. 24/10/2012; TJSP, Ap , 7ª Câm. de Dir. Privado, Rel. Des. Elcio Trujillo, j. 19/10/2011; TJSP, Ap , 7ª Câm. de Dir. Privado, Rel. Des. Mendes Pereira, j. 06/03/2013. Apelação nº JV 6

7 fls. 499 comprador. Não há razão para que tudo ou quase tudo do que foi pago fique com a vendedora, uma vez que por força do desfazimento do negócio ela fica com o imóvel, normalmente valorizado, construído também com o aporte do comprador. - Precedente. - Recurso conhecido e provido em parte. (STJ, REsp /MG, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 20/05/2003, DJ 04/08/2003, p. 317 g.n.). De fato, como maneira de repor as partes ao status quo ante, imperiosa a devolução dos valores pagos pelos autores. Há muito tempo a jurisprudência está consolidada no sentido de ser inadmissível a retenção do total das parcelas pagas, mesmo quando a culpa pela rescisão é do comprador. Há, inclusive, dois enunciados de súmula editados por este Egrégio Tribunal que merecem transcrição: Súmula 1: O Compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem. (g.n) Súmula 2: A devolução das quantias pagas em contrato de compromisso de compra e venda de imóvel deve ser feita de uma só vez, não se sujeitando à forma de parcelamento prevista para a aquisição. Assim sendo e considerando que os réus deram causa à rescisão, tem-se como prudente e adequado que lhes seja restituído o percentual de 80% dos valores pagos (com correção monetária desde os desembolsos e juros legais a partir da citação). Afasta-se a incidência de qualquer cláusula que Apelação nº JV 7

8 fls. 500 estabeleça o contrário, para que a devolução ocorra da maneira ora determinada, como forma de alcançar o equilíbrio entre as partes. No caso, não demonstrou a ré apelante gastos que justifiquem a retenção de percentual mais expressivo das quantias pagas, sendo adequado o percentual de 20% (vinte por cento). Ademais, não se deve esquecer que o imóvel será novamente comercializado. já se pronunciou: Nesse sentido, este Colendo Tribunal de Justiça COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA DE IMÓVEL. Rescisão. Notificação constituindo os compromissários compradores em mora. Rescisão por culpa dos devedores, diante inadimplemento no pagamento das prestações. Retenção de 20% (vinte por cento) sobre o montante pago, a título de despesas administrativas, que englobam as cartorárias - Declarada a abusividade de cláusula prevendo percentual diverso e restituição parcelada. Devolução de 80% dos valores pagos e em única parcela, devidamente corrigidos. Pretendida fixação da taxa de ocupação - Cabimento - Obrigação dos réus de pagarem pela indisponibilidade do bem, quantia correspondente a 0,5% do valor venal do imóvel desde a imissão até a efetiva entrega do imóvel, além das despesas incidentes pendentes ao longo do mesmo período. Medidas destinadas a evitar o enriquecimento sem causa de ambas as partes - Sentença, em parte, reformada - RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. (10ª Câmara de Direito Privado, Apel , Des. Rel. Elcio Trujillo, j. 27/01/2015) Compromisso de compra e venda - Ação de Rescisão de Contrato c.c. Restituição de Valores Pagos - Inadimplência que conduz à rescisão do contrato com a reposição das partes ao "status quo ante" - Devolução das parcelas pagas com retenção de percentual para remuneração de despesas operacionais, no importe de Apelação nº JV 8

9 fls. 501 DISPOSITIVO 20%, consoante entendimento jurisprudencial - Devolução dos valores pagos a título de comissão de corretagem, ante a falta de clareza do contrato - Incidência do CDC - Dano Moral indevido - Negativação efetuada em razão da confessa inadimplência dos compradores - Contrato em vigor - Verbas de sucumbência repartidas, em razão da parcial procedência da ação - Recurso parcialmente provido. (7ª Câmara de Direito Privado, Apel , Des. Rel. Luiz Antonio Costa, j. 11/12/2014) (g.n) provimento ao recurso. Ante o exposto, pelo meu voto, nega-se Deixa-se de alterar a condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais, uma vez que não houve recurso acerca do tema e majoração na forma do art. 85 do CPC/2015 está desautorizada, tendo em vista que, nos termos do enunciado administrativo nº 7 aprovado pelo Pleno do Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, 11, do novo CPC. MARY GRÜN Relatora Apelação nº JV 9