CONSÓRCIOS PÚBLICOS COMENTÁRIOS À LEI / O5. Professora Lisiane Brito

CONSÓRCIOS PÚBLICOS COMENTÁRIOS À LEI 11.107/ O5 Professora Lisiane Brito

INTRODUÇÃO: Não se pode deixar de notar que vários preceitos da Lei n. 11.107, de 06 de Abril de 2005, já suscitaram e irão suscitar oposições e controvérsias. Entretanto, é inegável que a referida Lei federal tem um aspecto muito positivo. Seu ponto positivo encontra-se na disciplina legal de um mecanismo para a realização de atividades comuns entre vários entes federativos, possibilitando, em muitos casos, acesso da população a serviços de extrema importância, o que seria inviável de modo isolado. Há muito vinham se constituindo no País, consórcios intermunicipais, na maioria assumindo a forma de associações privadas, para a realização de finalidades amplas ou específicas. A idéia, até então vigente, era a de que esse tipo de agregação só poderia ocorrer entre entidades da mesma espécie. A Lei 11.107/05 deixou de lado tal concepção, ao admitir que entes federativos de diversos níveis formem consórcios públicos, como, por exemplo, consórcio entre um Estado e diversos municípios. Nos termos da Lei, a União poderá participar deste tipo de consórcio. Saliente-se que a Lei possibilitou duas modelagens jurídicas para os consórcios públicos, à escolha de seus futuros membros: pessoa jurídica de direito, público, formando uma Associação Pública, ou pessoa jurídica de Direito Privado, sob a condição de Associação Privada. Mencionem-se ainda, outros aspectos: formalização do consórcio mediante prévia elaboração de Protocolo de Intenções, a ser ratificado pelos Poderes Legislativos de cada componente alocação de recursos ao consórcio, pelos consorciados, mediante contrato de rateio celebração, pelos consorciados, de contratos de programa e termos de parceria, com diversos entes controle por Tribunal de Contas.

BASES CONSTITUCIONAIS DOS CONSÓRCIOS PÚBLICOS: art. 23, (...) Parágrafo único. Lei complementar fixará normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional... art. 241 A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação ente os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos,bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos A leitura do art. 241 da Constituição leva a um entendimento da edição de lei por parte de cada uma das entidades federativas para disciplinar seus consórcios públicos e os convênios de cooperação de que vierem a participar.por outro lado, observe-se que o art. 23 faz menção a LEI COMPLEMENTAR. No entanto, a Lei 11.107 de 2005 não é lei complementar. A escolha do legislador recaiu sobre a edição de uma LEI DE NORMAS GERAIS, de contratação de consórcios. Ao editar normas gerais, a União fixa diretrizes para si própria e para todos os outros entes da Federação, não excluindo a competência destes para suplementar seus preceitos. Entretanto, se a Lei Federal 11. 107/05 é caracterizada como lei de normas gerais, sua superveniência suspende a eficácia d la lei estadual e da lei municipal, no que lhe for contrário, na matéria. ( conforme arts. 24 4º. e 30 da Constituição Federal). Por outro lado, ao prever a formalização dos consórcios públicos por contrato, procurou-se enquadrar a Lei federal 11.107/05 na competência privativa da União para editar normas gerais de contratação, nos termos do art. 22, inc. XXVII da Constituição Federal. A EXPRESSÃO CONTRATAREM CONSÓRCIOS PÚBLICOS

LEI Nº 11.107, DE 6 DE ABRIL DE 2005 Dispõe sobre normas gerais de contratação de consórcios públicos e dá outras providências. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1º Esta Lei dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum e dá outras providências. Essa expressão daria a entender que os entes federativos celebrariam contratações com consórcios públicos. Na verdade, a própria lei dá essa possibilidade, porém no que se refere à contratação de um consórcio público por uma entidade federativa, por meio de um contrato de programa. No entanto, o conteúdo do art. 1º. da lei se refere ao modo de formalização e operacionalização a ser seguido pelos entes federativos, quando celebrarem consórcios públicos entre si. Assim como em outros dispositivos, a lei vai identificar o consórcio como um contrato, mencionando expressões contratos de consórcio de direito privado ( art. 2º, par. 1º, inc. II) ou contrato de consórcio público ( par. 3º. do art. 2.º) ou os termos o consórcio público será constituído por contrato( art. 3º, caput)... A correta leitura daquela expressão é a seguinte:esta lei dispõe sobre as normas gerais para a União, Estados, Distrito Federal e municípios celebrarem contratos de consórcios públicos. Portanto, segundo a Lei Federal 11.107/05, a constituição e formalização dos consórcios públicos se efetuam mediante CONTRATO. Sobre a distinção entre convênio e contrato, já tivemos a oportunidade de tratar da matéria em trabalho anterior. Cabe transcrever a opinião de Eros Roberto Grau: Distinguem-se, assim, os contratos- através dos quais se instrumenta a composição de interesses opostos- dos convênios, onde se formaliza o concurso de interesses concordantes. Descrevemos o contrato, desta sorte, como instrumento de declaração de vontades que se encontram e se integram, dirigindo-se uma contra a outra; no contrato há oposição de interesses contraditórios e sua celebração pressupõe a

conciliação entre eles. Já o convênio, devemos referí-lo como instrumento de declaração de vontades que se encontram e se integram, dirigindo-s e todas, a um objetivo comum, sem que, portanto, umas às outras se oponham; não há, no convênio, oposição, mas sim, conjugação de interesses. CONSÓRCIOS PÚBLICOS E REALIZAÇÃO DE INTERESSES COMUNS Há muito não se cogita no Brasil um federalismo rígido. Fala-se de um federalismo de cooperação, ou federalismo de equilíbrio, no qual se busca a realização de alguns dos objetivos da República. São muitas as vantagens de cooperação entre os entes federados, podendo ser mencionadas: criação de vínculos e fortalecimento dos vínculos já existentes; conjugação de esforços para atender às necessidades da população; racionalização do uso de recursos existente, dentre outras - Quais seriam os objetivos de interesse comum mencionados no art. 1o. da Lei Federal 11.107/05? A referida Lei não determina um rol exaustivo de objetivos de interesse comum, o que pode ser considerado um aspecto positivo, pois não há restrição dos setores de atuação dos consórcios, desde que atendidos os limites constitucionais. PERSONALIDADE JURIDICA DOS CONSÓRCIOS PÚBLICOS: A Lei estabeleceu duas possibilidades: Associação pública ou pessoa jurídica de direito privado. Qualquer uma delas implica a instituição de uma pessoa jurídica. ASSOCIAÇÃO PÚBLICA: Essa expressão não constava do vocabulário juridico do direito público brasileiro. Talvez a inspiração do legislador venha do direito civil, em que as associações são pessoas jurídicas de direito privados que implicam a conjugação de pessoas em torno de um objetivo comum. No caso da associação pública, entidades públicas integrantes da federação brasileira conjugam esforços para a consecução de objetivos comuns. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO: Essa modelagem pode causar certa estranheza, pois trata-se da reunião de pessoas

jurídicas de direito público. CONSÓRCIO PÚBLICO DE OBJETIVO ÚNICO E CONSÓRCIO PÚBLICO DE OBJETIVO MÚLTIPLO Os próprios entes que irão integrar o consórcio público estabelecerão os objetivos pelos quais se agregam. No momento em que elaboram o protocolo de intenções, devem fixar os objetivos, visto constituir cláusula necessária. A Lei utiliza o vocábulo finalidade. Haveria, assim, quanto à matéria: Consórcio publico de objetivo uno: ( por exemplo: lixo) neste caso, pode-se visar a uma atividade específicas ( p. ex. coleta seletiva de lixo) ou uma amplitude de atividades incluídas na mesma matéria ( p. ex. coleta seletiva de lixo e destinação de resíduos sólidos, acrescida de reciclagem) consórcio público de objetivos múltiplos: a finalidade é um conjunto de atividades,como por exemplo a habitação, a aquisição e uso de equipamentos e máquinas e o abastecimento de água. OBJETIVOS DOS CONSÓRCIOS Os objetivos se limitam às atividades essencialmente administrativas e operacionais,razão pela qual, antes da edição da Lei 11.107/05, os consórcios eram conhecidos como consórcios administrativos. Art. 2º Os objetivos dos consórcios públicos serão determinados pelos entes da Federação que se consorciarem, observados os limites constitucionais. 1º Para o cumprimento de seus objetivos, o consórcio público poderá: I - firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do governo; II - nos termos do contrato de consórcio de direito público, promover desapropriações e instituir servidões nos termos de declaração de utilidade ou necessidade pública, ou interesse social, realizada pelo Poder Público; e III - ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, dispensada a licitação

O dispositivo contempla alguns instrumentos utilizados pleos consórcios públicos para o atingimento de seus objetivos. Na verdade, são meios com frequência utilizados pela Administração Pública. CONSÓRCIO PÚBLICO COMO CONTRATO: Art. 3º O consórcio público será constituído por contrato cuja celebração dependerá da prévia subscrição de protocolo de intenções. o dispositivo não deixa dúvida, afastando a clássica contraposição entre contrato e consórcio. A partir da Lei 11.107/05, resta claro que os consórcios públicos se formalizam por contrato, dependendo a prévia criação de um PROTOCOLO DE INTENÇÕES. PROTOCOLO DE INTENÇÕES: É o documento que desencadeia o futuro acordo, materializando ao intuito de cooperação dos entes federativos, a fim de atingimento de objetivos de interesse comum. É uma espécie de acordo preliminar para o planejamento e especificação das ações dos entes interessados em se agregar. Art. 4º São cláusulas necessárias do protocolo de intenções as que estabeleçam O dispositivo apresenta um rol de cláusulas obrigatórias:

I - a denominação, a finalidade, o prazo de duração e a sede do consórcio; II - a identificação dos entes da Federação consorciados; III - a indicação da área de atuação do consórcio; IV - a previsão de que o consórcio público é associação pública ou pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos; V - os critérios para, em assuntos de interesse comum, autorizar o consórcio público a representar os entes da Federação consorciados perante outras esferas de governo; VI - as normas de convocação e funcionamento da assembléia geral, inclusive para a elaboração, aprovação e modificação dos estatutos do consórcio público; VII - a previsão de que a assembléia geral é a instância máxima do consórcio público e o número de votos para as suas deliberações; VIII - a forma de eleição e a duração do mandato do representante legal do consórcio público que, obrigatoriamente, deverá ser Chefe do Poder Executivo de ente da Federação consorciado; IX - o número, as formas de provimento e a remuneração dos empregados públicos, bem como os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; X - as condições para que o consórcio público celebre contrato de gestão ou termo de parceria; XI - a autorização para a gestão associada de serviços públicos, explicitando: a) as competências cujo exercício se transferiu ao consórcio público; b) os serviços públicos objeto da gestão associada e a área em que serão prestados; c) a autorização para licitar ou outorgar concessão, permissão ou autorização da prestação dos serviços; d) as condições a que deve obedecer o contrato de programa, no caso de a gestão associada envolver também a prestação de serviços por órgão ou entidade de um dos entes da Federação consorciados; e) os critérios técnicos para cálculo do valor das tarifas e de outros preços públicos, bem como para seu reajuste ou revisão; e

XII - o direito de qualquer dos contratantes, quando adimplente com suas obrigações, de exigir o pleno cumprimento das cláusulas do contrato de consórcio público. de duração e a sede do consórcio;

I - DENOMINAÇÃO: é obrigatório conferir um nome ao consórcio. Tal nome será usados em documentos oficiais, contratos... alguns exemplos na experiência brasileira: CODIVAP- Consórcio para o desenvolvimento e Integração do Vale do Paraíba COMAP- Consórcio de Municípios da Alta Paulista a finalidade diz respeito aos objetivos do consórcio, como já mencionado. a fixação de prazo de duração afasta a possibilidade de constituição de consórcios por prazo indeterminado. Entretanto, a Lei não menciona limites máximos ou mínimos para o prazo de duração, tampouco mencionou a possibilidade de prorrogação. II-SEDE: deverá ser escolhida em local situado no território correspondente à área de atuação do consórcio. III-IDENTIFICAÇÃO DOS ENTES DA FEDERAÇÃO CONSORCIADOS: de acordo com o art. 1o. caput, da Lei 11.107/05, somente podem associar-se em consórcios públicos a União, Estados, Distrito federal e Municípios. Assim, o protocolo de intenções deve explicitar quais as entidades federativas que serão os futuros integrantes do consórcio. * possibilidade de participação da União Federal nos consórcios públicos: isso ocorrerá somente naqueles consórcios em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os municípios consorciados. Independentemente da participação da União como parte integrante do consórcio, nos termos do art. 14 da Lei 11.107/05, como o objetivo de viabilizar a descentralização e a prestação de politicas publicas em escalas adequadas, esta poderá celebrar convênio diretamente com o consórcio

Art. 14. A União poderá celebrar convênios com os consórcios públicos, com o objetivo de viabilizar a descentralização e a prestação de políticas públicas em escalas adequadas. IV-INDICAÇÃO DA ÁREA DE ATUAÇÃO DO CONSÓRCIO: esta área de atuação deve vir mencionada expressamente em cláusula do protocolo de intenções, e corresponderá à soma dos territórios dos municípios, quando o consórcio for constituído exclusivamente de municípios, ou por um Estado e municípios com territórios nele contidos, dos Estados e do Distrito Federal, e dos Municípios e do Distrito Federal, quando estes integrarem o consórcio. V-OS CRITÉIROS PARA, EM ASSUNTOS DE INTERESSE COMUM, AUTORIZAR O CONSÓRCIO PUBLICO A REPRESENTAR OS ENTES DA FEDERAÇÃO CONSORCIADOS PERANTE OUTRAS ESFERAS DE GOVERNO: o inciso trata da hipótese de delegação das entidades federativas para o consórcio, com finalidade de representação. Podem surgir conflitos e situações representativas de hostilidade entre as partes. Estas desavenças podem ser dirimidas por consenso ou por via judicial. A CF/88 prevê a competência do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar originalmente tais causas ( art. 102, inc. I) VI- AS NORMAS DE CONVOCAÇÃO E FUNCIONAMENTO DA ASSEMBLÉIA GERAL, INCLUSIVE PARA A ELABORAÇÃO, APROVAÇÃO E MODIFICAÇÃO DOS ESTATUTOS DO CONSÓRCIO PÚBLICO; VII- A PREVISÃO DE QUE A ASSEMBLÉIA GERAL É A INSTÂNCIA MÁXIMA DO CONSÓRCIO PÚBLICO E O NÚMERO DE VOTOS PARA AS SUAS DELIBERAÇÕES Estes dois incisos cuidam de um aspecto essencial relativo à organização e funcionamento dos consórcios. As normas de convocação e funcionamento serão reproduzidas em estatuto do consórcio. O art. 7o. da Lei estabelece que, além de disporem sobre a Assembléia Geral, os estatutos deverão dispor sobre a organização e o funcionamento de cada um dos órgãos constitutivos do Consórcio. VIII- A FORMA DE ELEIÇÃO E A DURAÇÃO DO MANDATO DO REPRESENTANTE LEGAL DO CONSÓRCIO PÚBLICO QUE,

OBRIGATORIAMENTE, DEVERÁ SER ENTE DA FEDERAÇÃO CONSORCIADO CHEFE DO EXECUTIVO DE O inciso deixa claro que o consorcio deve ter um representante legal, e isso deve estar previsto explicitamente em cláusula do protocolo de intenções. A forma de eleição e a duração do mandato do representante deverão também estar previstas em cláusula específica do protocolo de intenções. Sobre a duração do mandato do representante legal, a Lei não fixou prazo máximo, cabendo ao estatuto do consórcio dispor a este respeito. além disso, o estatuto deverá também estabelecer a possibilidade ou não de reeleição do representante legal. IX- O NÚMERO, AS FORMAS DE PROVIMENTO E A REMUNERAÇÃO DOS EMPREGADOS PÚBLICOS, BEM COMO OS CASOS DE CONTRATAÇÃO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDER A NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. o inciso tem certa rigidez, pois exige cláusula no protocolo de intenções definindo previamente tais aspectos. Na prática, certamente há dificuldades por parte dos consórcios, para satisfazer esta exigência, pois é difícil determinar em momento anterior ao inicio das atividades aspectos que envolvem o número e a gestão de pessoas. A Lei estabelece que o vínculo do pessoal que prestará serviços habituais ao consorcio será celetista, pois o art. 4o. inc. IX refere-se a empregados públicos. Quanto à hipótese de contratação por tempo determinado, conforme o inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, cabe à lei - lei ordinária de cada uma das entidades da Federação, estabelecer os casos de contratação temporária. X- AS CONDIÇÕES PARA QUE O CONSÓRCIO PÚBLICO CELEBRE CONTRATO DE GESTÃO OU TERMO DE PARCERIA

o tema é importante, pois cada vez é maior a influencia das entidades do terceiro setor na tomada de decisões estratégicas voltadas a traçar os rumos da sociedade contemporânea. para formalizar os vínculos entre o Poder Público e o terceiro setor, encontram-se previstos no ordenamento jurídico novos formatos, como os contratos de gestão e os termos de parceria. o inciso analisado indica que estes arranjos podem ser firmados pelos consórcios públicos, cabendo ao protocolo de intenções estipular as condições. XI- A AUTORIZAÇÃO PARA A GESTÃO ASSOCIADA DE SERVIÇOS PÚBLICOS O inciso indica que, na hipótese de o objeto do consórcio público envolver gestão associada de serviços públicos, deverá haver uma cláusula no protocolo de intenções o autorizando. A base constitucional da Gestão Associada de serviços públicos encontra-se no art. 241 da Constituição Federal, acrescentado pela E.C. 19/98. A gestão associada de serviços públicos pode ser entendida como o exercicio compartilhado, por duas ou mais entidades federativas, de competências que envolvem a prestação de um ou mais serviços públicos. Segundo Odete Medauar, serviço público diz respeito a atividade realizada no âmbito das atribuições da Administração, inserida no executivo. E refere-se à atividade prestacional, em que o Poder Público propicia algo necessário à vida coletiva, como por exemplo, água, energia elétrica, transporte urbano. As atividadesmeio( por ex. arrecadação de tributos, serviços de limpeza de repartições, arquivo, vigilância..) não se incluem na acepção técnica de serviço público. Portanto, a expressão gestão associada de serviços públicos revela mais uma forma de prestação de serviços públicos, compartilhada entre as entidades federativas. Os instrumentos juridicos que viabilizam a gestão associada de serviços públicos, nos termos do art. 241 da CF/88, são os consórcios e os convênios de cooperação. Dos Consórcios Públicos a Lei Federal 11.101/05 tratou de modo minucioso. No entanto, reservou aos convênios apenas algumas rápidas menções ( 4º e 5º do art. 13) Art. 13 (...)

4º O contrat o de progra ma continu ará vigente mesmo quando extinto o consórc io público ou o convêni o de coopera ção que autorizo u a gestão associa da de serviço s público s. 5º Mediant e previsã o do contrat o de consórc io público, ou de convêni o de coopera ção, o contrat

o de progra ma poderá ser celebra do por entidad es de direito público ou privado que integre m a adminis tração indireta de qualque r dos entes da Federaç ão consorc iados ou conveni ados. 6º O contrat o celebra do na forma prevista no 5º deste artigo será automat icament e

extinto no caso de o contrat ado não mais integrar a adminis tração indireta do ente da Federaç ão que autorizo u a gestão associa da de serviço s público s por meio de consórc io público ou de convêni o de coopera ção.

Ressaltamos que nem sempre a formação de um consórcio público terá por fim a gestão associada de serviço público. É possível a criação de um consórcio para se promover a compra ou o uso de materiais ou equipamentos, sendo dispensável, neste caso, uma clausula no protocolo de intenções estabelecendo autorização para gestão associada de serviços públicos. XII- O DIREITO DE QUALQUER DOS CONTRATANTES, QUANDO ADIMPLENTE COM SUAS OBRIGAÇÕES, DE EXIGIR O PLENO CUMPRIMENTO DAS CLÁUSULAS DO CONTRATO DE CONSÓRCIO PÚBLICO Este inciso é decorrência lógica do ajuste. desde que o consorciado esteja adimplente com suas obrigações, tem o direito de exigir dos demais consorciados o adimplemento das suas respectivas obrigações. ARRANJOS FEDERATIVOS E A COMPOSIÇÃO DOS CONSÓRCIOS: Admitidos pela Lei 11.107/05: - consórcios homogêneos ou horizontais ( unicamente entes federativos de mesma espécie) - consórcios heterogêneos ou verticais ( entre União, Estados, DF e municípios ) art. 4º (...) 2º O protocolo de intenções deve definir o número de votos que cada ente da Federação consorciado possui na assembléia geral, sendo assegurado 1 (um) voto a cada ente consorciado. o dispositivo refere-se à qualificação dos votos de cade entidade federativa integrante do consórcio, na Assembléia geral. Dependendo do acordo prévio entre as partes, desde que isso fique consignado em uma cláusula do protocolo de intenções, entidade federativa integrante de um consórcio pode ter mais votos do que outra entidade federativa. art. 4º (...)

3º É nula a cláusula do contrato de consórcio que preveja determinadas contribuições financeiras ou econômicas de ente da Federação ao consórcio público, salvo a doação, destinação ou cessão do uso de bens móveis ou imóveis e as transferências ou cessões de direitos operadas por força de gestão associada de serviços públicos. a Lei 11.107/05 prevê três novas especies de contratos: - contrato de consórcio público (art. 3o.) - contrato de rateio ( art. 8o.) - contrato de programa (art. 13) Cada um dos ajustes tem objetos diferentes. contrato de consórcio: a celebração deriva da ratificação legislativa do protocolo de intenções. disciplina as relações entre todas as entidades federativas participantes,estipulando direitos, obrigações e deveres de cada uma das partes.!!! Excetuam-se desse rol de direitos, obrigações e deveres aqueles de natureza econômica ou financeira, que devem ser regulamentados especificamente pelos contratos de rateio. contrato de rateio: é celebrado entre cada uma das entidades federativas integrantes do consórcio e o próprio consórcio. Especifica e regulamenta as obrigações econômicas e financeiras inerentes aos objetivos do consórcio. contrato de programa: tem por finalidade constituir e regulamentar as obrigações que um ente da federação terá para com outro ente da federação, ou para com o consorcio, sempre no âmbito da gestão associada de serviços públicos. art. 4º (...) 4º Os entes da Federação consorciados, ou os com eles conveniados, poderão ceder-lhe servidores, na forma e condições da legislação de cada um É permitida a cessão de servidores para o consórcio, nas formas estabelecidas nas legislações de cada ente federativo consorciado. art. 4º (...)

5º O protocolo de intenções deverá ser publicado na imprensa oficial Art. 5º O contrato de consórcio público será celebrado mediante lei, do protocolo de intenções. com a ratificação, O caput do art. 5o. exige ratificação legislativa. Art. 5º (...) 1º O contrato de consórcio público, caso assim preveja cláusula, pode ser celebrado por apenas 1 (uma) parcela dos entes da Federação que subscreveram o protocolo de intenções a não obrigatoriedade de ratificação por todos os legislativos deve-se à independência destes em relação ao executivo, cujo representante subscreveu o protocolo. Além disso, o parágrafo prevê a possibilidade de um contrato de consórcio firmado apenas com parte dos subscritores do protocolo de intenções, desde que a hipótese esteja mencionada em cláusula expressa. Art. 5º (...) 2º A ratificação pode ser realizada com reserva que, aceita pelos demais entes subscritores, implicará consorciamento parcial ou condicional diz respeito a possibilidade de ressalva dos legislativos em relação a determinados itens do protocolo de intenções, para rejeitá-los total ou parcialmente. Neste caso, havendo anuência dos demais subscritores, o contrato se firma, implicando o consorciamento total o parcial, ou condicional. Art. 5º (...) 3º A ratificação realizada após 2 (dois) anos da subscrição do protocolo de intenções dependerá de homologação da assembléia geral do consórcio público. devemos interpretar esse parágrafo combinando-o com o par. 1o. Não teria sentido a homologação, pela Assembléia Geral, de ratificação tardia,quanto a todos os consorciados. Entretanto, se o protocolo não recebeu a ratificação de todos, desde que em número tal que não impeça a celebração do contrato e operacionalização do consórcio, pode-se pensar nesta hipótese. Art. 5º (...)

4º É dispensado da ratificação prevista no caput deste artigo o ente da Federação que, antes de subscrever o protocolo de intenções, disciplinar por lei a sua participação no consórcio público. trata-se de dispensa de ratificação se, antes da subscrição do consórcio, tiver sido editada lei para disciplinar a participação em consórcio do ente federativo. Art. 6º O consórcio público adquirirá personalidade jurídica: I - de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções; II - de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil. PERSONALIDADE JURÍDICA: fica explicito na lei que o consórcio público é dotado de personalidade jurídica própria. os incisos I e II admitem duas formas de personalidade jurídica para os consórcios públicos. a) Associação Pública: foi inserida uma nova figura organizacional no ordenamento jurídico brasileiro. A Associação Pública surge, de imediato, com a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções. Desnecessário registro. pergunta-se: - vigência de qual das leis? de todas? Trazemos a lição de Odete Medauar sobre o assunto: mais adequado e coerente se mostra o entendimento no sentido de que a personalidade jurídica se adquire mediante a vigência de parcela das leis de ratificação,em número suficiente para caracterizar um consórcio. Em virtude do disposto no 1º do art. 5º da Lei Federal 11.107/2005, o protocolo de intenções deverá prever a possibilidade de se formar o consórcio com parcela dos entes subscritores, devendo também indicar qual o número de ratificações suficiente para formar o consórcio ( comentários à Lei 11.107/2005) b) Personalidade Jurídica de Direito Privado- Associação Civil: Neste caso o consórcio público se enquadra na categoria das Associações, previstas

no Código Civil, art. 44 e 55. Talvez fosse mais coerente enquadrar todos os consórcios públicos na categoria de pessoas jurídicas de direito público, pois tais consórcios agregam apenas pessoas jurídicas de direito público- entes federativos-. Mas o legislador viu a questão de forma diversa. Se os entes federativos optarem pela natureza jurídica privada, o consórcio não adquire a personalidade jurídica somente pela vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções, mas pela inscrição do ato constitutivo no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, nos termos do Código Civil. art. 6º 1º O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados. Tal situação, a princípio, afronta o próprio federalismo, não pela agregação em consorcio, mas pela mescla de entidades federativas. há um sério risco de lesão à autonomia, sobretudo no que diz respeito à auto- organização e autoadministração. Além disso, o caráter temporário do consórcio, pelo fato de que a lei exige fixação de prazo determinado, não se coaduna com as características das entidades administrativas. Não há no ordenamento jurídico a hipótese de criação de entidade administrativa com prazo de duração. Por fim, é totalmente desnecessária a inserção do consórcio público na Administração indireta dos entes consorciados. Isso fica evidente ao se verificar que os consórcios dotados de personalidade de direito privado não integram a Administração indireta dos entes consorciados. Se este tipo de consórcio pode funcionar fora da Administração Indireta, por que o consórcio com personalidade pública não poderia? 2º No caso de se revestir de personalidade jurídica de direito privado, o consórcio público observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. o dispositivo determina a aplicação de grande número de normas de direito público inobstante o fato de os consórcios virem a adquirir a personalidade jurídica de Direito Privado. É a mescla público- privado, que vem ocorrendo com as estatais, por exemplo.

Art. 8º Os entes consorciados somente entregarão recursos ao consórcio público mediante contrato de rateio. o objeto do contrato de rateio é disciplinar as obrigações econômico- financeiras previstas nas cláusulas que compõe o contrato de consórcio. Somente após este contrato, firmados por todas as entidades consorciadas como o consórcio do qual fazem parte, é que será permitido aos entes federativos destinarem recursos financeiros para o consórcio público. 1º O contrato de rateio será formalizado em cada exercício financeiro e seu prazo de vigência não será superior ao das dotações que o suportam, com exceção dos contratos que tenham por objeto exclusivamente projetos consistentes em programas e ações contemplados em plano plurianual ou a gestão associada de serviços públicos custeados por tarifas ou outros preços públicos Verifica-se que o contrato de rateio será formalizado anualmente, em cada exercício financeiro, não podendo ultrapassar o prazo das dotações orçamentárias que lhe deram base, com duas exceções: - contratos que tenham por objeto projetos constantes em programas e ações contemplados em plano plurianual - contratos que tenham por objeto a gestão associada de serviços públicos. Art. 10. (VETADO) Parágrafo único. Os agentes públicos incumbidos da gestão de consórcio não responderão pessoalmente pelas obrigações contraídas pelo consórcio público, mas responderão pelos atos praticados em desconformidade com a lei ou com as disposições dos respectivos estatutos. - Atenção para o fato de que, embora o caput do artigo tenha sido vetado, o parágrafo único subsiste. Segundo o comando legal, o agente público não responde pessoalmente pelas obrigações assumidas pelo consórcio público. Isso se justifica pelo fato de que o consórcio tem personalidade jurídica própria, sendo, portanto, responsável por suas obrigações.

Art. 11. A retirada do ente da Federação do consórcio público dependerá de ato formal de seu representante na assembléia geral, na forma previamente disciplinada por lei o dispositivo prevê a retirada voluntária de ente consorciado. São fixados dois requisitos: - ato formal do representante do consorciado na Assembléia Geral - modo de decisão e expressão formal devem cumprir a forma previamente fixada em lei.( essa lei deve ser a de ratificação ou a lei editada antes da subscrição do protocolo de intenções, em cujo conteúdo deverá haver normas sobre a matéria) * lembre-se de que o art. 8o. previa a hipótese de exclusão, ou retirada compulsória do ente federativo consorciado, se este não consignasse em sua lei orçamentária, as dotações suficientes par suportar as despesas assumidas mediante contrato de rateiro. 1º Os bens destinados ao consórcio público pelo consorciado que se retira somente serão revertidos ou retrocedidos no caso de expressa previsão no contrato de consórcio público ou no instrumento de transferência ou de alienação. Os bens destinados ao consórcio pelo consorciado que se retira só retornarão à sua gestão se isso for expressamente mencionado em cláusula do contrato de consórcio ou no instrumento de transferência ou alienação. Na ausência de cláusula expressa neste sentido, os bens não revertem, em caso de retirada de consorciado. 2º A retirada ou a extinção do consórcio público não prejudicará as obrigações já constituídas, inclusive os contratos de programa, cuja extinção dependerá do prévio pagamento das indenizações eventualmente devidas. diante da temporariedade do consórcio e possíveis retiradas dos seus integrantes, a Lei assegura que, nesta hipótese, as obrigações assumidas, inclusive os contratos de programa, serão cumpridos. Deve-se entender o parágrafo da seguinte forma: a extinção do consórcio não prejudicará as obrigações assumidas mediante contrato de programa, devendo ser pagas indenizações. Art. 12. A alteração ou a extinção de contrato de consórcio público dependerá de instrumento aprovado pela assembléia geral, ratificado mediante lei por todos os entes consorciados. 1º Os bens, direitos, encargos e obrigações decorrentes da gestão associada

de serviços públicos custeados por tarifas ou outra espécie de preço público serão atribuídos aos titulares dos respectivos serviços. 2º Até que haja decisão que indique os responsáveis por cada obrigação, os entes consorciados responderão solidariamente pelas obrigações remanescentes, garantindo o direito de regresso em face dos entes beneficiados ou dos que deram causa à obrigação. o caput do artigo diz respeito às hipóteses de alteração e extinção de contrato de consórcio público. O parágrafo 1o. menciona as conseqüências disso, quanto ao destino dos bens, direitos, encargos e obrigações. No caso de gestão associada ser afetada por alteração ou extinção, incide o parágrafo em análise. Importante verificar que não só os bens ou os direitos serão atribuídos aso titulares dos serviços, mas também o os encargos e obrigações. Art. 13. Deverão ser constituídas e reguladas por contrato de programa, como condição de sua validade, as obrigações que um ente da Federação constituir para com outro ente da Federação ou para com consórcio público no âmbito de gestão associada em que haja a prestação de serviços públicos ou a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos Contrato de Programa: A partir da Lei 11.107/05, entende-se por contrato de programa o ajuste que tem por finalidade constituir e regulamentar as obrigações que um ente da Federação terá para com outro ente da Federação ou para com um consórcio público, sempre no âmbito da gestão associada de serviços públicos. Partes e Objeto do Contrato de Programa no Brasil: podem ser partes de contrato de programa: - entes federativos entre sí - ente federativo e um consórcio público -ente federativo e entidade da Administração Indireta o objeto do contrato de Programa é: a gestão associada de serviços públicos entre as partes acima mencionadas, que pode envolver:

- prestação de serviços públicos -transferência, total ou parcial, de encargos, serviços, pessoal, bens necessários à continuidade dos serviços transferidos. 1º O contrato de programa deverá: I - atender à legislação de concessões e permissões de serviços públicos e, especialmente no que se refere ao cálculo de tarifas e de outros preços públicos, à de regulação dos serviços a serem prestados; e II - prever procedimentos que garantam a transparência da gestão econômica e financeira de cada serviço em relação a cada um de seus titulares o parágrafo menciona requisitos que devem ser respeitados por todos os contratos de programa celebrados entre as entidades federativas, entidades administrativas e consórcios públicos. o primeiro requisito: atender à Lei de Concessões e Permissões de Serviços Públicos ( Lei 8987/95) outro requisito: os contratos de programa devem se subordinar à legislação de regulação de serviços públicos a serem prestados( ex: Lei 9.247/99- Energia Elétrica; Lei 9472/97- Telecomunicações...) Além disso, os contratos de programa deverão ter cláusulas que instituam mecanismos garantidores da transparência da gestão econômica e financeira de cada serviço. 2º No caso de a gestão associada originar a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos, o contrato de programa, sob pena de nulidade, deverá conter cláusulas que estabeleçam: I - os encargos transferidos e a responsabilidade subsidiária da entidade que os transferiu; II - as penalidades no caso de inadimplência em relação aos encargos transferidos; III - o momento de transferência dos serviços e os deveres relativos a sua continuidade; IV - a indicação de quem arcará com o ônus e os passivos do pessoal

transferido; V - a identificação dos bens que terão apenas a sua gestão e administração transferidas e o preço dos que sejam efetivamente alienados ao contratado; VI - o procedimento para o levantamento, cadastro e avaliação dos bens reversíveis que vierem a ser amortizados mediante receitas de tarifas ou outras emergentes da prestação dos serviços o parágrafo trata do conteúdo obrigatório dos contratos de programa de que se origine a transferência total ou parcial de encargos, serviços e bens essenciais `a continuidade dos serviços.

3º É nula a cláusula de contrato de programa que atribuir ao contratado o exercício dos poderes de planejamento, regulação e fiscalização dos serviços por ele próprio prestados Transferir poderes de planejamento, regulação e fiscalização dos serviços, da parte contratante para a parte contratada, equivale a descaracterizar o compartilhamento de atividades que qualifica a associação de entes personalizados para a prestação de um serviço público. Em outras palavras: uma parte ficaria encarregada de exercer praticamente todas as atividades inerentes àquele serviço público, não havendo, portanto, motivo para uma gestão associada. Os poderes de planejamento, regulação e fiscalização são poderes de direção da entidade federativa que detém a titularidade de um serviço público, o que revela sua autonomia federativa. Justamente por isso não podem ser atribuidos estes poderes a quem prestará o serviço. 4º O contrato de programa continuará vigente mesmo quando extinto o consórcio público ou o convênio de cooperação que autorizou a gestão associada de serviços públicos. Convênios de cooperação: Nos termos do art. 241 da C.F/88, os documentos que instrumentalizam a gestão associada de serviços públicos são o contrato de Consórcio Público e os Convênios de Cooperação. Já mencionei anteriormente que a Lei Federal 11.107/2005 conferiu tratamento exaustivo aos Consórcios Públicos, dispensando poucas linhas aos Convênios de Cooperação. De fato, a referida Lei estabelece uma disciplina procedimental de relativa complexidade aos Contratos de consórcios Públicos. Isso não ocorre em relação aos Convênios de cooperação. Diante da ausência de regras especificas voltadas à disciplina dos Convênios de cooperação, parece que o legislador entendeu que esses instrumentos poderiam ser firmados pelas entidades federativas sem atenção aos requisitos exigidos para a celebração dos Contratos de consórcios públicos. - Entretanto, se essa foi a vontade legislativa, por que a Lei 11.107/05, acrescentando um inciso ao art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa, considera ato de Improbidade celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio de gestão associada, sem observar as

formalidades previstas na lei? AUTONOMIA DO CONTRATO DE PROGRAMA: No caso de extinção do consórcio público ou do convênio de cooperação, o contrato de programa continuará vigente, nos termos do art. 13, par. 4o. da Lei 11.107/05. 5º Mediante previsão do contrato de consórcio público, ou de convênio de cooperação, o contrato de programa poderá ser celebrado por entidades de direito público ou privado que integrem a administração indireta de qualquer dos entes da Federação consorciados ou conveniados. desde que seja expressamente previsto em cláusula do contrato de consórcio público, ou de convênio de cooperação, entidades de Direito Publico ( por exemplo, autarquias) ou de Direito Privado ( por exemplo, Sociedades de Economia Mista), que integrem a Administração indireta de um dos entes federativos consorciados ou conveniados, poderão se partes em contrato de programa. 6º O contrato celebrado na forma prevista no 5º deste artigo será automaticamente extinto no caso de o contratado não mais integrar a administração indireta do ente da Federação que autorizou a gestão associada de serviços públicos por meio de consórcio público ou de convênio de cooperação. no caso de uma entidade (ex. uma empresa pública) não mais integrar a Administração Indireta do ente federativo consorciado que tenha autorizado a gestão associada de serviços públicos, por meio de consórcio público ou convênio de cooperação, o contrato de programa eventualmente firmado será automaticamente extinto

7º Excluem-se do previsto no caput deste artigo as obrigações cujo descumprimento não acarrete qualquer ônus, inclusive financeiro, a ente da Federação ou a consórcio público. o dispositivo afasta a obrigatoriedade de disciplina pelos contratados sobre aquelas obrigações cuja inadimplência não gere qualquer ônus. Parece que o legislador pensou em atividades administrativas informais. Tais acordos informais não são dotados de efeitos jurídicos obrigatórios e. assim, seus efeitos no plano dos fatos pode ter alguma relevância, mas não no plano jurídico. Usamos a doutrina de Pedro Gonçalves sobre estes acordos: actos que corporizam uma actuação administrativa de natureza cooperativa e que se manifestam em acordos não juridicamente vinculativos entre a Administração e os particulares. O autor aponta os principais aspectos dessa atividade administrativa a qual não corresponde a nenhum modelo pré- definido no ordenamento jurídico ( protocolos, acordos, negociações prévias, que caracterizem atos informais). através destes acordos não se cria, nem modifica, nem extingue uma relação jurídica administrativa. Art. 14. A União poderá celebrar convênios com os consórcios públicos, com o objetivo de viabilizar a descentralização e a prestação de políticas públicas em escalas adequadas. O legislador, neste artigo da Lei 11.107/05, buscou afastar qualquer duvida quanto à possibilidade de convênio entre a União e Consórcios Públicos.

Art. 15. No que não contrariar esta Lei, a organização e funcionamento dos consórcios públicos serão disciplinados pela legislação que rege as associações civis. A legislação que rege as associações civis aplica-se aos consórcios públicos de personalidade privada, e também aos consórcios públicos de personalidade pública, nos aspectos que estejam em conformidade com a Lei 11.107/05. Essas disposições estão mencionadas no Código Civil, arts. 53 a 61. Como já mencionamos, causa estranheza, de um lado, sujeitar as normas de direito privado a entidades formadas por pessoas de direito Público( entes federativos), como é o caso dos consórcios públicos. Entretanto, para efeito de provas de concursos públicos, é necessário que se atente para esse detalhe.