Consulta: Desistência de ação judicial versando sobre aposentadoria especial, após prolação da sentença, para optar por benefício mais vantajoso de aposentadoria O INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO DA BOA VISTA - IPSJBV, CNPJ 05.774.894/001-90, por seu representante legal, requer parecer jurídico sobre a seguinte questão: A servidora Sra. Ana Aparecida Vanzella pleiteia aposentadoria especial (insalubridade) por meio judicial - Proc. nº 1000665-22.2015.8.26.0568 em trâmite na 3ª Vara Cível da Comarca de S.J.Boa Vista-SP, já havendo sentença de procedência da ação, conforme anexo, passível ainda de recurso ao TJSP e aos Tribunais Superiores. No entanto, como se verifica na simulação de previsão de aposentadoria em anexo, esta servidora está na iminência de preencher os requisitos para a aposentadoria voluntária por tempo de contribuição na regra transitória do art. 3º da EC nº 47/2005, fazendo jus à aposentadoria integral a partir de 20/06/2017. Diante da situação acima, e mostrada na documentação em anexo, pergunta-se: Caso haja requerimento administrativo desta servidora para a aposentadoria integral prevista na EC nº 47/2005 - a partir da implementação dos requisitos -, como ficaria a situação na prática, já que há discussão judicial pleiteando aposentadoria especial com proventos integrais, com paridade e de forma retroativa à data do requerimento administrativo (14.11.2013), negado pelo IPSJBV? Sem mais, aguardando pronunciamento desta Consultoria Jurídica. Att. Antonio Carlos Molina Superintendente
Resposta: Em primeiro lugar, a nosso ver, a partir dos termos em que prolatada a sentença, garantiu-se a aposentadoria especial, de forma integral, com fundamento no disposto no art. 57 da Lei 8.213/91, a partir da data do pedido administrativo. Referido dispositivo prescreve: Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício. Na lei 8.213, portanto, o valor da aposentadoria especial corresponde a 100% do salário de benefício. De sua vez, o art. 29 do citado diploma legal prescreve que o salário de benefício dos trabalhadores inscritos até 28 de novembro de 1999 corresponderá à média dos 80% maiores salários de contribuição, corrigidos monetariamente, desde julho de 1994. Para os inscritos a partir de 29 de novembro de 1999, o salário de benefício será a média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo período contributivo. Portanto, o valor dos proventos, nos termos do art. 57 da Lei no. 8.213 não é integralidade da remuneração no cargo efetivo, mas 100% do resultado obtido segundo o critério da média (80% das maiores remunerações que serviram de base para a contribuição previdenciária). Aliás, a Instrução Normativa no 1/2010 que dispõe sobre a aplicação da Lei no. 8.213 às aposentadorias especiais dos servidores públicos - em seu art. prevê expressamente tal critério de cálculo:
Art. 14. No cálculo e no reajustamento dos proventos de aposentadoria especial aplica-se o disposto nos 2º, 3º, 8º, 14, 15, 16 e 17, do art. 40 da Constituição Federal. De outro lado, s.m.j., a sentença não dispôs sobre a paridade, até porque a Lei 8.213/91, fundamento legal aplicado na aposentadoria especial dos servidores públicos, por integração, não prevê essa garantia. O consulente não esclareceu se a autora requereu essa garantia! Registre-se, ainda, que não é possível adotar critérios híbridos na fixação dos proventos de aposentadoria, o que poderá ser arguido pelo Instituto no recurso de apelação, se for o caso. Nesse sentido, já decidiu o STF em caso em que se discutia a aplicação de critérios de regimes diversos de aposentadoria. A ementa portada pelo recurso é a seguinte: Agravo regimental no recurso extraordinário. Previdenciário. Aposentadoria. Revisão da renda mensal inicial. Pretensão de utilização de regras de regimes diversos. Sistema híbrido. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido da impossibilidade da conjugação das regras mais benéficas de regimes de aposentadoria distintos, pois caracterizaria verdadeiro sistema híbrido, incompatível com a sistemática de cálculo dos benefícios previdenciários. 2. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional e o exame de ofensa reflexa à Constituição Federal. 3.Agravo regimental não provido. (STF: RE 643925 AgR/DF, 1ª Turma, Min. Dias Toffoli, p. 01.04.2014) Portanto, no nosso sentir, nos termos da sentença prolatada, a servidora terá direito a reajuste anual que preserve o valor real do benefício. Com relação à desistência, o novo Código de Processo Civil no art. 485, 4º, 5º e 6º, prescreve:... 4 o. Oferecida a contestação, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação. 5 o A desistência da ação pode ser apresentada até a sentença.
6 o Oferecida a contestação, a extinção do processo por abandono da causa pelo autor depende de requerimento do réu. Caso a desistência ocorra antes da sentença, a ação será julgada sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VIII, c/c com o 5º do mesmo artigo. E sendo antes da citação, há isenção de custas (art. 2º do art. 1.040). Em se tratando de mandado de segurança, o STF no julgamento do RE 669.367/RJ, reconhecida a repercussão geral do tema, decidiu: EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL ADMITIDA. PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE DESISTÊNCIA DEDUZIDO APÓS A PROLAÇÃO DE SENTENÇA.ADMISSIBILIDADE. É lícito ao impetrante desistir da ação de mandado de segurança, independentemente de aquiescência da autoridade apontada como coatora ou da entidade estatal interessada ou, ainda, quando for o caso, dos litisconsortes passivos necessários (MS 26.890-AgR/DF, Pleno, Ministro Celso de Mello, DJe de 23.10.2009), a qualquer momento antes do término do julgamento (MS 24.584-AgR/DF, Pleno, Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 20.6.2008), mesmo após eventual sentença concessiva do writ constitucional, ( ) não se aplicando, em tal hipótese, a norma inscrita no art. 267, 4º, do CPC (RE 255.837-AgR/PR, 2ª Turma, Ministro Celso de Mello, DJe de 27.11.2009). Jurisprudência desta Suprema Corte reiterada em repercussão geral (Tema 530 - Desistência em mandado de segurança, sem aquiescência da parte contrária, após prolação de sentença de mérito, ainda que favorável ao impetrante). Recurso extraordinário provido. Com relação à fase recursal, o art. 998 e seguintes autoriza a desistência do recurso sem anuência do recorrido. Art. 998. O recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso. Parágrafo único. A desistência do recurso não impede a análise de questão cuja repercussão geral já tenha sido
reconhecida e daquela objeto de julgamento de recursos extraordinários ou especiais repetitivos. Art. 999. A renúncia ao direito de recorrer independe da aceitação da outra parte. A desistência nessa fase é a do recurso e não da ação. Em suma, após a prolação da sentença não pode o autor desistir da ação, ainda que com consentimento do réu, pois a demanda já não mais existe, uma vez que a prestação jurisdicional já foi prestada. Pode, entretanto, desistir de recorrer, a qualquer tempo, sem anuência do recorrido, o que, entretanto, não impede a análise da questão, sobretudo em face da existência de súmula vinculante (no. 33) disciplinando a matéria. No caso, entretanto, o recurso cabe ao Instituto. 1 Caso o recurso do Instituto seja julgado favoravelmente à autora, mantendo-se a decisão recorrida, poderá ela renunciar ao direito de executar ou desistir da execução eventualmente já ajuizada e requerer o pedido de aposentadoria mais vantajosa para ela. Com efeito, o CPC estabelece no art.775: Art. 775. O exequente tem o direito de desistir de toda a execução ou de apenas alguma medida executiva. Parágrafo único. Na desistência da execução, observar-se-á o seguinte: I - serão extintos a impugnação e os embargos que versarem apenas sobre questões processuais, pagando o exequente as custas processuais e os honorários advocatícios; II - nos demais casos, a extinção dependerá da concordância do impugnante ou do embargante. 1 Nos termos do art. 496 do CPC, a sentença proferida contra as Fazendas Públicas está sujeita ao duplo grau de jurisdição, e, não havendo a apelação, haverá a remessa necessária ao Tribunal, exceto nos casos especificados no dispositivo.
Anote-se que depois do oferecimento dos embargos à execução, sobretudo quando estes não versarem apenas sobre questões processuais, necessária a anuência do devedor (Instituto). O Superior Tribunal de Justiça sobre o tema decidiu que formulado o pedido de desistência de execução depois do oferecimento dos embargos, sobretudo quando estes não versam apenas questões processuais, necessária é a anuência do devedor (AI 559.501 AgRg, Min. Pádua Ribeiro, j. 25.05.04). De toda sorte, no nosso entender, estando atualmente a matéria sub judice, à servidora não poderá ser concedida a aposentadoria com proventos integrais, com fundamento no art. 3º. da EC 47. Poderá ela, contudo, mantendo o Tribunal a decisão de 1º grau, em todos os seus termos, desistir da execução e optar pela concessão da aposentadoria em regra mais benéfica. Essas são as observações que elevamos à consideração do consulente, sub censura, julho de 2017.