Processo Nº: 0001xxx-xx.2010.403.611x Defesa Prévia XXXXXXXXXX e XXXXXXXXX ambos já qualificados, nos autos da Ação Penal acima identificada, por intermédio de seus advogados que esta subscrevem, (doc.n.01), com endereço profissional na Rodovia xxxx, vem respeitosamente a presença de Vossa Excelência, apresentar a sua defesa, expondo o seguinte: DO RESUMO O Ilustre Representante do Ministério Público, de acordo com a denúncia e suas Alegações as fls 134. e 135 dos autos, pretende imputar aos Réus as sanções do artigo 168 A 1º, I, c/c artigo 71 ambos do Código Penal. Diz, consubstancia a materialidade no Auto de Infração Fiscal, lavrado pela Delegacia de Receita Federal do Brasil em Guarulhos, na Notificação Fiscal de Lançamento de Débito, não foram quitados ou parcelados, e tão pouco houve apresentação de impugnação administrativa. Afirma as responsabilidades dos denunciados são extraídas das copias das Atas da Assembleia ordinária acostada aos autos.
PRELIMINARES SOBRE O DOLO Para que ocorra o dolo em qualquer de suas modalidades, é necessária a vontade do agente em causar o dano. Assim também é no Código Penal, não podendo os denunciados ser condenados por mera culpa, ou seja, é indispensável a prova da intenção de lesar o INSS Porém, não existiu nenhuma vontade dos Denunciados em lesar o INSS e nem mesmo nos autos é demonstrada tal vontade. Não, basta não recolher a contribuição. é preciso que seja demonstrado que houve a intenção de se apropriar dela como fosse sua. Tem de se comprovar que houve benefício com isso. O Ministério Público limitou-se denunciar.
DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI O artigo 168- A do Código Penal, no qual se pretende inserir os Denunciados, desrespeita frontalmente a Constituição Federal. A Carta Magna diz em seu artigo 5º, inciso XLVII, que é proibida a prisão por dívida, excetuadas nas hipóteses do inadimplemento da pensão alimentícia. Por sua vez, O Supremo Tribunal Federal, com o novo entendimento adaptou-se não só o Pacto de São José da Costa Rica, como também ao Pacto Internacionais sobre Direitos Civis e Políticos da ONU e a Declaração Americana dos Direitos da Pessoa Humana, firmada em 1948, em Bogotá (Colômbia). No final deste ano, a Corte editou uma Súmula Vinculante sobre o tema, submetendo todas as Instancias do Judiciário e a Administração Pública o entendimento do Supremo. A presunção de não culpabilidade é o principal motivo de concessão de HC no STF em 2009
NO MERITO A materialidade do suposto crime não está de forma alguma comprovada nos autos. Para que o suposto crime se concretizasse, seria necessário que tivesse ocorrido a apropriação de dinheiro ao INSS. Verificando-se o documento acostado nos autos, o Relatório Fiscal, no qual se baseou o Ministério Público para a denúncia que : Os elementos e comprovantes que serviram de base para a constatação do fato aqui relatado são as folhas de pagamentos, rescisões contratuais e recibos de pagamentos de salários. Documentos estas que eram elaborados pela contabilidade da Empresa, e nestes já vem líquida a parte que se paga ao empregado, ou seja, o valor bruto menos a contribuição da Previdência. Ocorreu à existência de uma dívida por falta de recolhimento não uma apropriação indébita.
SITUAÇÃO FINANCEIRA ABALADA Com a abertura para as importações, principalmente de produtos oriundos da China, a empresa passou a ter sérios problemas de caixa, devido a grande concorrência aliada a grande carga tributária, a empresa passou a acumular prejuízos, apresentando um saldo negativo em 31-12- 09, de R$ 49.326.345,16, e estando o Patrimônio Líquido negativo de R$ 34.544.999,14 o que vale dizer: Os Denunciados perderam, o seu Capital, onde fica cabalmente demonstrado, que a falta de pagamento para o INSS foi motivado pela total falta de numerário capaz de suportar os prejuízos sofridos. A empresa está em débito inclusive com os empregados. Pena Falta de recolhimento de contribuições previdenciárias descontadas de empregado. Natureza do delito previsto no artigo 168-A, do Código Penal. Ora, Excelência, não é simples existência de uma dívida a infração, dada a garantia prevista no artigo 5º, LXVII, da Constituição federal. Delito omissivo próprio que não prescinde da demonstração da fraude consistente em descontar as contribuições dos empregados e não recolher os respectivos valores ao órgão da Previdência Social. Torna-se necessário à demonstração de que os Denunciados foram beneficiados com essa omissão.
A realidade dos fatos é de que EM NENHUM MOMENTO HOUVE A INTENÇÃO DE DESCONTAR A CONTRIBUIÇAO PREVIDENCIARIA DOS SALARIOS DOS EMPREGADOS E FICAR COM O DINHEIRO, LOCUPLETANDO-SE AS CUSTAS DO INSS Desta forma, Excelência, não houve dolo genérico, a vontade livre e consciente dos Denunciados de apropriar-se indevidamente da contribuição previdenciária descontados de recibos e folha de pagamento de seus empregados, como quer fazer crer a Promotoria. É totalmente improcedente a acusação imputada ado Denunciados, pela não materialização do delito. Pelo exposto, pede que sejam acatados as preliminares arguidas, com a extinção do feito sem julgamento de mérito. Mas, se assim não entender Vossa Excelência, no mérito, pede a absolvição dos Denunciados da imputação que IMERECIDAMENTE, lhes foram feitas, pois são inocentes, não tendo cometido o delito que lhes é imputado. E A ABSOLVIÇÃO dos Denunciados se impõe, como medida de JUSTIÇA! Itaquaquecetuba, 20 de Maio de 2010.