Aula Prática de Prescrição

LEGALE - PÓS GRADUAÇÃO DIREITO DO TRABALHO Aula Prática de Prescrição Professor: Rogério Martir Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad Del Museo Social Argentino, Advogado militante e especializado em Direito Empresarial e Direito do Trabalho, Professor Universitário, Pós Graduação e de Cursos Preparatórios Para Carreiras Jurídicas, Vice- Presidente da OAB Guarulhos, Sócio da Martir Advogados Associados - Consultoria Jurídica Empresarial e para o Terceiro Setor e Consultor da Revista Filantropia. 1

PRESCRIÇÃO BIENAL E QUIMQUENAL A Constituição Federal prevê a prescrição no Direito do Trabalho em seu art. 7º, XXIX, da seguinte forma: ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. Temos ainda com o mesmo sentido textual o Art. 11 da CLT.

PRESCRIÇÃO BIENAL E QUIMQUENAL Deste panorama, extraímos as seguintes assertivas: A prescrição de 2 anos é a bienal ou total. A prescrição de 5 anos é a quinquenal ou parcial. A prescrição de 2 anos é o tempo que se tem para entrar com a ação. A prescrição de 5 anos é o que se pode reclamar do período trabalhado.

PRESCRIÇÃO BIENAL E QUIMQUENAL A contagem é feita da seguinte forma: Dois para frente. Cinco para trás. São dois anos para entrar com a ação a partir da rescisão do contrato (regra geral), contando cinco anos para trás (o que pode ser reclamado) a partir do ajuizamento da ação.

PRESCRIÇÃO BIENAL E QUIMQUENAL Então, pense no prazo quinquenal como uma régua. Quanto mais esse prazo for projetado para a frente, dentro 2 anos possíveis para a ação ser ajuizada, ele descobrirá atrás e, consequentemente, menos poderá ser reclamado, desde que o empregado tenha um período trabalhado relevante, e obviamente desde que a prescrição seja arguida pelo reclamado.

PRESCRIÇÃO BIENAL E QUIMQUENAL Apenas se o empregado trabalhar por mais de 3 anos é que a prescrição pode "comer" período do contrato de trabalho, conforme a demora para ajuizar a ação.

PRESCRIÇÃO TOTAL E PARCIAL A prescrição BIENAL em regra ela é total e iniciase a partir da rescisão do contrato de trabalho ou ainda da relação jurídica. A prescrição QUINQUENAL, por sua vez, em regra ela é parcial. No entanto a Súmula 294 do TST traz uma exceção à regra:

PRESCRIÇÃO TOTAL E PARCIAL Súmula Nº 294 - Prescrição. Alteração contratual. Trabalhador urbano - Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei. (Res. 4/1989, DJ 14.04.1989) PRAZO BIENAL X QÜINQÜENAL

PRESCRIÇÃO TOTAL E PARCIAL Esta súmula diz que quando a lesão do direito ocorrer por uma alteração do contrato não amparada por lei, a "actio nata" (contagem da prescrição a partir do nascimento do direito de ação) começa a partir da supressão de parcela de pagamento continuado (não eventual) e não da rescisão do contrato. Assim, o TST encontrou uma forma de aplicar a prescrição total (a de 2 anos ou bienal), em alguns casos, no curso do contrato de trabalho.

PRESCRIÇÃO TOTAL E PARCIAL Tal fenômeno (prescrição total) pode ocorrer também na QUINQUENAL, quando a lesão ao direito se encontra anterior aos 5 anos alcançados pela referida prescrição. Exemplo: Um dano moral ou material sofrido a mais de 5 anos e o Contrato de Trabalho ainda está em vigência.

PRESCRIÇÃO TOTAL E PARCIAL Algumas Súmulas que tratam do tema em específico: Súmula nº 275 do TST PRESCRIÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO E REENQUADRAMENTO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 144 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - Na ação que objetive corrigir desvio funcional, a prescrição só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. (ex-súmula nº 275 alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

PRESCRIÇÃO TOTAL E PARCIAL II - Em se tratando de pedido de reenquadramento, a prescrição é total, contada da data do enquadramento do empregado. (ex- OJ nº 144 da SBDI-1 - inserida em 27.11.1998)

PRESCRIÇÃO TOTAL E PARCIAL Súmula nº 326 do TST COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO TOTAL (nova redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 A pretensão à complementação de aposentadoria jamais recebida prescreve em 2 (dois) anos contados da cessação do contrato de trabalho.

PRESCRIÇÃO TOTAL E PARCIAL Súmula nº 327 do TST COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. DIFERENÇAS. PRESCRIÇÃO PARCIAL (nova redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 A pretensão a diferenças de complementação de aposentadoria sujeita-se à prescrição parcial e quinquenal, salvo se o pretenso direito decorrer de verbas não recebidas no curso da relação de emprego e já alcançadas pela prescrição, à época da propositura da ação.

PRESCRIÇÃO TOTAL E PARCIAL Súmula nº 373 do TST GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. CONGELAMENTO. PRESCRIÇÃO PARCIAL (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 46 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 Tratando-se de pedido de diferença de gratificação semestral que teve seu valor congelado, a prescrição aplicável é a parcial. (ex- OJ nº 46 da SBDI-1 - inserida em 29.03.1996)

PRESCRIÇÃO TOTAL E PARCIAL Súmula nº 382 do TST MUDANÇA DE REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO. EXTINÇÃO DO CONTRATO. PRESCRIÇÃO BIENAL (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 128 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 A transferência do regime jurídico de celetista para estatutário implica extinção do contrato de trabalho, fluindo o prazo da prescrição bienal a partir da mudança de regime. (ex-oj nº 128 da SBDI-1 - inserida em 20.04.1998)

MOMNENTO PARA SE ARGUIR A PRESCIRÇÃO A prescrição deve ser arguida sempre na instancia ordinária, não obstante ser matéria de ordem pública. Neste sentido temos a Súmula 153 do TST Súmula nº 153 - PRESCRIÇÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Não se conhece de prescrição não arguida na instância ordinária. Ou seja, não obstante ser matéria de defesa, também é possível no Recurso Ordinário!!

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE Será que um processo arquivado por mais de 2 anos pode ser extinto por força da prescrição? Toda dúvida e discussão que envolvia o conflito das súmulas do TST e STF foram superadas pela Reforma trabalhista. Vamos relembrar as Súmulas divergentes:

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE TST Súmula nº 114 PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 É inaplicável na Justiça do Trabalho a prescrição intercorrente.

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE STF Súmula 327 - O direito trabalhista admite a prescrição intercorrente. A grande dificuldade era chegar com tal apreciação ao STF diante das vedações recursais existentes na fase de execução do processo do trabalho!!

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE A REFORMA TRABALHISTA RESOLVEU ESTE IMPASSE Art. 11-A. Ocorre a prescrição intercorrente no processo do trabalho no prazo de dois anos. 1 o A fluência do prazo prescricional intercorrente inicia-se quando o exequente deixa de cumprir determinação judicial no curso da execução.

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE 2 o A declaração da prescrição intercorrente pode ser requerida ou declarada de ofício em qualquer grau de jurisdição.

INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO A prescrição pode ser interrompida pela simples propositura da Reclamação Trabalhista, inteligência da jurisprudência pacificada do TST: Súmula nº 268 do TST PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. AÇÃO TRABALHISTA ARQUIVADA (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos.

INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO Com a Reforma Trabalhista (Lei 11.467-17), tornou-se texto de lei na CLT e ainda mais completo: Art. 11... 3 o A interrupção da prescrição somente ocorrerá pelo ajuizamento de reclamação trabalhista, mesmo que em juízo incompetente, ainda que venha a ser extinta sem resolução do mérito, produzindo efeitos apenas em relação aos pedidos idênticos.

INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO Importante frisar que são apenas em face dos pedidos idênticos a postulado na ação ora arquivada. Para reflexão podemos até entender que a interrupção é quanto a prescrição bienal, pois, dependendo do período e retroagindo os 5 anos da nova propositura podem estar prescritos alguns direitos por força da prescrição quinquenal. No entanto não é assim que o TST costuma entender:

INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO TST - RECURSO DE REVISTA : RR 27 27/2006-013-02-00.1 -. PRESCRIÇÃO BIENAL - INTERRUPÇÃO DO PRAZO - A reclamação trabalhista interrompe a prescrição bienal e a quinquenal. Logo, o cômputo do biênio é reiniciado a partir do término da condição interruptiva, qual seja, o trânsito em julgado da decisão proferida na primeira ação, enquanto a prescrição quinquenal conta-se do primeiro ato de interrupção, isto é, a propositura da primeira reclamação trabalhista, na forma dos artigos 219, I, do CPC e 202, parágrafo único, do Código Civil de 2002. Recurso de revista não conhecido.

INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO É entendimento do Tribunal também que o ajuizamento refere-se a uma ou mais ações com o mesmo pedido. Todas interrompe os prazos prescricionais: o biênio é reiniciado a partir do trânsito em julgado da ação imediatamente anterior, e o quinquênio a partir do início da primeira ação. Existe ainda uma medida cautelar que interrompe a prescrição:

INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO PROTESTO, NOTIFICAÇÃO E INTERPELAÇÃO (art. 769, CLT c/c 867 e seg., CPC) TRT2 - RO EM CAUTELAR RELATOR(A): SILVIA ALMEIDA PRADO PROCESSO Nº: 01492-2008-028-02-00-0 DATA DE PUBLICAÇÃO: 26/04/2010 PROTESTO JUDICIAL. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. Demonstrando o autor a necessidade na propositura de uma ação futura, há interesse no ajuizamento do protesto judicial, para interrupção da prescrição, não havendo necessidade de se provar o motivo do impedimento para a distribuição da demanda no prazo legal.

INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO OJ-SDI1-392. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. AJUIZAMENTO DE PROTESTO JUDICIAL. MARCO INICIAL. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010)O protesto judicial é medida aplicável no processo do trabalho, por força do art. 769 da CLT, sendo que o seu ajuizamento, por si só, interrompe o prazo prescricional, em razão da inaplicabilidade do 2º do art. 219 do CPC, que impõe ao autor da ação o ônus de promover a citação do réu, por ser ele incompatível com o disposto no art. 841 da CLT.

PRESCRIÇÃO REFERENTE AO MENOR Artigo 440 da CLT estabelece que contra os menores de 18 anos não corre nenhum prazo de prescrição. A prescrição somente começa a correr à partir do momento que o menor atinge a maior idade.

PRESCRIÇÃO DO FGTS CANCELADA a Súmula n. 362 do TST Súmula nº 362 do TST FGTS. PRESCRIÇÃO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 - É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho. Aplica-se atualmente a prescrição QUINQUENAL.

PRESCRIÇÃO DA RESPONSABILIDADE DO EX SÓCIO Tínhamos como fonte não pacífica os seguintes artigos do Código Civil: artigos: Art. 1.003... Parágrafo único. Até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio.

PRESCRIÇÃO DA RESPONSABILIDADE DO EX SÓCIO Art. 1.032. A retirada, exclusão ou morte do sócio, não o exime, ou a seus herdeiros, da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores, até dois anos após averbada a resolução da sociedade; nem nos dois primeiros casos, pelas posteriores e em igual prazo, enquanto não se requerer a averbação.

PRESCRIÇÃO DA RESPONSABILIDADE DO EX SÓCIO Neste caso a Reforma Trabalhista também pacificou o entendimento na CLT: Art. 10-A. O sócio retirante responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da sociedade relativas ao período em que figurou como sócio, somente em ações ajuizadas até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, observada a seguinte ordem de preferência:

PRESCRIÇÃO DA RESPONSABILIDADE DO EX SÓCIO I - a empresa devedora; II - os sócios atuais; e III - os sócios retirantes. Parágrafo único. O sócio retirante responderá solidariamente com os demais quando ficar comprovada fraude na alteração societária decorrente da modificação do contrato.

PRESCRIÇÃO DA DECLARAÇÃO DE VINCULO Por fim...: Ação declaratória de vínculo empregatício é Imprescritível, artigo 11, 1º da CLT.