EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) JUIZ(ÍZA) FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL VARA FEDERAL DA Inquérito Civil nº 1.16.000.001337/2009-65 EXERCÍCIO IRREGULAR DE ATIVIDADES DE CONSULTORIA E ASSESSORAMENTO JURÍDICO NAS CONSULTORIAS JURÍDICAS DOS MINISTÉRIOS E NOS COMANDOS DAS FORÇAS ARMADAS. CARGOS EM COMISSÃO ATRIBUÍDOS ILEGALMENTE A SERVIDORES NÃO INTEGRANTES DAS CARREIRAS DA AGU. AUSÊNCIA DE PROVIDÊNCIAS PELA UNIÃO PARA REGULARIZAR A SITUAÇÃO. PEDIDO DE CONDENAÇÃO DA UNIÃO A RESTRINGIR O EXERCÍCIO DE TAIS ATIVIDADES A INTEGRANTES DAS CARREIRAS DA AGU, SOB PENA DE MULTA. O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, pelo Procurador da República que esta subscreve, no uso de suas atribuições legais e constitucionais, previstas nos artigos 127 e 129, III e IX, da Constituição Federal, 5º, I, h, III, b, e V, b, e 6º, VII, b, e XIV, f, da Lei Complementar 75/93, e na Lei 7.347/85, propõe AÇÃO CIVIL PÚBLICA em face da UNIÃO, pessoa jurídica de direito público, pelos fatos e razões a seguir expostos. 1 INTRODUÇÃO. Esta ação visa a que a União seja condenada a adotar providências para regularizar a ocupação dos cargos de consultoria e assessoramento jurídico nos órgãos do Poder Executivo
e em especial nas Consultorias Jurídicas dos Ministérios e dos Comandos das Forças Armadas. Tais cargos, como se verá adiante, competem exclusivamente aos membros da Advocacia-Geral da União (AGU) e de seus órgãos vinculados ou tecnicamente subordinados (Procuradoria- Geral Federal, Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e Procuradoria-Geral do Banco Central do Brasil). Não obstante, alguns órgãos federais, em especial os Ministérios do Turismo, da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, da Saúde e o Comando do Exército, ainda mantêm nos quadros de suas Consultorias Jurídicas servidores que não são membros da AGU ou de seus órgãos vinculados. A regularização da ocupação desses cargos, de modo a preservar a competência exclusiva dos membros da AGU, interessa não somente a esses profissionais, mas à sociedade como um todo, haja vista que servidores com estabilidade no cargo podem exercer com mais independência técnica suas funções e auxiliar no controle prévio dos atos da Administração. Os fatos narrados a seguir foram apurados no Inquérito Civil nº 1.16.000.001337/2009-65, que segue anexo em cópia integral. 2 OS FATOS. No âmbito da Ação Civil Pública nº 00810-2006-017-10-00.7, a Procuradoria Regional do Trabalho da 10ª Região (MPT) celebrou acordo judicial com a União em que esta se comprometeu a substituir, até 12/2010, todos os terceirizados irregulares que lhe prestavam serviços. Durante a fase de cumprimento deste acordo judicial, a Associação Nacional dos Advogados da União (ANAUNI) e a União dos Advogados Públicos Federais do Brasil (UNAFE) denunciaram ao Ministério Público do Trabalho que cargos em comissão nas - 2 -
Consultorias Jurídicas dos Ministérios estavam sendo ocupados por pessoas estranhas aos quadros da Advocacia-Geral da União. Em 26/01/2009, ao tomar conhecimento desta denúncia, a Consultoria-Geral da União emitiu a NOTA DECOR/CGU/AGU Nº 022/2009 PCN, na qual concluiu que, nos termos da CF/88 e da LC nº 73/93: a) O cargo em comissão de Consultor Jurídico, nomeado pelo Presidente da República, poderá ser livremente nomeado pelo Ministro de Estado, Secretário-Geral ou Titular de Secretaria da Presidência da República, e Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas, desde que restem atendidos os requisitos do art. 58, da LC nº 73/93 (Bacharel em Direito de provada capacidade e experiência, e reconhecida idoneidade, que tenham cinco anos de prática forense). Recomenda-se que seja ocupado preferencialmente por integrantes da carreira [da AGU]. b) Os demais cargos em comissão integrantes da estrutura das Consultorias Jurídicas deverão ser ocupados exclusivamente por Advogados da União, carreira da Advocacia-Geral da União responsável pela representação judicial e extrajudicial da União e pelas atividades de consultoria e assessoramento jurídico da Administração Direta, excluída a competência dos Procuradores da Fazenda Nacional. 1 Em 09/04/2009, o Advogado-Geral da União Interino emitiu despacho em que aprovou o teor desta NOTA DECOR/CGU/AGU Nº 022/2009 PCN e determinou que: 4) considerando a inexistência de orientação anterior desta AGU sobre a matéria em exame e os fatos consumados de inúmeras nomeações para cargos em comissão em órgãos de direção superior e de execução da AGU em desacordo com este despacho, entendo razoável e prudente fixar o prazo de 18 (dezoito) meses, a contar desta data [09/04/2009], para que sejam procedidas as respectivas 1 ICP 1.16.000.001337/2009-65, Vol. I, fl. 77. - 3 -
exonerações e corretas nomeações para os cargos em comissão que estejam ocupados em desconformidade com a presente orientação. 2 No mesmo dia, 09/04/2009, o Advogado-Geral da União Interino editou a Orientação Normativa nº 28/2009, cujo teor é o seguinte: A competência para representar judicial e extrajudicialmente a União, suas Autarquias e Fundações Públicas, bem como para exercer as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo Federal, é exclusiva dos membros da Advocacia-Geral da União e de seus órgãos vinculados. Em 08/05/2009, após coletar essas informações comprovando que realmente era irregular a ocupação dos mencionados cargos por pessoas estranhas aos quadros da Advocacia-Geral da União e de seus órgãos vinculados, a Procuradoria Regional do Trabalho da 10ª Região encaminhou representação ao Ministério Público Federal, haja vista as atribuições próprias decorrentes do vínculo administrativo dos comissionados e dos temporários. A partir desta representação foi instaurado, em 25/11/2009, nesta Procuradoria da República, o Inquérito Civil nº 1.16.000.001337/2009-65, que apurou os fatos que embasam esta propositura de ação. Embora a própria Advocacia-Geral da União já houvesse estipulado o prazo de 09/10/2010 para a regularização da situação, o Ministério Público Federal verificou a necessidade de que tal definição viesse a constar de instrumento com força cogente, haja vista a comum prática em toda a Administração Pública de prorrogar prazos indefinidamente. Ademais, à época da instauração deste Inquérito Civil, ainda havia considerável número de candidatos aprovados no 2 ICP 1.16.000.001337/2009-65, Vol. I, fl. 82. - 4 -
último concurso para o cargo de Advogado da União, de forma que se mostrava prudente reservar parcela desses cargos para a regularização da situação funcional nas Consultorias Jurídicas dos Ministérios até para que, no futuro, não se viesse a alegar a inviabilidade da regularização em razão da ausência de cargos. Assim, neste Inquérito Civil foram realizadas diversas tratativas visando à assinatura de um Termo de Ajustamento de Conduta em que a regularização fosse definida como obrigação da União, sob pena de multa. Ao final, chegou a ser encaminhada minuta de Termo de Ajustamento de Conduta (fls. 112/113), providência esta que não obteve resposta favorável da Advocacia-Geral da União. Como já se antevia, a renitência da União em adotar providências concretas para a regularização da situação levou a que o prazo, inicialmente fixado em outubro de 2010, fosse prorrogado pelo Advogado-Geral da União para dezembro de 2011, nos seguintes termos: Acolho a Nota Técnica AGU/ADJ nº 024/2010-RSO, prorrogando para até dezembro de 2011, o prazo estabelecido no despacho do então Advogado-Geral da União Interino, datado de 9 de abril de 2009, [ ] para exonerações de não-membros e exclusiva nomeações de membros da Advocacia-Geral da União, Procuradoria-Geral Federal e Procuradoria-Geral do Banco Central do Brasil para cargos em comissão em órgãos de direção superior e de execução da Advocacia- Geral da União (AGU). 3 Diante do novo prazo concedido administrativamente, e considerando-se que a ausência de providências fatalmente levaria a novo descumprimento, o Ministério Público Federal encaminhou ofícios aos titulares das Consultorias Jurídicas de todos os Ministérios e dos Comandos Superiores das Forças Armadas, para que fosse informado se nestas Consultorias ainda havia servidores que não eram membros da AGU ou de seus órgãos vinculados exercendo atividades de consultoria e assessoramento jurídico, bem como quais 3 ICP 1.16.000.001337/2009-65, Vol. I, fl. 200. - 5 -
as providências adotadas para dar cumprimento ao despacho de aprovação da NOTA DECOR/CGU/AGU Nº 022/2009 PCN, do Advogado-Geral da União. As verificações realizadas por este órgão apontaram que a maioria das Consultorias já havia regularizado a lotação de suas Consultorias Jurídicas (vide tabela no Vol. II, fls. 517/521, que compila as respostas de todos os ofícios recebidos). Não obstante, constatou-se que algumas Consultorias Jurídicas resistiam em manter servidores não membros da AGU ou de seus órgãos vinculados ou subordinados exercendo atividades de consultoria e assessoramento jurídico de maneira irregular. Destas, merece especial destaque a situação das Consultorias Jurídicas do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, do Ministério do Turismo, do Ministério da Saúde e do Comando do Exército, que ainda têm quase todo o seu quadro formado por não membros da AGU (vide tabela no Vol. II, fls. 517/521). Em síntese: Órgão Consultoria Jurídica do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento Nº de cargos ocupados de maneira irregular Consultoria Jurídica do Ministério da Educação 1 Consultoria Jurídica do Ministério do Esporte 3 Consultoria Jurídica do Ministério de Minas e Energia Consultoria Jurídica do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão Consultoria Jurídica do Ministério da Saúde 9 Consultoria Jurídica do Ministério do Turismo 7 ou 8 Consultoria Jurídica Adjunta do Comando da Aeronáutica Consultoria Jurídica Adjunta do Comando do Exército 8 7 2 4? 4 4 Possui cargos de consultoria e assessoramento jurídico ocupados por não membros da AGU ou de seus órgãos vinculados, porém não especificou quantos. - 6 -
Vê-se, portanto, que mais de 42 cargos de consultoria e assessoramento jurídico nas Consultorias Jurídicas dos Ministérios e dos Comandos das Forças Armadas ainda são ocupados irregularmente por servidores não membros da AGU ou de seus órgãos vinculados. E, pior, alguns órgãos têm a quase totalidade de seu quadro formado por servidores demissíveis ad nutum. De posse dessas informações, o Ministério Público Federal encaminhou, em 25/07/2011, ofício ao Consultor-Geral da União, solicitando a adoção de providências efetivas para a regularização da situação funcional nas Consultorias indicadas, nos seguintes termos: [...] a par dos avanços já realizados na maioria das Consultorias Jurídicas, afigura-se necessária a intervenção, por esta Consultoria-Geral ou por outro órgão da Advocacia-Geral da União, visando à regularização da ocupação funcional nas Consultorias que ainda não se adequaram à legislação em vigor. Assim, [ ] solicito a adoção de providências efetivas para a regularização da situação funcional dos órgãos em que ainda há servidores comissionados ocupando funções exclusivas de membros da Advocacia-Geral da União. 5 Ocorre que o Consultor-Geral da União, ao responder à solicitação, limitou-se a apontar dificuldades para a regularização desta situação, denotando a ausência de providências efetivas para tanto: [...] a correção da situação depende da realização de concursos públicos, para lotação de membros efetivos o que, naturalmente, decorre de orientação final do Ministério do Planejamento. [ ] Ainda que atentemos para o problema apontado no ofício de Vossa Excelência, motivo de preocupação perene e recorrente, resta-nos, 5 ICP 1.16.000.001337/2009-65, Vol. II, fl. 523. - 7 -
com a sobriedade que o momento exige, aguardar novas indicações, por força da realização de concursos públicos. No entanto, rogo que Vossa Excelência também atente para situações limite de angústia, nas quais não há nomes da advocacia-pública a serem indicados, e quando os há, não se conta com a necessária liberação das várias chefias. 6 Vê-se, com isso, que a tendência é, mais uma vez, a repetição da nefasta prática de simplesmente prorrogarem-se prazos, sem a adoção de providências efetivas para a solução dos problemas enfrentados pela Administração Pública. Ora, a União está ciente da necessidade de adoção de providências para a regularização das lotações das Consultorias Jurídicas, ao menos, desde 09/04/2009, quando o Advogado-Geral da União Interino editou a supracitada Orientação Normativa nº 28/2009 e fixou um prazo para a adoção de providências. Desde então, várias atitudes poderiam ter sido adotadas, inclusive porque após o momento inicial ocorreram novas nomeações de Advogados da União aprovados em concurso público. Porém, pelo que se observa, até o dia de hoje, mais de dois anos depois, a União ainda não sanou de vez tal irregularidade e algumas Consultorias não têm envidado esforços para isso. No caso dos Ministérios do Turismo, da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, da Saúde e no Comando do Exército, a situação é gritante, pois o fato de a quase integralidade dos quadros das Consultorias Jurídicas continuar ocupado de forma irregular revela que não foram adotadas quaisquer providências para a regularização, e não há a intenção efetiva de se promover uma solução. 6 ICP 1.16.000.001337/2009-65, Vol. II, fl. 525. - 8 -
O Ministério Público Federal não ignora que o prazo final para a regularização dessa situação finda somente em dezembro de 2011; porém, pelo desenrolar dos fatos, as providências necessárias não serão adotadas espontaneamente pela União até essa data limite. Assim, é preciso que o Poder Judiciário intervenha para que, até dezembro de 2011, esta situação já esteja regularizada. Do contrário, corre-se o risco de que esse prazo seja novamente prorrogado, perpetuando uma irregularidade que há muitos anos já existe e que, há pelo menos dois anos e cinco meses, a União se comprometeu a resolver. Como já se disse mais acima, a regularização da ocupação desses cargos, de modo a preservar a competência exclusiva dos membros da AGU, interessa não somente a esses profissionais, mas à sociedade como um todo, haja vista que servidores com estabilidade no cargo podem exercer com mais independência suas funções e auxiliar no controle da regularidade dos atos da Administração. De fato, não se afigura razoável pretender que servidor ocupante de cargo em comissão, e portanto demissível ad nutum, venha a exercer de forma plena as relevantes funções das Consultorias Jurídicas, dentre as quais a de apontar vícios em procedimentos licitatórios, contratos administrativos, propostas de convênios e outros repasses de recursos públicos a entidades privadas. Recorde-se que é obrigatória a análise e aprovação de minutas de contratos ou convênios pela assessoria jurídica do órgão público, conforme dispõe o art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, in verbis: - 9 -
Art. 38. ( ) Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração. Portanto, não é concebível, sob um sistema de governança que pretenda que tais funções sejam exercidas de forma efetiva, delegá-las a servidores que possam ser demitidos a qualquer tempo, e pelas mesmas pessoas a quem seus atos possam incomodar. Nessas hipóteses, evidentemente não pode haver um exercício pleno da função de análise e aprovação da regularidade dos atos administrativos. Por fim, ressalta-se expressamente que as razões ora expostas não imputam atos ilícitos aos atuais ocupantes de cargos em comissão nas Consultorias Jurídicas dos Ministérios; aponta-se, apenas, a existência de inegável conflito entre o papel exigido de tais servidores e sua situação funcional precária. 3 O DIREITO. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DOS MEMBROS DA AGU E DE SEUS ÓRGÃOS VINCULADOS OU SUBORDINADOS PARA O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE DE CONSULTORIA E ASSESSORAMENTO JURÍDICO DO PODER EXECUTIVO FEDERAL. Embora não haja controvérsia quanto ao direito aplicável, haja vista que a própria Advocacia-Geral da União já regulamentou a questão, cumpre fazer breves apontamentos sobre o tema. A Constituição Federal de 1988 estabelece que é competência exclusiva da Advocacia-Geral da União e de seus órgãos vinculados o exercício das atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo Federal: (CF/88) Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei - 10 -
complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo. Decorre daí o fato de a Lei Orgânica da AGU (LC nº 73/93) estabelecer que a AGU compreende também as Consultorias Jurídicas do Poder Executivo Federal, com destaque para as Consultorias Jurídicas dos Ministérios e dos Comandos das Forças Armadas: (LC nº 73/93) Art. 2º - A Advocacia-Geral da União compreende: [...] II - órgãos de execução: [...] b) a Consultoria da União, as Consultorias Jurídicas dos Ministérios, da Secretaria-Geral e das demais Secretarias da Presidência da República e do Estado-Maior das Forças Armadas; [...] Diga-se de passagem que todos os Ministérios possuem uma Consultoria Jurídica, exceto o Ministério da Fazenda, nos termos do artigo 28 da Lei nº 10.683/2003: (Lei nº 10.683/2003) Art. 28. Haverá, na estrutura básica de cada Ministério: [...] III - Consultoria Jurídica, exceto no Ministério da Fazenda. 1º No Ministério da Fazenda, as funções de Consultoria Jurídica serão exercidas pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, nos termos do art. 13 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993. [...] Como corolário dessa competência exclusiva da AGU e de seus órgãos vinculados, tem-se que somente os membros destas instituições poderão exercer as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo Federal. Nesse sentido, dispõe a Orientação Normativa nº 28/2009 da AGU: - 11 -
(Orientação Normativa nº 28/2009 da AGU) A competência para representar judicial e extrajudicialmente a União, suas Autarquias e Fundações Públicas, bem como para exercer as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo Federal, é exclusiva dos membros da Advocacia-Geral da União e de seus órgãos vinculados. Os membros efetivos (aprovados em concurso público) da AGU e de seus órgãos vinculados ou tecnicamente subordinados compõem as carreiras de Advogado da União, Procurador Federal, Procurador da Fazenda Nacional e Procurador do Banco Central do Brasil. Observe-se que somente o cargo em comissão de Consultor Jurídico (chefe da Consultoria Jurídica) é de livre indicação, na forma do artigo 49, inciso II, da LC nº 73/93, tendo como único requisito necessário o disposto no artigo 58 dessa Lei Complementar: Art. 49. São nomeados pelo Presidente da República: [...] II - mediante indicação do Ministro de Estado, do Secretário-Geral ou titular de Secretaria da Presidência da República, ou do Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas, os titulares dos cargos em comissão de Consultor Jurídico; [...] Art. 58. Os cargos de Consultor Jurídico são privativos de Bacharel em Direito de provada capacidade e experiência, e reconhecida idoneidade, que tenham cinco anos de prática forense. Dessa maneira, conclui-se que a lotação correta nestes órgãos deve obedecer ao seguinte: - o único cargo destas Consultorias que pode ser ocupado por membro não efetivo da AGU ou de seus órgãos vinculados é o de Consultor Jurídico, haja vista que, de todos os membros - 12 -
constituídos em cargo em comissão, estes são os únicos que pertencem à estrutura das Consultorias Jurídicas; - os demais cargos em comissão destas Consultorias devem ser atribuídos a membros efetivos da AGU e de seus órgãos vinculados, ou seja, a advogados-públicos das carreiras de Advogado da União, Procurador da Fazenda Nacional, Procurador Federal e Procurador do Banco Central do Brasil. 4 CONCLUSÃO. Constatou-se que algumas Consultorias Jurídicas, em especial nos Ministérios do Turismo, da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, da Saúde e no Comando do Exército, ainda possuem servidores não membros da AGU ou de seus órgãos vinculados exercendo atividades de consultoria e assessoramento jurídico de maneira irregular (vide tabela no Vol. II, fls. 517/521). Constatou-se que tal situação é ilegal, haja vista que os cargos nas Consultorias Jurídicas dos órgãos do Poder Executivo Federal devem necessariamente ser ocupados por membros da AGU e de seus órgãos vinculados. Constatou-se, por fim, que as providências necessárias para regularizar esta situação não serão adotadas espontaneamente pela União até a data limite de dezembro de 2011. Assim, conclui-se ser necessário que o Poder Judiciário intervenha para que, até dezembro de 2011, a União adote providências no sentido de regularizar a ocupação dos cargos em comissão das Consultorias Jurídicas dos Ministérios e dos Comandos das Forças Armadas. A solução mais adequada para a questão é certamente a conciliatória; no entanto, considerando-se que o Ministério Público Federal não obteve êxito em promover o ajustamento da - 13 -
conduta extrajudicialmente, ainda se apresenta aberta a oportunidade de que tal seja feito em juízo. Assim, o Ministério Público Federal deixa de pleitear, nesta oportunidade, a antecipação dos efeitos da tutela, devendo vir a fazê-lo caso também resulte infrutífera a conciliação judicial. 5 OS PEDIDOS FINAIS. Em face de todo o exposto, o Ministério Público Federal requer seja julgada procedente a presente ação, para condenar a União a restringir o exercício das atividades de consultoria e assessoramento jurídico dos órgãos do Poder Executivo aos membros das carreiras da Advocacia-Geral da União, nomeados após aprovação em concurso público de provas e títulos, ressalvados os cargos de livre nomeação expressamente previstos em lei. Requer, ainda, a imposição de multa para a hipótese de descumprimento da decisão judicial, no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) para cada ato de consultoria ou assessoramento jurídico praticado em contrariedade à decisão judicial, a ser imputado ao chefe do órgão de Consultoria Jurídica que permitir a prática do ato irregular. Requer, por fim, a citação da União para contestar a presente ação e a designação de audiência de conciliação; em seguida, requer o prosseguimento do feito e, ao final, a condenação da ré nos eventuais ônus da sucumbência cabíveis. Dá à causa o valor de R$ 1.000,00 (um mil reais). Brasília, 31 de agosto de 2011. Paulo Roberto Galvão de Carvalho Procurador da República - 14 -