DIREITO DO TRABALHO Prof. Antero Arantes Martins On line Aula 6
DIREITO DO TRABALHO EMPREGADOS COM LEGISLAÇÃO PRÓPRIA E CONTRATO A PRAZO
PRIMEIRA PARTE EMPREGADOS. LEIS ESPECIAIS
Empregado Atípicos. Considerações iniciais. Como vimos, empregados atípicos são protegidos pelo Direito do Trabalho, seus Princípios, suas fontes e todo o seu arcabouço teórico. Apenas não são a eles aplicáveis os dispositivos da CLT e, mesmo assim, esta inaplicabilidade está restrita aos preceitos de ordem material. O regramento processual contido na CLT é aplicável aos empregados atípicos.
Empregado Atípicos. Considerações iniciais. Estabelece o art. 7º da CLT: Art. 7º - Os preceitos constantes da presente Consolidação, salvo quando for, em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam: a) aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não-econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas; b) aos trabalhadores rurais, assim considerados aqueles que, exercendo funções diretamente ligadas à agricultura e à pecuária, não sejam empregados em atividades que, pelos métodos de execução dos respectivos trabalhos ou pela finalidade de suas operações, se classifiquem como industriais ou comerciais; c) aos funcionários públicos da União, dos Estados e dos Municípios e aos respectivos extranumerários em serviço nas próprias repartições; d) aos servidores de autarquias paraestatais, desde que sujeitos a regime próprio de proteção ao trabalho que lhes assegure situação análoga à dos funcionários públicos.
Empregados domésticos. Estabelece o art. 1º da Lei Complementar 150/2015: Art. 1o Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana, aplica-se o disposto nesta Lei.. Daí podemos extrair os requisitos para caracterização do empregado doméstico: 1. Pessoa física que presta serviços: 2. Subordinado; 3. Oneroso; 4. Pessoal; 5. A pessoa ou família 6. No âmbito residencial; 7. Desvinculado de atividade econômica. 8. Natureza continua (é diferente de habitual).
Empregados domésticos. Não há restrição quanto à atividade a ser exercida. Logo, o trabalho doméstico não se restringe àqueles mais conhecidos (limpar, lavar, passar, cozinhar, etc). Residência não é necessariamente domicílio. Uma pessoa ou família pode ter várias residências. (Casa de campo, casa de praia, etc). Portanto, são exemplos de empregados domésticos: O motorista particular; O caseiro de chácara de lazer; O caseiro da casa de praia; A auxiliar de enfermagem contratada para cuidar de pessoa da família enferma;
Empregados domésticos. AS MESAS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS E DO SENADO FEDERAL, nos termos do 3º do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional: Artigo único. O parágrafo único do art. 7º da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação: Art. 7º... Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XVIII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social. (NR)
Empregados domésticos. NÃO DEPENDEM DE REGULAMENTAÇÃO Parte 1 IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;
Empregados domésticos. NÃO DEPENDEM DE REGULAMENTAÇÃO Parte 1- Comentários VII Não implica em grande alteração. Remuneração variável (por unidade de produção) sempre teve que respeitar o salário mínimo X Também não é grande novidade, eis que a proteção ao salário sempre ocorreu para estes trabalhadores; XIII e XV Esta é a grande novidade e razão maior para a PEC (limitação da jornada e adicional de horas extras). Discutir: Necessidade de controle de horário. Prova. Concessão de Intervalo para refeição. Reside no local de trabalho.
Empregados domésticos. NÃO DEPENDEM DE REGULAMENTAÇÃO Parte 2 XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei; XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; XXIV - aposentadoria; XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;
Empregados domésticos. NÃO DEPENDEM DE REGULAMENTAÇÃO Parte 2- Comentários XXII - Questão de difícil concretização e fiscalização. Entretanto, embora a CF não determine a concretização deste direito na forma da Lei, haverá séria questão para implantação das medidas de segurança e medicina do trabalho; XXVI Questão gravíssima porque a JT não reconhece o sindicato das empregadas domésticas, em razão da inexistência de categoria econômica que lhe corresponda, já que o empregador doméstico é, por definição, aquele que não exerce atividade econômica. XXX e XXXI Sem grandes novidades. A vedação da distinção salarial por discriminação já podia ser obtiva pelo art. 5º da CF. Atentar, apenas, que agora há respaldo para postular com base no art. 461 da CLT; XXXIII Também sem grandes novidades. Já poderia se obter proteção jurisdicional contra este trabalho através do ECA.
Empregados domésticos. DEPENDEM DE REGULAMENTAÇÃO I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; III - fundo de garantia do tempo de serviço; IX remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas; XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;
Empregados domésticos. DEPENDEM DE REGULAMENTAÇÃO - Comentários I e XXVIII. Até para os demais empregados tal regulamentação ainda não veio; II, III, XII e XV. Aguardar regulamentação; IX. Entendo que será aplicável a CLT;
Empregados domésticos. NÃO GARANTIDOS V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho; (Incompatível) XI participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; (Incompatível) XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva; (Incompatível) XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; (Será feita extensão pela Jurisprudência, já que a exclusão não se justifica) XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; (Não se justifica a exclusão, mas, é preciso ver como se comportará a jurisprudência) XXVII - proteção em face da automação, na forma da lei; (Incompatível) XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos; (A Jurisprudência faz a extensão. XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. (Incompatível)
Empregados domésticos. A primeira fonte legislativa do empregado doméstico é o art. 7º, parágrafo único da CF; Caso a hipótese discutida não esteja presente no dispositivo constitucional, deve ser consultada a Lei Complementar 150/2015; Observar, depois, a Lei 5.859/72 com as alterações promovidas pela Lei 11.324/2006. O fundamento para o tratamento diferenciado deste empregado sempre foi o fato de não estar inserido em atividade econômica do empregador. Por tal razão, alguns direitos não foram considerados auto-aplicáveis aos empregados domésticos.
Empregado rural. Estabelece o art. 2º da Lei 5.889/73: Art. 2º Empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário. Daí podemos extrair os requisitos para caracterização do empregado Rural: 1.Os mesmos da CLT (Pessoa física, não eventualidade, dependência e salário); 2.No âmbito Rural; 3.Atividade econômica que não altera a matéria prima.
Empregado rural. A primeira fonte legislativa do empregado Rural é o art. 7º da CF: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: Caso a hipótese discutida não esteja presente no dispositivo constitucional, deve ser consultada a Lei 5.889/72.
Empregado temporário. O Trabalho temporário é regido pela Lei 6.019/74. O empregado temporário é empregado e, portanto, não se confunde com a figura do trabalhador eventual e nem do trabalhador avulso (que serão vistas mais adiante). Requisitos: Intermediação da mão-de-obra por interposta pessoa; Prazo determinado (180 dias, consecutivos ou não, prorrogável por mais 90 dias, consecutivos ou não); Carência de 90 dias para voltar ao mesmo tomador. Contrato escrito com o motivo que deu causa à contratação. Motivos específicos: Substituição temporária de mão-de-obra permanente; Demanda complementar de serviços
Empregado temporário. Por demanda complementar de serviços pode-se entender: Fatores imprevisíveis; Fatores previsíveis de natureza intermitente, periódica ou sazonal. Sendo contrato por prazo determinado, há que se fixar o termo (certo ou incerto), não sendo válida a cláusula que fixa o prazo até 03 meses posto que, neste caso, há indeterminação do prazo.
Empregado temporário. Empresa fornecedora de mão de obra TOMADOR EMPREGADO DE SERVIÇOS Primeira situação jurídica de contratação por interposta pessoa, que, futuramente, veio a ensejar o modelo de terceirização.
SEGUNDA PARTE CONTRATO A PRAZO
Contrato de Trabalho por prazo determinado. Introdução. O Direito do Trabalho reconhece, como regra, o contrato de trabalho por prazo indeterminado. Tal reconhecimento deriva do Princípio da Continuidade do contrato de trabalho, que tem por fundamento: (1) a presunção de que ao empregado interessa manter o emprego e, por conseqüência, a sua fonte de renda e subsistência e; (2) a conclusão de que a atividade empresarial é permanente e carece da mão-de-obra que, assim, está inserida na sua própria razão existencial.
Contrato de Trabalho por prazo determinado. Introdução. Quando do surgimento das relações de trabalho, a regra era o contrato por prazo determinado. Naquela situação histórica, os contratos por prazo indeterminado não poderiam ser unilateralmente rompidos (não existia aviso prévio). A necessidade da bilateralidade para o rompimento do contrato de trabalho escravizava as duas partes, que permaneciam vinculadas entre si indefinidamente. A aparição do instituto do aviso prévio veio na esteira do fundamento de liberdade do Estado Liberal e visava propiciar tal liberdade também aos contratantes.
Contrato de Trabalho por prazo determinado. Hipóteses CLT. São três hipóteses clássicas para a contratação a termo: Art. 443: -... 2º - O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando: a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) de atividades empresariais de caráter transitório; c) de contrato de experiência.
Contrato de Trabalho por prazo determinado. Hipóteses CLT. A) Serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo: Trata-se de hipótese clássica e presente no cotidiano das relações de trabalho. Está ligada à transitoriedade do trabalho a ser executado pelo empregado na empresa. Exemplos: Substituição temporária de mão-deobra permanente, acréscimo extraordinário de serviços, realização de obra certa, etc.
Contrato de Trabalho por prazo determinado. Hipóteses CLT. B) de atividades empresariais de caráter transitório : Trata-se de hipótese de menor ocorrência no cotidiano das relações de trabalho. Está ligada à transitoriedade da própria atividade empresarial e não do empregado. A atividade da empresa é que é passageira. Exemplos: participação em feiras e eventos, empresas comerciais sazonais (de estação), criação de empresa para realizar um empreendimento específico, etc.
Contrato de Trabalho por prazo determinado. Hipóteses CLT. C) Contrato de Experiência: Trata-se de hipótese mais comum no cotidiano das relações de trabalho. Tem cabimento em qualquer ramo de atividade. Há que se ter atenção: A experiência, por óbvio, visa experimentar o trabalhador, nas suas qualidades profissionais, quer centrais (trabalho em si), quer nas secundárias (pontualidade, caráter, etc). Empregado que já seja conhecido da empresa não pode ser contratado a título de experiência. Também o empregador está sob experiência no que tange ao cumprimento de suas obrigações patronais, ambiente de trabalho, etc.
Contrato de Trabalho por prazo determinado. Outras hipóteses. Há situações que são especialíssimas e que, por esta razão, são previstas em legislações específicas. É o caso, por exemplo, dos artistas (Lei 6.533/78) e dos atletas profissionais (Lei 6.354/76). O passar do tempo leva ao aprimoramento de suas habilidades e maior projeção no mercado de trabalho. O contrato por prazo indeterminado, nestes casos, seria prejudicial ao trabalhador. A regra, portanto, é de contrato por prazo determinado para que possam, de quando em quando, rediscutir todas as base contratuais com seu empregador.
Contrato de Trabalho por prazo determinado. Outras hipóteses. Safra: Previsto no art. 14 da Lei 5.889/73 (trabalho rural), que é fixado pela existência de um evento futuro, certo e de previsão aproximada (término da safra). Pode ser fixado para qualquer das fases (plantio, colheita, etc). Obra certa: Previsto na Lei 2.959/56. O empregador deve ser construtor. O termo também é fixado pela existência de um evento futuro, certo e de previsão aproximada (término da obra).
Contrato de Trabalho por prazo determinado. Outras hipóteses. Contrato Provisório. Lei 9.601/98 Uma outra modalidade de contratação a termo foi instituída pela Lei epigrafada, mais ampla e flexível do que aquelas previstas na CLT (art. 443, 2º da CLT). Requisitos: Estabelecida mediante negociação coletiva; Destinada a aumentar o número de empregados.
Contrato de Trabalho por prazo determinado. Término. Termo x condição Termo: Evento futuro e certo; Condição: Evento futuro e incerto. Não pode ser firmado contrato por condição, apenas por termo. Modalidades de termo: Termo certo: Data. Aspecto cronológico. Termo incerto: Ocorrência de um fato futuro, certo e de previsibilidade estimada, mas sem data certa (safra, término da obra, etc).
Contrato de Trabalho por prazo determinado. Prazos e prorrogações. Para as hipóteses das alíneas a e b do art. 443, 2º, o prazo máximo é de dois anos. Para a hipótese da alínea c do mesmo artigo (contrato de experiência), o prazo máximo é de 90 dias.
Contrato de Trabalho por prazo determinado. Prazos e prorrogações. Por regra geral, o contrato de trabalho pode ser prorrogado apenas uma única vez e, ainda assim, desde que a soma dos dois períodos não ultrapasse o prazo máximo previsto para a hipótese. Ex: Contrato de experiência: 45 dias, prorrogados por mais 45 dias. Transforma-se em contrato por prazo indeterminado se houver mais de uma prorrogação e/ou se a soma ultrapassar o prazo máximo legal. Exceção: Contrato provisório. A Lei 9.601/98 autoriza sucessivas prorrogações.
Contrato de Trabalho por prazo determinado. Prazos e prorrogações. Também se transforma em contrato por prazo indeterminado se houver celebração de novo contrato por prazo determinado em período inferior a seis meses do término do contrato anterior. Nesta hipótese, o segundo contrato é, automaticamente, considerado por prazo indeterminado. Esta regra não é absoluta. A fixação de prazo incerto (safra, por exemplo), permite que nova ocorrência motivadora da contratação ocorra antes dos 06 meses. A continuidade do contrato de trabalho após o termo previamente fixado importa em convolação do contrato para prazo indeterminado.
Contrato de Trabalho por prazo determinado. Forma e prova. O contrato de trabalho é informal, ou seja, não exige forma específica. Assim o é, também, com o contrato por prazo determinado. Exceções: Artista profissional, Atleta profissional, Trabalho temporário e contrato provisório, cujas respectivas leis exigem contrato escrito. Embora a forma escrita não seja exigível nas demais hipóteses, é do empregador o ônus da prova da contratação a termo, eis que fato modificativo de direito. A jurisprudência tem consolidado entendimento no sentido de que o contrato de experiência deve ser escrito ou que tal condição seja anotada na CTPS do empregado.
Contrato de Trabalho por prazo determinado. Efeitos. A extinção do contrato de trabalho no seu termo é um fato natural, contratual, e não representa, assim, dispensa do empregado (se a iniciativa for do empregador) e nem pedido de demissão (se a iniciativa for do empregado). Nesta situação, o empregado terá direito à percepção do saldo de salário, 13º salário (integral e/ou proporcional, conforme o caso), férias (idem) com 1/3 e levantamento do FGTS. Não há cabimento para aviso prévio posto que a rescisão era conhecida, e nem para indenização de 40% sobre o FGTS (já que não se trata de dispensa).
Contrato de Trabalho por prazo determinado. Efeitos. A extinção antecipada do termo final obriga as partes ao pagamento de uma indenização equivalente a metade do tempo faltante (art. 479, CLT). Os contratos podem ter a chamada cláusula assecuratória de rescisão antecipada. Neste caso, a indenização acima é indevida, mas a parte que rescindir o contrato antes do termo deve conceder aviso prévio à parte contrária.
Contrato de Trabalho por prazo determinado. Efeitos. A extinção antecipada por parte do empregado produz os efeitos do pedido de demissão. Terá direito ao 13º salário (vencido e/ou proporcional), férias (idem) com abono de 1/3. Terá, entretanto, que pagar a indenização do art. 479 ou conceder aviso prévio (se o contrato contiver cláusula assecuratória). Não levantará o FGTS.
Contrato de Trabalho por prazo determinado. Efeitos. A extinção antecipada por parte do empregador produz efeitos diversos. O empregado terá direito ao 13º salário (vencido e/ou proporcional), férias (idem) com abono de 1/3, além da indenização do art. 479 ou do aviso prévio (se o contrato contiver cláusula assecuratória). Levantará o FGTS com 40%. No contrato provisório, a Lei 9.601/98 prevê, ainda, uma indenização em caso de rescisão antecipada, a ser negociada coletivamente.
Contrato de Trabalho por prazo determinado. Suspensão. Efeitos. De regra as causas suspensivas e interruptivas do contrato de trabalho, de regra, não operam seus efeitos nos contratos a termo. Assim, a ocorrência do termo previamente ajustado põe fim ao contrato de trabalho ainda que suspenso ou interrompido. O art. 472, 2º da CLT prevê, entretanto, que se assim acordarem as partes, o termo pode ficar prorrogado, pelo tempo restante, para o término da causa suspensiva ou interruptiva.