UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU

1 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU A ESTABILIDADE PROVISÓRIA NO DIREITO DO TRABALHO AUTORA HÂNNYA ZULEIKA DA CUNHA ORIENTADOR PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO RIO DE JANEIRO 2011

2 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU A ESTABILIDADE PROVISÓRIA NO DIREITO DO TRABALHO Monografia apresentada à Universidade Candido Mendes Instituto a Vez do Mestre, como requisito parcial para a conclusão do curso de Pós-Graduação Lato Sensu em Direito e Processo do Trabalho. Por: Hânnya Zuleika da Cunha

3 Agradeço a Deus pela minha vida, dando-me forças para enfrentar cada dia. Tentando sempre ser feliz, ao lado das pessoas que amo. Agradeço aos meus colegas de classe, que alguns tornaram-se meus amigos, sempre tirando dúvidas com relação as matérias estudadas. Época da minha vida que ficará registrada na minha mente e no coração. As funcionárias da biblioteca da UCAM Ligia, Noêmia e Viviane pela gentileza e paciência no atendimento. Ao meu orientador Carlos Leocádio pela atenção e dedicação durante o preparo deste trabalho monográfico.

Dedico este trabalho monográfico à minha filha Isabella, a minha mãe e a minha família e amigos. A todos que estiveram sempre ao meu lado, apoiando e dando força, acreditando no meu potencial. 4

5 RESUMO O presente estudo tem como objetivo garantir ao empregado estabilizado provisoriamente o emprego e estudar as hipóteses de estabilidade provisória no direito brasileiro. A estabilidade provisória da gestante é definida desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto ( art.10, II, a, do ADCT), do acidentado 12 meses após a cessação do auxílio doença acidentário ( art. 118 da Lei 8.213/1991). No entanto a estabilidade do dirigente sindical ( art. 8,VIII, da CRFB c/c art. 543 da CLT), empregado eleito membro da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes ( ART. 10, II, da CRFB), empregados eleitos diretores de cooperativas ( art. 55 da Lei 5.764/1971), empregados eleitos membros da Comissão de Conciliação Prévia ( art. 625-B, 1º, da CLT) são definidas desde o registro da candidatura e se eleito, até um ano após o mandato. Os empregados membros do conselho curador do FGTS ( art. 3º, 9º, da Lei 8.036/1990), empregados membros do Conselho Nacional de Previdência Social ( art. 3º, 7º, da Lei 8.213/1991) são definidas desde a nomeação até um ano após o mandato. Com a leitura do presente trabalho no âmbito jurídico, e a importância da estabilidade provisória na relação de emprego, e as medidas cabíveis na esfera jurídica contra dispensa imotivada ou despedida arbitrária cometidas pelo empregador.

6 METODOLOGIA O presente trabalho constitui-se em uma reflexão sobre a garantia do empregado estabilizado provisoriamente na relação de emprego. A pesquisa foi bibliográfica, com a finalidade de estudar elementos que poderão dar uma visão avançada sobre o assunto, com base nos autores renomados. A análise dos dados envolveu aspectos quantitativos, como também qualitativos usando-se procedimentos específicos. A pesquisa foi realizada através de bibliografia de autores especializados, através da legislação, jurisprudências, revistas jurídicas e internet. Acrescentando ao estudo, que resultou neste trabalho, identifica-se também com o método de pesquisa aplicada, por pretender produzir conhecimento para aplicação prática, assim como métodos quantitativos usandose os procedimentos adequados de estudo, e porque procurou entender a realidade a partir da interpretação e qualificação dos fenômenos estudados; e exploratória, porque buscou proporcionar maior conhecimento sobre a questão proposta, além de descritiva, porque visou a obtenção de um resultado puramente descritivo, sem a pretensão de uma análise crítica do tema.

7 SUMÁRIO INTRODUÇÃO... 9 CAPÍTULO I GARANTIA E ESTABILIDADE NO EMPREGO 1.1-ANTECEDENTES HISTÓRICOS... 11. 1.2- CONCEITO E FINALIDADE... 13 CAPÍTULO II ESTABILIDADE 2.1-CLASSIFICAÇÃO... 15 2.2- REINTEGRAÇÃO OU INDENIZAÇÃO... 17 CAPÍTULO III HIPÓTESES DE ESTABILIDADE PROVISÓRIA 3.1- DIRIGENTE SINDICAL... 22 3.2- EMPREGADOS ELEITOS MEMBROS DA CIPA... 26 3.3- GESTANTE... 28 3.4- ACIDENTADO... 33 3.5- EMPREGADOS MEMBROS DO CONSELHO CURADOR DO FGTS... 37

8 3.6- EMPREGADOS ELEITOS DIRETORES DE SOCIEDADE COOPERATIVAS... 38 3.7- EMPREGADOS ELEITOS MEMBROS DA COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA... 42 3.8- EMPREGADOS MEMBROS DO CONSELHO NACIONAL DA PREVIDENCIA SOCIAL... 42 CONCLUSÃO... 44 BIBLIOGRAFIA... 47

9 INTRODUÇÃO O presente trabalho é um estudo sobre a estabilidade e garantia de em prego e seus aspectos históricos e sua classificação na legislação trabalhista Tendo como finalidade garantir ao empregado estabilizado provisoriamente o emprego. A garantia de emprego é uma política sócioeconômica. Enquanto a estabilidade é um direito do empregado. Analisar as hipóteses da estabilidade provisória como da gestante que é definida desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto ( art.10, II, a, do ADCT), do acidentado 12 meses após a cessação do auxílio doença acidentário ( art. 118 da Lei 8.213/1991). No entanto a estabilidade do dirigente sindical ( art. 8,VIII, da CRFB c/c art. 543 da CLT), empregado eleito membro da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (art. 10, II, da CRFB), empregados eleitos diretores de cooperativas ( art. 55 da Lei 5.764/1971), empregados eleitos membros da Comissão de Conciliação Prévia ( art. 625-B, 1º, da CLT) são definidas desde o registro da candidatura e se eleito, até um ano após o mandato. Os empregados membros do Conselho Curador do FGTS ( art. 3º, 9º, da Lei 8.036/1990), empregados membros do Conselho Nacional de Previdência Social ( art. 3º, 7º, da Lei 8.213/1991) são definidas desde a nomeação até um ano após o mandato. Diante deste estudo podemos entender que a estabilidade provisória da gestante visa proteger o nascituro, do acidentado têm por objetivo evitar que o empregado que sofreu acidente do trabalho perca seu emprego e devido a possíveis seqüelas tenha dificuldades em encontrar novo emprego. Esse tipo de estabilidade é de interesse pessoal em função da condição especial do empregado sendo personalíssima.

10 São altruístas as estabilidades destinadas aos representantes da coletividade ou do grupo. Essa estabilidade destina-se a proteger o representante do grupo das pressões do empregador, já que em nome do grupo, muitas vezes contraria o interesse do patrão. Um ponto importante é que no caso da despedida imotivada ou dispensa arbitrária do empregado estabilizado provisoriamente cabe a reintegração no emprego. Não havendo a possibilidade da reintegração ao emprego, o empregado têm direito a uma indenização correspondente ao pagamento de salários referentes ao período da estabilidade provisória. O estudo do tema e as questões analisadas, justifica-se pela importância dos aspectos sobre a estabilidade provisória, seus efeitos na relação de emprego. O presente estudo têm como objetivo definir a situação jurídica do empregado estabilizado provisoriamente. A pesquisa se desenvolveu nos antecedentes históricos, como nos dias atuais através das doutrinas e jurisprudências dominantes. Estando amparada em nossa Carta Magna, e também na Consolidação das Leis Trabalhistas.

11 CAPÍTULO I GARANTIA E ESTABILIDADE NO EMPREGO 1.1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS A estabilidade na legislação brasileira surge inicialmente no serviço público militar, na Constituição de 1824 em seu art. 149, que preceituava: Os Oficiais do Exército e Armada não podem ser privados de suas Patentes, senão por Sentença proferida em Juízo competente. A Constituição de 1891, em seu art. 76, modificou um pouco o artigo anterior : os oficiais do Exército e da Armada só perderão suas patentes por condenação em mais de 2 anos de prisão, passada em julgado nos tribunais competentes. Também nessa mesma Constituição de 1891, no art. 57 assegurava aos juízes federais a vitaliciedade, somente perderiam o cargo através de sentença judicial. Em 1923 surge a primeira lei a tratar da estabilidade no setor privado, decreto lei nº 4.682 de 24-01-1923, chamada lei Eloy Chaves, criando as Caixas de Aposentadorias e Pensões dos Ferroviários, no seu art. 42 foi garantida a estabilidade no emprego aos ferroviários que tinham mais de 10 anos de serviço. Eloy Chaves era um deputado federal representante eleito pela categoria dos ferroviários. Pelo decreto lei nº 5.109, de dezembro de 1926, a estabilidade foi estendidas as outras categorias como aos empregados das navegações marítima e fluvial, no ano seguinte em 11 de novembro de 1927 pelo decreto nº 17.940 aos portuários, o decreto lei nº 20.465 de 1º-10-1930 aos empregados em empresas de transportes urbanos, luz, telefone, telégrafos, portos, água e esgoto, aos mineiros pelo decreto n 22.096/32 e aos bancários pelo decreto lei nº 24.615, de 9-7-1934 no art. 15, que tinham direito a estabilidade aos dois anos no emprego.

12 Com o decreto Lei nº 62, de 05-01-1935, a estabilidade desvinculou-se da previdência, ampliando-se e uniformizando todo contrato de trabalho, exceto aos empregados domésticos e rurais. Sendo reforçada na Constituição de 1937 e com a Consolidação das Leis do Trabalho de 1943 e com a Carta Constitucional de 1946, foi estendida aos trabalhadores rurais em seu art. 157, XII. No art. 492 da CLT previa que todos empregados com 10 anos no mesmo emprego não poderia ser dispensado, salvo motivo de falta grave, devidamente comprovada em inquérito judicial para sua apuração, ou por força maior efetivamente comprovada. Segundo Arnaldo Sussekind ( Sussekind, 2002) essa estabilidade decenal, restringia muito o empregador de demitir o empregado. Dessa conclusão fica fácil afirmar que, o empregado com 8 ou 9 anos de serviço acabavam sendo demitidos, para não terem direito a estabilidade, por esse motivo a garantia a estabilidade passou a ser motivo de insegurança. A Constituição de 1967 no art. 158, XIII estabeleceu para o empregador, ou ele escolhia a estabilidade, com indenização, ao trabalhador despedido, ou fundo de garantia equivalente. A Constituição de 1988, extinguiu a estabilidade decenal, sendo todos os contratos regidos pela CLT, obrigados a serem optantes do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Sendo os empregados que já tinham direito adquirido antes da promulgação da Constituição de 1988, tiveram direito a estabilidade no emprego conforme a lei 7.839/89. Ressalvado no art. 14 da lei 8.036/90, que trata do FGTS. As estabilidades provisórias ganharam maior destaque após a promulgação da Constituição Federal de 1988.

13 1.2- CONCEITO E FINALIDADE A garantia de emprego decorrentes da estabilidade provisória tem como objetivo assegurar a manutenção do vínculo de emprego em determinado período de tempo estipulado na legislação, independente da vontade do empregador. Tornando-se inviável a ruptura do contrato de trabalho por vontade meramente arbitrária, a dissolução do contrato sem motivo amparado pelo direito. A estabilidade é uma forma não só de garantia de emprego, mas de dificultar a despedida por parte do empregador. Sendo cerceado o direito do empregador de despedir o empregado no período de estabilidade, sem que haja causa justificada ou motivo relevante. Tendo o empregado o direito de não ser despedido pelo empregador, salvo as exceções previstas na legislação trabalhista ( justa causa, término da atividade). A estabilidade provisória também se extingue pela extinção da empresa, morte do empregador, falência, fechamento do estabelecimento, aposentadoria compulsória, força maior e culpa recíproca. A estabilidade é o direito do empregado de continuar no emprego, mesmo contra a vontade do empregador, desde que inexista uma causa objetiva a determinar sua despedida. Tem, assim, o empregado o direito ao emprego, de não ser despedido, salvo determinação de lei em sentido contrário. Há uma distinção entre estabilidade e garantia de emprego. Sendo a estabilidade uma espécie, sendo um direito do empregado. Enquanto a garantia de emprego é um gênero, que tem medidas para o trabalhador que é a manutenção do emprego, sendo uma vantagem jurídica, ligada a política de emprego. É o que nos ensina Vólia Bonfim Cassar, quando esclarece ( 2009, p.894), estabilidade e garantia de emprego constituem institutos afins, porém diversos, não se confundindo. A garantia de emprego abrange não só a restrição ao direito potestativo de dispensa ( estabilidade), como também a instituição de mecanismo de recolocação do trabalhador, de informações,

14 consultas entre empresas, sindicatos, trabalhador, política estatal, criando estímulos para evitar o desemprego. A garantia de emprego é gênero do qual a estabilidade é espécie. Toda medida praticada com o intuito de diminuir o desemprego, recolocar o trabalhador no mercado de trabalho, incentivar a admissão, desestimular a dispensa, obstar ou onerar a despedida arbitrária, capacitar o profissional no sentido de aproveitá-lo no mercado é considerada medida de garantia no emprego. A garantia de emprego é um instituto político-social-econômico, enquanto que a estabilidade é um instituto trabalhista. Para os empregados contratados por prazo determinado, após o término do contrato de trabalho, não terão direito a estabilidade, pois tinham ciência desde o pacto do contrato o seu início e término da contratação. Mas se o empregado no curso do contrato de trabalho determinado, gozar de garantia no emprego não poderá ser dispensado. A ocorrência de garantia de emprego no curso do contrato de trabalho não transforma o pacto em tempo indeterminado. Assim se o acidentado, se a empregada ficar grávida, se o empregado for eleito membro sindical, o pacto laboral acabará com o término do contrato por prazo determinado. As diversas formas de garantia provisória de emprego, estão preceituadas na Constituição da Republica, outras por lei ordinária, sendo asseguradas por regras jurídicas heterônomas estatal na legislação brasileira.

15 CAPÍTULO II ESTABILIDADE 2.1- Classificação relativas. As estabilidades são classificadas quanto ao tipo em absolutas e São estabilidades relativas ocorre quando o empregador pode dispensar o empregado por motivos: disciplinares ( justa causa), técnicos ( quando o empregador tiver que trocar o trabalho manual por máquinas ou quando o empregado não está trabalhando com exatidão técnica nas suas funções, cometendo erros, não se caracterizando a desídia), financeiros ( redução há redução nas vendas ) ou econômicos ( falta de dinheiro, de capital). As estabilidades provisórias relativas no emprego estão garantidas: a gestante ( art. 10,II, b, do ADCT) e membro da CIPA ( art.10, II, a, do ADCT). As estabilidades provisórias absolutas são quando o empregador somente poderá dispensar o empregado mediante a falta grave comprovada através de inquérito judicial ou através da justa causa ( motivo disciplinar). Portanto, as estabilidades provisórias absolutas estão asseguradas: ao dirigente sindical ( art. 543 da CLT e art. 8º, VIII, da CFRB), membros eleitos das Cooperativas ( art. 55 da Lei nº 5.764/1971), ao acidentado ( art. 118 da Lei nº 8.213/91), membros do Conselho Curador do FGTS ( art. 3º, 9, da Lei 8.036/90), Conselho Nacional da Previdência Social ( art. 3º, 7º, da Lei 8.213/91), Comissão de Conciliação Prévia ( art. 625-B, 1º, da CLT). Quando o empregador é obrigado por que houve violação no direito do empregado, por que foi despedido sem motivo justo e sendo garantida sua reintegração forçada ao trabalho é chamada estabilidade própria, ou verdadeira,

16 ou real. No entanto quando o empregador é condenado ao pagamento de uma indenização no caso de despedir injustamente o empregado, a indenização é um meio de permanência do empregado no emprego é denominada estabilidade imprópria. A estabilidade quanto ao interesse são altruístas ou personalíssimas. As personalíssimas visam o interesse pessoal e as altruístas visam o interesse do grupo. A estabilidade provisória da gestante visa à proteção ao nascituro. A do Acidentado visa garantir o emprego, ficando este geralmente com seqüelas decorrentes do acidente e por esse motivo muitas vezes não consegue arranjar novo emprego. Sendo ambas estabilidades provisórias personalíssimas, por serem de interesse pessoal. No entanto, a estabilidade provisória dos representantes do grupo ou da coletividade, visa à proteção ao emprego representantes do grupo de determinada categoria, contra possíveis pressões do empregador. Sendo de interesse altruísta. A estabilidade quanto ao procedimento de despedida é classificada em: ope judicis e ope legis. São ope judicis as estabilidades que são obrigatórias para apuração de falta grave ( justa causa), ingressar na Justiça do Trabalho com Ação de Inquérito Judicial, para ser comprovada ou não a falta grave, através de decisão judicial. As estabilidades provisórias do dirigente sindical, membro titular do Conselho Nacional da Previdência Social e Conselheiro das Cooperativas, tem essa prerrogativa. As estabilidades provisórias da gestante, do acidentado, membros eleitos da CIPA, membros eleitos do Conselho Curador do FGTS, membros eleitos da Comissões de Conciliação Prévia cujo procedimento decorre por força da lei, é Ope Legis.

17 2.2 REINTEGRAÇÃO OU INDENIZAÇÃO Os membros eleitos titulares e suplentes dirigentes sindicais ( art. 8,VIII, CFRB e art. 543, 3º, da CLT) e representantes dos empregados nomeados para membros do Conselho Nacional da Previdência Social ( art. 3º, 7º da Lei 8.213/1991), os membros eleitos diretores das sociedades cooperativas (art. 55 da Lei 5.764/1971). Tem direito a estabilidade provisória absoluta, conforme definido no art. 652, alínea-b, da CLT: Art. 652. Compete às Varas do Trabalho: b) processar e julgar os inquéritos para apuração de falta grave; Os dirigentes sindicais, os membros eleitos do Conselho Nacional da Previdência Social e os membros eleitos das Sociedades Cooperativas, somente poderão ser demitidos através de Ação de Inquérito Judicial ajuizada na Justiça do Trabalho para apuração de falta grave ( justa causa art. 482, da CLT ), devidamente comprovada, por meio de decisão judicial, nos termos da súmula nº 197 do STF e súmula n 379 do TST. A Lei n 5.764/1971, regime jurídico que trata das sociedades cooperativas. Por analogia tem-se entendido que também os titulares eleitos membros das sociedades cooperativas terão os mesmos direitos que os dirigentes sindicais. Sendo usada a analogia com o intuito que o trabalho do grupo, não fosse prejudicado, em seu desenvolvimento, deixando de ter prosseguimento, tendo característica social. Os requisitos para analogia com o dirigente sindical estão no art. 55 da Lei 5.764/71, nos seguintes termos: Art. 55 os empregados de empresas que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas pelos mesmos criados gozarão das garantias asseguradas aos dirigentes sindicais pelo art. 543 da CLT.

18 No entanto, se o empregador suspender o contrato de trabalho do empregado acusado de cometer falta grave ( justa causa), essa suspensão irá durar até a decisão final da ação, conforme preceitua o art. 494 da CLT. O empregador terá que ingressar com o Inquérito para Apuração de Falta Grave ( justa causa art. 482 da CLT), dentro do prazo de 30 dias, contados da suspensão ( art. 853 da CLT e súmula 403 do STF). A Justiça do Trabalho reconhecendo a justa causa na Ação de Inquérito, os efeitos da despedida retroagem até a data do inicio da suspensão, de acordo com a súmula 28 do TST. Caso a Justiça do Trabalho não reconheça a falta grave ( justa causa), o empregado será reintegrado ao trabalho, com o respectivo pagamento dos salários vencidos, art. 494 da CLT. O empregado que tem direito a estabilidade absoluta e foi despedido sem que houvesse a demanda da Ação de Inquérito Judicial para apuração de falta grave, poderá ingressar com Reclamação Trabalhista com pedido de Reintegração no emprego na Justiça do Trabalho, com pagamento dos salários vencidos. A Lei nº 927 de 17 de maio de 1996, introduziu o inciso X, no art. 659 da CLT, autorizando o magistrado a conceder a Tutela Antecipada para reintegrar o empregado no trabalho. Tendo em vista, que a demora na reintegração no emprego, poderia prejudicar a sua função dentro de sua categoria profissional. Contudo, não havendo possibilidades do retorno do empregado ao trabalho, ele terá direito a indenização de todo o período relativo à estabilidade. Nas estabilidades provisórias relativas, o empregado poderá ser dispensado por motivos técnicos, financeiros, disciplinares ou econômicos. Não havendo um desses motivos para a dispensa do empregado, caberá a este ingressar na Justiça do Trabalho com Reclamação Trabalhista com pedido de reintegração ao emprego, com o pagamento dos salários vencidos. Não tendo

condições do retorno ao trabalho terá direito à indenização de todo período da estabilidade. 19 O Tribunal Superior do Trabalho tem julgado em suas decisões o não pagamento de indenização correspondente a salários do período de estabilidade, ao empregado que ingressa com Ação Trabalhista e não faz o pedido de reintegração ao emprego, pois esse é o pedido principal, sendo a indenização um pedido sucessivo, como veremos adiante: RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. MEMBRO DA CIPA. INDENIZAÇÃO. A Corte Regional excluiu da condenação o pagamento de indenização referente ao período estabilitário, sob o fundamento de que o pedido de indenização, e não de reintegração, antes de exaurido o período de estabilidade, constitui abuso de direito. Contrariedade a orientações jurisprudenciais desta Corte e divergência jurisprudencial não demonstradas. Recurso de revista de que não se conhece. ( TST, RR - 162800-16.2003.5.15.0102, Relator Ministro: Fernando Eizo Ono, Data de Julgamento: 04/08/2010, 4ª Turma, Data de Publicação: 20/08/2010). RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO FORMULADO ISOLADAMENTE, SEM O PRÉVIO PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO AO EMPREGO. DESCABIMENTO. O artigo 496 da CLT, que faculta ao Tribunal do Trabalho converter, dado o grau de incompatibilidade resultante do litígio, a reintegração do empregado em indenização, autoriza pressupor que a reintegração deve ser objeto do pedido principal, e meramente sucessivo o de indenização, caso não se possa acolher o primeiro. Isso porque a estabilidade provisória é garantia do emprego, e não de simples pagamento sem a correspondente prestação de serviço. Os preceitos que cuidam da estabilidade provisória não prevêem a indenização pura e simples, exceto nas hipóteses dos artigos 497, 498 e 502 da CLT, que não vêm ao caso. Em suma, não pode ser acolhido o pleito de indenização formulado isoladamente, sem o prévio pedido de reintegração ao emprego. Recurso de Revista conhecido e provido. ( TST, RR - 153100-68.2004.5.02.0061, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 03/12/2008, 8ª Turma, Data de Publicação: 05/12/2008) A suspensão para Apuração de Falta Grave Inquérito Judicial é diferente da suspensão disciplinar do art. 474 da CLT, esta é um forma de

punição. Enquanto aquela é uma forma do empregador de afastar o empregado do seu trabalho até a decisão final da Ação de Inquérito. 20 Os empregados com função altruísta membros eleitos para representação de sua categoria profissional, caso não puderem ser reintegrados na sua atividade laboral, terão direito a receber a indenização do período de estabilidade. O que acabaria por frustrar o objetivo da tutela dirigida ao empregado eleito, ficando prejudicada a sua representação junto a sua categoria profissional. Há divergência na doutrina e jurisprudência com relação ao empregado que ingressa com a Reclamação Trabalhista depois de exaurido o período de estabilidade, pois uma corrente entende que o mesmo não terá direito a indenização de salários do período de estabilidade. A outra vertente entende como a prescrição é de dois anos contados da data da demissão, o empregado fará jus a indenização. É o que veremos a seguir no julgado do Tribunal Superior do Trabalho: RECURSO DE REVISTA - ESTABILIDADE PROVISÓRIA - MEMBRO DA CIPA - PERÍODO ESTABILITÁRIO EXAURIDO QUANDO DA PROPOSITURA DA AÇÃO. A prescrição para pleitear créditos decorrentes da relação de emprego ou lesão a direitos do trabalho tem prazo constitucional de cinco anos até o limite de dois anos, quando extinta a relação contratual. A norma se consubstancia em garantia social de índole fundamental, que não pode ser interpretada contra o trabalhador pelos princípios que regem a interpretação constitucional. A prescrição, portanto, é instituto de Direito Constitucional na esfera do Direito do Trabalho, e como tal, garantia social. Defender a tese de que, esgotado o prazo do período da estabilidade e ajuizada a reclamação trabalhista, não teria o empregado direito à indenização dela decorrente, é criar pressuposto de ordem jurisprudencial contra texto da Constituição Federal, para obstar a eficácia da garantia social e jurídica nela erigida, de proteção contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa daqueles a quem ela destinou tratamento expresso, como no caso dos representantes da CIPA e da gestante. Entendimento em contrário cria um discrímen ilógico, pois o empregado que não tem a proteção contra a despedida arbitrária, ou sem justa causa, goza de dois anos para o ajuizamento da reclamação trabalhista, enquanto que ao empregado portador de estabilidade provisória, em que se impede a dispensa arbitrária ou sem justa causa, vê-se obrigado ao ajuizamento da ação em prazo inferior a dois anos da

21 terminação do contrato, cujo termo inicial e o próprio prazo para esse fim revestir-se-ão do mais absoluto subjetivismo, criando verdadeira situação discriminatória. Exaurido o período de estabilidade, são devidos ao empregado os salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade. Esse é o entendimento que emana do item I da Súmula nº 396 da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e ao qual deve adequar-se o acórdão recorrido. Recurso de revista conhecido e provido. (TST,Processo: RR - 1059900-20.2005.5.09.0009 Data de Julgamento: 22/06/2011, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/07/2011)..

22 CAPÍTULO III HIPÓTESES DE ESTABILIDADES PROVISÓRIAS 3.1- Dirigente Sindical Os sindicatos surgiram com o intuito de mediar conflitos, melhores condições de trabalho aos empregados das categorias profissionais das quais representam. Tendo os sindicatos autonomia para homologar acordos, fazer negociações: acordos coletivos e convenções coletivas, dissídios e greves. A definição do sindicato, segundo Maurício Godinho Delgado ( 2007, p.), inicialmente se fez levando-se em consideração os sindicatos obreiros, entretanto, na medida em que surgiram os sindicatos empresariais, sua definição tornou-se mais ampla, abrangendo os dois pólos trabalhistas ( obreiro/empregadores). Os sindicatos não podem sofrer nenhuma intervenção do Estado. Não precisando de liberação deste para sua criação e funcionamento. Com a ratificação da Convenção nº 98 de 1949, os sindicatos tiveram maior poder de negociação coletiva e direito de sindicalização, como preceituado no: Artigo 1 1- Os trabalhadores gozarão de adequada proteção contra atos de discriminação com relação a seu emprego. 2- Essa proteção aplicar-se-á especialmente a atos que visem: a) sujeitar o emprego de um trabalhador à condição de que não se filie a um sindicato ou deixe de ser membro de um sindicato; b) causar a demissão de um trabalhador ou prejudicá-lo de outra maneira por sua filiação a um sindicato ou por sua participação em atividades sindicais fora das horas de trabalho ou, com o consentimento do empregador, durante o horário de trabalho.

23 O art. 543, 3º da Consolidação das Leis Trabalhistas, assegurou a estabilidade provisória ao representante sindical, desde o registro da candidatura e se eleito, titular ou suplente, até um ano após o término do mandato, o empregado poderá se candidatar ou ser reeleito quantas vezes quiser. A Constituição Federal de 1998, em seu art. 8º, VII, preceituou a estabilidade do dirigente sindical. Conhecida como Imunidade Sindical. O dirigente sindical e seu suplente tem sua garantia abrangida pela inamovibilidade, pois tem o livre exercício das suas funções sindicais, estipulada pelo art. 499 da CLT. A estabilidade do dirigente sindical tem como objetivo evitar a despedida arbitrária e as pressões por parte do empregador quanto a sua representação junto ao sindicato defendendo os interesses da sua categoria profissional. A estabilidade do dirigente sindical é absoluta pois somente poderão ser dispensados após Inquérito Judicial para Apuração Falta Grave, sendo altruísta porque visa defender os interesses da categoria profissional da qual representa junto ao sindicato. O registro da candidatura do dirigente sindical deve ser comunicada pelo sindicato em 24 horas ao empregador e caso o sindicato não o faça, o dirigente perderá sua garantia a estabilidade, tendo correntes doutrinárias e jurisprudenciais contrárias a essa imposição da lei. Vejamos a seguir: DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE. COMUNICAÇÃO PELA ENTIDADE SINDICAL AO EMPREGADOR. Conforme narra a decisão recorrida, a empresa havia sido comunicada a respeito da futura posse da Reclamante no cargo de dirigente sindical, tendo sido dispensada a Obreira, portanto, quando a empregadora já se encontrava ciente de garantia de emprego. Dessa forma, a decisão regional não contraria o disposto na Súmula 369, I, do TST, que meramente disciplina ser indispensável a comunicação pela entidade sindical

24 ao empregador na forma do 5º do art. 543 da CLT, não se concluindo, a partir de sua redação, seja indispensável, sob pena de perda da estabilidade, a comunicação nos estritos prazos e procedimentos do dispositivo mencionado. Não há violação do disposto no art. 543, 5º, da CLT. Recurso de Revista não conhecido. (RR - 72531/2002-900-04-00.6; Relator Ministro José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, Ac. 2ª Turma,TST, 13.11.2009). Somente os membros do Conselho da Administração, dirigentes eleitos e suplentes terão direito a garantia no emprego. Os membros do Conselho Fiscal não terão direito a estabilidade, pois estes somente cuidam e fiscalizam a parte financeira dos sindicatos, como preceituado na OJ n 365 da SDI-I do TST. "AGRAVO DE INSTRUMENTO. SECRETÁRIO DO CONSELHO FISCAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA SINDICAL. INEXISTÊNCIA. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 365 DA SBDI-1. NÃO PROVIMENTO. 1. esta corte pacificou o entendimento no sentido de que membro do conselho fiscal não está abrangido pela definição de cargo de direção ou de representação contido no artigo 543, 4º, da CLT, conforme disposto na orientação jurisprudencial nº 365 da SBDI-1, de seguinte teor: "estabilidade provisória. membro de conselho fiscal de sindicato. inexistência. membro de conselho fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, 3º, da CLT e 8º, viii, da CF/1988, porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato (art. 522, 2º, da CLT)." 2. despiciendo, assim, a análise de divergência jurisprudencial, nos termos do artigo 896, 4º, da CLT, como também é inviável o exame das violações apontadas, consoante os termos da súmula nº 333. 3. agravo de instrumento a que se nega provimento". (TST, Processo n. 1117-2000-7-17-0, decisão publicada em 22/04/2009). Como também não tem direito a estabilidade provisória o delegado sindical, pois estes não são eleitos, e sim designados ou nomeados ao cargo sindical, na forma do Art. 523 da Consolidação das Leis Trabalhistas. "GARANTIA DE EMPREGO. DELEGADO SINDICAL. O empregado que exerce o cargo de delegado sindical, ainda que eleito, não goza da garantia de emprego assegurada pelo artigo 8º, VIII, da Constituição da República. Trata-se de um sindicalista

25 eleito pela diretoria da entidade (ou ainda que pelos sindicalizados) para atuar na empresa onde trabalha como elo entre a entidade sindical e os respectivos empregados e não para a direção ou representação sindical, na forma exigida pelo artigo 453, "caput" e 4º, da CLT." (Processo nº 00568-2009-016-03-00-6/RO; Data de Publicação - 15/10/2009; DEJT, Página: 126; Órgão Julgador - Décima Turma; Relator - Márcio Flávio Salem Vidigal; Revisor - Convocada Wilméia da Costa Benevides). Com o advento da Constituição da Republica de 1988, os dirigentes de associações profissionais passaram a não ter direito a estabilidade, pois somente os sindicatos têm poderes de representação de suas categorias profissionais. Os dirigentes de entidades ( OAB, CREA, CRM, CRC), que fiscalizam o exercício de profissão liberal não gozam do direito a estabilidade provisória, por serem profissões liberais não tendo vínculo empregatício. A estabilidade do dirigente sindical está condicionada a cargo efetivo na empresa. Caso o empregado com registro a candidatura sindical ou eleito dirigente sindical, exerça cargo de comissão ( confiança), o empregador não estará obrigado a mantê-lo no cargo comissionado. O empregado eleito dirigente sindical terá seu contrato de trabalho suspenso, sempre que precise se afastar do labor para desempenhar o mandato, correspondendo à licença não remunerada, no entanto, se a empresa ficar obrigada por convenção ou acordo coletivo ao pagamento de salários do período de afastamento, tem seu contrato interrompido. O dirigente sindical não poderá ser transferido para lugar da qual não possa exercer o seu mandato, de forma que não possa desempenhar suas funções sindicais, como dispõe o art. 543 da CLT. A administração do sindicato será exercida por uma diretoria no máximo de 7 ( sete) membros e, no mínimo de 3 ( três) membros e 1 ( um)

membro do Conselho Fiscal de acordo art. 522 da Consolidação das Leis Trabalhista. 26 Relevante destacar que, durante o curso do aviso prévio o empregado que se candidatar a cargo de dirigente sindical, não fará jus à estabilidade provisória. Conforme a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho na sua súmula 369, que tentou evitar o registro intencional ( má-fé) para obstar a dispensa já pré-avisada. O empregado que registra a sua candidatura ou eleito no curso do contrato de experiência ou no contrato por prazo determinado, não terá garantido a estabilidade provisória, pois já sabia da data do término do contrato. O dirigente sindical somente terá direito a estabilidade, caso exerça a mesma atividade laboral concernente a sua categoria profissional da qual foi eleito dirigente sindical, como também o sindicato da qual representa como a empresa da qual exerce atividade de trabalho, tem que pertencer a mesma base territorial de acordo com a súmula 369, II, do TST. 3.2 - Empregados Eleitos Membros da CIPA A Comissão Interna de Prevenção de Acidentes se tornou obrigatória com advento da lei nº 6.514/1977 que modificou a Seção III Dos órgãos de Segurança e Medicina do Trabalho nas Empresas, do Capítulo Da Segurança e Medicina do Trabalho da Com o advento da Constituição Federal de 1988, ficou prevista a estabilidade no art. 10, ADCT no inciso: causa: II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato;

27 A estabilidade provisória do cipeiro é altruísta por que visa defender os interesses do grupo. Sendo relativa, pois o empregador poderá dispensar por motivo técnico, financeiro, econômico ou disciplinar ( justa causa), de acordo com o art. 165 da CLT, ocorre ope iuris, porque dispensa o ajuizamento de inquérito judicial, basta uma simples declaração de vontade. O dirigente da Cipa tem a função de mostrar áreas de risco de acidente e solicitar medidas de segurança, manutenção, prevenindo possíveis acidentes com os empregados. O objetivo da estabilidade do empregado eleito membro da CIPA, é garantir o seu emprego, de forma que possa cuidar dos interesses a favor da prevenção de acidentes na empresa, da qual trabalha, em decorrência desse fato, depende do dinheiro do empregador para melhoria do local de trabalho, muitas vezes acaba desagradando o seu empregador. Os estabelecimentos com mais de 19 empregados estão obrigadas a criar Cipas, previstos no art.163 da CLT, NR 5, Portaria 3.214/78 e Decreto 97.995/89. Também de acordo com a NR 5 dependendo da atividade econômica alguns estabelecimentos estão obrigadas a constituir a CIPA. Entram na contagem todos que laboram naquele local, até mesmo os terceirizados. A Cipa poderá ser extinta, caso o estabelecimento passe a ter menos de 20 empregados, não havendo mais a necessidade de manter a Cipa. A estabilidade do cipeiro é somente garantida ao seu titular eleito representante dos empregados na Cipa e não aos suplentes como previsto no art.165 da CLT. Como o suplente substitui o titular em seus impedimentos, há algumas decisões do TST, concedendo a estabilidade aos suplentes, com isso ficando garantido a sua representação no exercício de sua função junto a comissão, ficando livre de possíveis represálias do patrão.

p.401, 2008): 28 RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE - EMPREGADO SUPLENTE DA CIPA. -O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, II, "a", do ADCT a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988.- (Súmula nº 339, I, desta Corte). Recurso de revista não conhecido. DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS (contrariedade à Súmula/TST nº 342). Não demonstrada a existência de teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo legal, não há que se determinar o seguimento do recurso de revista com fundamento na alínea -a- do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho. Recurso de revista não conhecido. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. -Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família- (Súmula nº 219, item I, desta Corte). Recurso de revista conhecido e provido. ( TST, RR - 19800-47.2007.5.04.0029, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, Data de Julgamento: 18/04/2011, 2ª Turma, Data de Publicação: 29/04/2011) Também se posiciona nessa mesma corrente Sérgio Pinto Martins ( O suplente terá estabilidade da função de cipeiro no exercício continuado ou esporádico, pois substitui o titular nos impedimentos ou na ausências deste. Devido a essas condições visa garantir o emprego ao cipeiro suplente, evitando possíveis repressões por parte do empregador. Não sendo garantida a estabilidade ao presidente da Cipa, pois este é nomeado para o cargo pelo empregador, na forma do art. 164, 5º, da CLT. 3.3- GESTANTE A constituição de 1988, através dos Atos Dispositivos Constitucionais no seu art. 10,II, b, ficando vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da

29 empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. A garantia ao emprego da gestante teve a finalidade de evitar a discriminação contra a mulher pelo estado da qual se encontrava, impedindo o desemprego numa fase que dificilmente arranjaria outro emprego. A estabilidade provisória da gestante é relativa, pois poderá ser dispensada por motivos técnicos, disciplinares ou econômicos. No entanto no período que estiver de licença maternidade passará a ser absoluta, pois seu contrato de trabalho estará suspenso, impossibilitando a despedida por justa causa. A empregada gestante tem que atestar sua gravidez perante o empregador, através de exame laboratorial, ultrassom ou atestado médico. A estabilidade provisória da gestante, ocorre desde a concepção da gestação no decurso do contrato de trabalho. Em caso de dispensa imotivada tem direito a reintegração ou a indenização. A empregada gestante se engravidou no período do aviso prévio tem garantida a estabilidade provisória, tendo em vista que ainda não houve a extinção do contrato de trabalho, conforme art. 499 da CLT. Diferentemente do empregado que registrou sua candidatura a dirigente sindical, estando no aviso prévio, pois configuraria a má-fé do empregado. RECURSO DE REVISTA. GARANTIA PROVISÓRIA NO EMPREGO. GESTANTE. CONCEPÇÃO NO CURSO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. O fato de a concepção haver ocorrido no curso do aviso prévio indenizado não é suficiente para afastar a pretensão da reclamante, incidindo a garantia de emprego prevista no art. 10, II, b, do ADCT, que exige tão somente que a empregada esteja grávida na data da dispensa arbitrária ou sem justa causa. A abrangência da proteção prevista no art. 10, II, b, do ADCT não pode ser interpretada de forma restritiva, pois o que a Constituição visa é assegurar a tutela da gestação, da maternidade, e, por extensão, da vida. Ademais os precedentes que deram origem à Súmula nº 371 desta Corte (primeira parte), não abordaram a questão da estabilidade gestante, mas sim a questão da estabilidade do dirigente sindical. Recurso de

30 revista de que se conhece e a que se nega provimento. (TST, Processo: RR - 134300-74.2007.5.15.0012 Data de Julgamento: 08/06/2011, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/06/2011). O empregador que demite a empregada gestante no curso do aviso prévio, pois não tinha conhecimento do estado gravídico da empregada, terá que firmar, junto com o aviso prévio documento que declara, que aquele aviso será nulo de pleno direito. Caso o empregador dispense a empregada gestante sem justo motivo, esta poderá ajuizar Reclamação Trabalhista com Reintegração ao Emprego com Antecipação de Tutela de acordo com o art. 273 do Código Processo Civil, se estiver dentro do período de estabilidade, não havendo a possibilidade da reintegração caberá o pagamento de indenização dos salários correspondente ao período de estabilidade. Não terá direito a estabilidade provisória a empregada gestante que engravida no período do contrato de experiência de acordo com a súmula 244, III do TST. Vale destacar que, a empregada gestante, que foi imotivadamente dispensada e ingressa com ação na Justiça do Trabalho, acaba recebendo a indenização dos salários do período de estabilidade, tendo em vista que demora meses para marcação da primeira audiência, estando próximo a entrar ou já se encontrando na licença maternidade, não podendo ser reintegrada ao trabalho. Com a advento da lei 11.324/96 a empregada doméstica gestante passou a ter garantida a estabilidade provisória. Sendo que no caso de despedida imotivada da empregada gestante, que demanda com ação judicial, o magistrado não poderá reintegrar a empregada sem a autorização do empregador, porque a casa é asilo inviolável, de acordo com o art. 5, XI, da Constituição Federal, se não houver esse consentimento do empregador, o juiz deverá substituir a reintegração pela indenização dos salários do período de estabilidade.

31 A empregada gestante, que tenha a sua gestação interrompida pelo aborto involuntário, não fará jus à garantia da estabilidade, terá somente 15 dias de licença, conforme o art. 395 da CLT, que dispõe: Art. 395 - Em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de 2 (duas) semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento. RECURSO DE REVISTA. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ABORTO ESPONTÂNEO. A garantia provisória de emprego à gestante conferida pelo art. 10, II, "b", da ADCT, tem por objetivo precípuo a proteção da saúde e integridade física do nascituro, bem como garantir à genitora as condições de se manter enquanto estiver cuidando da criança nos seus primeiros meses de vida. Nessa esteira, a ocorrência de aborto involuntário constitui causa extintiva do direito à estabilidade provisória assegurada na Carta Magna, porquanto nesse caso desaparece o objeto a ser tutelado pela norma constitucional. Recurso de Revista não conhecido. ( TST, Processo: RR - 92085-19.2002.5.12.0020 Data de Julgamento: 26/05/2010, Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/06/2010). Há divergência na doutrina e jurisprudência quanto ao parto com nascimento sem vida ou com a morte pós-parto. A primeira corrente entende que se houve parto com nascimento ou sem vida há estabilidade ( após a 12º semanas completas, de acordo com a medicina, ou após a 23º semanas de gestação, conforme a previdência), conforme a Constituição Federal de 1998, de forma literal. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. CONFIRMAÇÃO DA GRAVIDEZ. EXTINÇÃO DA FILIAL. MORTE DA CRIANÇA APÓS O PARTO. A Súmula nº 244, I, do Tribunal Superior do Trabalho garante o direito à estabilidade provisória da gestante, independente do desconhecimento do empregador. A indenização é devida desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. O direito não é extirpado em decorrência de extinção da filial. O intento do legislador foi o de proteger a gestante contra despedida arbitrária e preservar o nascituro. O artigo 10, II, "b", do Ato das Disposições

32 Constitucionais Transitórias, não exclui a garantia de estabilidade ou a indenização respectiva, na hipótese de morte da criança, após o parto. Agravo de instrumento a que se nega provimento. ( TST, Processo: AIRR - 94140-95.2001.5.24.0002 Data de Julgamento: 19/08/2008, Relator Ministro: Pedro Paulo Manus, 7ª Turma, Data de Publicação: DJ 12/09/2008). A segunda corrente equipara-se o nascimento sem vida ao aborto, mesmo após 12º ou 23º semanas, ocasionando apenas o direito ao repouso previsto do art.395 da CLT. Achando-se que a estabilidade da gestante após o parto visa a cuidar da criança, a maternidade, o que não existiu, com o nascimento sem vida equiparando-se ao aborto. Segundo Vólia Bonfim ( p.913, 2009), não concorda com essa corrente, tendo em vista que após a 12ª semana a gestante que perde seu filho, seja no inicio no final da gestação, além do sofrimento da perda, tem uma queda nos hormônios, que geram efeitos colaterais danosos, tanto físicos como psicológicos. Tendo garantida a licença-maternidade concedida pela previdência social, o que não acarreta nenhuma despesa financeira ao empregador com esse afastamento, por que este não garantiria a estabilidade. A empregada gestante que ocupa cargo comissionado como servidora pública, embora em caráter precário, porque não foi aprovada mediante concurso público como preceitua o art. 37, II da CF, não terá afastada a garantia a estabilidade provisória decorrente da maternidade, conforme assevera o Superior Tribunal de Justiça: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA. DISPENSA DE FUNÇÃO COMISSIONADA NO GOZO DE LICENÇA-MATERNIDADE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. PROTEÇÃO À MATERNIDADE. OFENSA. RECURSO PROVIDO. 1. A estabilidade provisória, também denominada período de garantia de emprego, prevista no art. 10, inc. II, letra "b", do ADCT, visa assegurar à trabalhadora a permanência no seu emprego durante o lapso de tempo correspondente ao início da gestação até os primeiros meses de vida da criança, com o objetivo de impedir o exercício do direito do empregador de rescindir unilateralmente e de forma imotivada o vínculo laboral.

33 2. O Supremo Tribunal Federal tem aplicado a garantia constitucional à estabilidade provisória da gestante não apenas às celetistas, mas também às militares e servidoras públicas civis. 3. Na hipótese, muito embora não se afaste o caráter precário do exercício de função comissionada, não há dúvida de que a ora recorrente, servidora pública estadual, foi dispensada porque se encontrava no gozo de licença maternidade. Nesse cenário, temse que a dispensa deu-se com ofensa ao princípio de proteção à maternidade.inteligência dos arts. 6º e 7º, inc. XVIII, da Constituição Federal e 10, inc. II, letra "b", do ADCT. 4. Recurso ordinário provido. (STJ, Processo 2006/0157480-2, Relator Ministro: Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, Data Julgamento- 08/11/2007) 3.4- Acidentado O acidentado tem garantido a estabilidade provisória 12 meses após a alta previdenciária do fim do auxílio-doença acidentário ( acidente do trabalho, doença profissional, doença do trabalho), conforme dispõe o art. 118 da Lei 8.213/91, antes da referida lei, a garantia do acidentado era prevista em normas coletivas. O TST através do dissídio coletivo nº 30, vinha garantindo ao acidentado, a partir da data da alta previdenciária, 180 dias de estabilidade no emprego. A garantia ao emprego do acidentado se deve ao fato, que o acidente do trabalho, geralmente deixa seqüelas, devido esse motivo, afasta o empregado do trabalho. Quando o acidentado retornava ao labor, geralmente era demitido, tendo dificuldade em arranjar um outro emprego. Com o advento da Lei 8.213/91, sendo esta uma lei ordinária, questionou-se a inconstitucionalidade desta, tendo em vista como dispõe o art. 7, I, da Constituição Federal: Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

34 I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; Chegando-se ao entendimento que a Lei 8.213/91, não era inconstitucional, porque somente se faz necessário, no procedimento da lei complementar, quando se tratar de dispensa arbitrária, pois trata de matéria que abrange a todos trabalhadores, precisando de processo de votação mais complexo pelo legislativo. Enquanto a estabilidade provisória do acidentado, abrange um pequeno contingente de trabalhadores, podendo ser prevista em lei ordinária. A estabilidade do acidentado é absoluta, somente poderá ser dispensado por justa causa, sendo ope iuris, por simples vontade do empregador, não precisando do ajuizamento de inquérito judicial. Sendo personalíssima, pois visa proteger interesse particular do acidentado. O empregador deve comunicar o acidente a Previdência Social até o primeiro útil após o acidente ( CAT). Caso a empresa não faça a comunicação, o próprio acidentado poderá fazê-lo, seus dependentes, o médico que o atendeu, o sindicato ou qualquer autoridade pública. Vale ressaltar que, tem que haver um nexo causal entre o acidente, doença profissional ou doença do trabalho com o labor e que tenham ocorrido durante o expediente, nos intervalos, nos arredores, no trajeto para o trabalho ou retorno para residência, para se ter garantida a estabilidade conforme os artigos 19 e 21 da lei 8.213/91: Art. 19 - Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho. Art. 20.Consideram-se acidente do trabalho, nos termos do artigo anterior, as seguintes entidades mórbidas: I - doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada