O Contencioso Administrativo Fiscal Federal A Atuação do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF)

O Contencioso Administrativo Fiscal Federal A Atuação do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) Elaboração: Departamento de Estudos Técnicos do Sindifisco Nacional Brasília-DF, Agosto de 2015

Diretoria Executiva Nacional Presidente Cláudio Márcio Oliveira Damasceno 1 a Vice-Presidente Maria Cândida Capozzoli de Carvalho 2º Vice-Presidente Luiz Henrique Behrens França Secretário-Geral Rogério Said Calil Diretor-Secretário Pedro Egídio Alves de Oliveira Diretor de Administração e Finanças Albino Dalla Vecchia 1º Diretor-Adjunto de Administração e Finanças Carlos Rafael da Silva Diretor de Administração Robson Canha Ferreira 2º Diretor-Adjunto de Administração e Finanças Cloves Francisco Braga Diretor de Assuntos Jurídicos Sebastião Braz da Cunha dos Reis 1º Diretor-Adjunto de Assuntos Jurídicos Carlos Rafael da Silva 2º Diretor-Adjunto de Assuntos Jurídicos Sérgio Santiago da Rosa Diretor de Defesa Profissional Daniel Saraiva Magalhães Diretor-Adjunto de Defesa Profissional Dagoberto da Silva Lemos Diretor de Estudos Técnicos Wagner Teixeira Vaz Diretor-Adjunto de Estudos Técnicos Edison de Souza Vieira Diretora de Comunicação Social Pedro Delarue Tolentino Filho Diretor-Adjunto de Comunicação Social Mário Luiz de Andrade Diretora de Assuntos de Aposentadoria, Proventos e Pensões Nélia Cruvinel Resende Diretor-Adjunto de Assuntos de Aposentadoria, Proventos e Pensões José Castelo Branco Bessa Filho Diretor do Plano de Saúde Roberto Machado Bueno Diretor-Adjunto do Plano de Saúde Agnaldo Neri Diretor de Assuntos Parlamentares José Devanir de Oliveira Diretor-Adjunto de Assuntos Parlamentares Maíra Giannico Diretor de Relações Internacionais e Intersindicais Juliana Christina Simas de Macedo Diretor de Defesa da Justiça Fiscal e da Seguridade Social Assunta di Dea Bergamasco Diretor-Suplente Genidalto da Silva Paiva Diretor-Suplente Luiz Gonçalves Bomtempo Diretor-Suplente Leonardo Picanço Cruz Conselho Fiscal Membros Titulares João Luiz dos Santos Armando Domingos Barcelos Sampaio Elias Carneiro Júnior Membros Suplentes Marchezan Albuquerque Taveira Pérsio Rômel Macedo Ferreira Roney Sandro Freire Correa DIRETORIA DE ESTUDOS TÉCNICOS Wagner Teixeira Vaz Diretor de Estudos Técnicos Edison de Souza Vieira Diretor-Adjunto de Estudos Técnicos Equipe Técnica: Álvaro Luchiezi Júnior Economista, Gerente de Estudos Técnicos Alexandre Rodriguez Alves Coelho Economista, Assessor de Diretoria III Sindicato Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil SDS - Conjunto Baracat - 1º andar - salas 1 a 11 Brasília/DF - CEP 70392-900 Fone (61) 3218 5200 - Fax (61) 3218 5201 www.sindifisconacional.org.br e-mail: estudostecnicos@sindifisconacional.org.br É permitida a reprodução deste texto e dos dados nele contidos, desde que citada a fonte

O Contencioso Administrativo Fiscal Federal A Atuação do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) I Introdução O crédito tributário é constituído pela autoridade administrativa através do lançamento, atividade vinculada privativa da autoridade fiscal, representada na esfera federal, pelo Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil. Segundo o art. 142 do Código Tributário Nacional (CTN), o crédito tributário é o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível Ainda segundo o CTN, no art. 201, o crédito tributário é cobrado mediante o lançamento. Na medida em que o sujeito passivo discorde de sua cobrança, ele tem a faculdade de impugná-lo, administrativa ou judicialmente, suspendendo assim sua exigibilidade. Após a lavratura do auto de infração, na fase administrativa, o sujeito passivo recorre, em primeira instância, às Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) e, em segunda, ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF). O recente episódio de julgamentos viciados em nível do CARF, investigados pela Polícia Federal, trouxe à tona a questão da necessidade de revisão da sua estrutura e composição. A repercussão dos fatos foi tão ampla que levou o Ministério da Fazenda, por meio da Portaria MF n o 197, de 23 de abril de 2015, a abrir consulta pública a fim de promover alterações no Regimento Interno do CARF, o que foi efetivado através da portaria MF 343/15. O presente estudo tem o objetivo de trazer ao debate que se instaura no País neste momento, a contribuição dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil sobre a questão da atuação do CARF, sua importância e validade. Assim, o estudo desenvolve-se a partir de um histórico da existência do órgão para, a seguir, descrever brevemente sua estrutura e composição. 3

Uma avaliação crítica dos principais pontos fracos da estrutura e composição do CARF é feita a seguir para culminar, na penúltima seção, com duas proposições sobre a reformulação do órgão. A última seção traz as conclusões do estudo. II Histórico do CARF A Administração Tributária é a atividade do poder público que realiza a fiscalização e arrecadação tributárias 1. Tem como principal objetivo aplicar a legislação pertinente aproveitando o máximo do potencial tributário do Estado. Faz parte do Sistema Tributário e o próprio conceito de sistema incorpora a administração. No que diz respeito à administração tributária da União, o Ministério da Fazenda é o órgão máximo e a ele subordina-se a Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), órgão responsável pela administração dos tributos de competência da União, inclusive os Previdenciários, e pelos incidentes sobre o comércio exterior. Também auxilia na formulação da política tributária brasileira e atua no combate e prevenção da sonegação fiscal, contrabando, descaminho, pirataria, fraude comercial, tráfico de drogas, de animais em extinção e outros atos ilícitos relacionados ao comércio internacional. Os julgamentos dos Autos de Infração são de competência, em primeira instância, das DRJ 2, subordinadas ao Subsecretário de Tributação e Contencioso da Receita Federal do Brasil, e do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) como órgão de segunda instância. A história do surgimento do CARF remonta a 1924 quando o Decreto nº 16.580, de 04 de setembro, instituiu um Conselho de Contribuintes nos estados e no Distrito Federal para julgar recursos referentes ao Imposto de Renda. Em 1927, o Decreto nº 5.157, de 12 de janeiro de 1927, estabeleceu que os recursos dos contribuintes relativos aos impostos de consumo seriam julgados por um conselho constituído paritariamente por representantes dos 1 Harada, 2010 2 A Lei nº 8.748/93 criou 18 Delegacias especializadas em julgamentos de processos administrativos fiscais. 4

contribuintes e da Administração Pública. Em 1934, o Decreto nº 24.036, de 26 de março de 1934, extinguiu os conselhos existentes e criou o 1º e o 2º Conselho de Contribuintes; o primeiro para tratar de assuntos relativos ao imposto de renda, imposto do selo e imposto sobre vendas mercantis e o segundo para tratar do imposto de consumo, taxa de viação e os demais impostos, taxas e contribuições. O Decreto n º 54.767, de 30 de outubro 1964, criou o 3º Conselho de Contribuintes e o Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, criou o 4º Conselho de Contribuintes. Com essa divisão, o 1º Conselho ocupou-se do Imposto de Renda, o 2º Conselho ficou encarregado do Imposto sobre Produtos Industrializados, o 3º Conselho dos tributos estaduais e municipais que competem à União nos Territórios e demais tributos federais e o 4º Conselho, do Imposto sobre Importação, Imposto sobre a Exportação e demais tributos aduaneiros, e infrações cambiais. O Decreto nº 79.630, de 29 de abril, extinguiu o 3º Conselho, transferindo suas atribuições para o 2º Conselho, com a consequente renomeação do 4º Conselho para 3º Conselho. Em 1979, o Decreto nº 83.304 criou a Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) a fim de atender a previsão do Decreto n º 70.235 que previa a possibilidade de recurso especial dirigido ao Ministro da Fazenda contra as decisões dos Conselhos. A Medida Provisória n o 449, de 03 de dezembro de 2008, convertida na Lei n o 11.941, de 27 de maio de 2009, unificou os Primeiro, Segundo e Terceiro Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda e a Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), bem como suas respectivas câmaras e turmas, num único órgão, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, o qual, segundo o art. 48 da referida lei, é um órgão colegiado, paritário, integrante da estrutura do Ministério da Fazenda, com competência para julgar recursos de ofício e voluntários de decisão de primeira instância, bem como recursos especiais, sobre a aplicação da legislação referente a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Para o CARF foram transferidas todas as atribuições e competências dos três conselhos e da Câmara Superior. A Lei n o 11.941/2009 ressalta o caráter de órgão colegiado e paritário do CARF, o qual também estava previsto no Regimento Interno dos Conselhos 5

de Contribuintes. Assim, a paridade é um instituto que existe desde os Conselhos de Contribuintes. III Estrutura, Composição e Objetivo do CARF O art. 25 da Lei n o 11.941/2009, que altera o art. 25 do Decreto 70.235/1972, determina que o CARF seja constituído por seções, definidas em número de três pelo seu regimento, especializadas por matéria, e constituídas por câmaras, havendo quatro câmaras em cada seção, estas integradas por turmas ordinárias e especiais 3. Também compõe o CARF a Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), formada por 3 (três) turmas. As seções do CARF correspondem aos conselhos da antiga estrutura e as câmaras correspondem aos órgãos homônimos dos antigos conselhos. As turmas das câmaras na nova estrutura não guardam correspondência direta com a antiga estrutura. Ou seja, a partir do CARF, com o surgimento das câmaras das turmas, o organograma tornou-se mais denso 4. A CSRF julga recursos especiais contra decisão das Turmas Ordinárias. É constituída pelo Pleno, e por três turmas, sendo que, ao Pleno, compete a uniformização de decisões divergentes, em tese, por meio de resolução. As turmas da CSRF são compostas pelos Presidentes e Vice-Presidentes das Câmaras das Seções de Julgamento do CARF, além do Presidente do CARF, respeitando-se a paridade em suas decisões. A presidência das turmas é exercida por Auditores Fiscais, sendo que a vice-presidência é ocupada por um conselheiro representante dos contribuintes. Quanto à composição, a Lei n o 11.941/2009 determina que o CARF e a CSRF serão compostos por representantes da Fazenda Nacional e dos contribuintes, designados pelo Ministro da Fazenda para mandato definido em regimento, o qual o estipula em dois anos, permitindo-se recondução desde que o tempo total de exercício não exceda seis anos. O mandato dos 3 As turmas especiais são temporárias, criadas ou extintas por ato do Ministro da Fazenda 4 A estrutura organizacional dos antigos conselhos não se repetiu no CARF. Os Conselhos de Contribuintes eram compostos de três Conselhos, subdivididos em Conselhos do Pleno, Câmaras, apoiados pelas respectivas Secretarias Executivas, compreendendo serviços de logística, apoio e documentação e biblioteca. 6

conselheiros representantes da Fazenda Nacional cessa na data de sua aposentadoria. O regimento interno do CARF - RICARF define em seu art. 28, que os conselheiros representantes da Fazenda serão indicados por meio de lista tríplice formulada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), e que os conselheiros representantes dos contribuintes serão indicados, também por meio de lista tríplice, formulada pelas confederações representativas das categorias econômicas em nível nacional e pelas centrais sindicais. Estas indicam os conselheiros representantes dos trabalhadores que compõem as câmaras que fazem o julgamento das contribuições previdenciárias. Os candidatos a conselheiros representantes da Fazenda Nacional são Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil, em exercício no cargo há pelo menos 5 anos (inciso I, art. 29 do regimento), enquanto que os candidatos a conselheiros representantes dos contribuintes serão brasileiros natos ou naturalizados, com notório conhecimento técnico, registro no respectivo órgão de classe há, no mínimo, três anos e efetivo e comprovado exercício de atividades que demandem conhecimento nas áreas de direito tributário, de processo administrativo fiscal, de tributos federais e de contabilidade (inciso II, art. 29 do regimento). O art. 32 do regimento determina que a seleção dos conselheiros será feita pelo Comitê de Acompanhamento, Avaliação e Seleção de Conselheiros (CSC), cuja Secretaria Executiva é vinculada à Secretaria Executiva do Ministério da Fazenda. O organograma do CARF, mostrando a disposição da estrutura acima descrita, está indicado a seguir. IV Críticas ao Atual Modelo do CARF A presente seção tece algumas considerações críticas a três elementos da atual estrutura do CARF e que estão na base do seu mau funcionamento: a paridade na representação; os recursos administrativos dentro do próprio 7

CARF; e a impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer judicialmente das decisões do CARF que lhe são contrárias. IV.1 Representação Paritária A natureza paritária do CARF, conforme determina a Lei n o 11.941/2009 e segundo especifica seu regimento, o qual prevê igual número de representantes da Fazenda e dos contribuintes na composição de suas Câmaras e Turmas, carrega em si o cerne dos vícios que assolam a instituição. A existência de julgadores que representem os contribuintes faz com que eles atuem, de fato, representando os seus interesses. E representar os interesses do contribuinte faltoso, diga-se significa não pagar tributos, pagar menos tributos e, quando ele incorre em infrações, não pagar ou reduzir ao mínimo o pagamento de multas e juros. Em muitos casos os representantes dos contribuintes atuam, de fato, como seus advogados, defendendo em seus votos os pontos de vista do infrator que foi autuado por um Auditor Fiscal. Ora, não é lógico que votem contra o contribuinte pois assim fazendo estariam votando contra um cliente efetivo ou potencial. A esse respeito, diz o Procurador da República José Alfredo de Paula Silva, um dos integrantes da força-tarefa da Operação Zelotes, instaurada para investigar um esquema de corrupção no CARF: "(...) A figura do conselheiro privado no CARF é a porta de entrada para a corrupção". E o mesmo Procurador vai além: Quando o Brasil está sozinho no mundo, temos que fazer uma reflexão. Ou exportamos nosso modelo para o mundo ou precisamos rever nosso modelo 5. Nestas circunstâncias, é difícil de imaginar que o resultado da apreciação dos casos ali julgados seja uma interpretação técnica do que prevê a lei. Esta é a abordagem que se espera de um julgador isento. Entretanto, diante do instituto da paridade, a isenção é apenas um recurso retórico, um sonho impossível. 5 Souza, 2015. 8

Figura 1 Organograma do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais 9

O único requisito para que o representante dos contribuintes venha a ser indicado é o da idoneidade técnica conforme prevê o inciso II do art. 29 do RICARF: Art. 29. A indicação de candidatos a conselheiro, recairá: (...) II - II - no caso de representantes dos Contribuintes, sobre brasileiros natos ou naturalizados, com formação superior completa, registro no respectivo órgão de classe há, no mínimo, 3 (três) anos,notório conhecimento técnico, e efetivo e comprovado exercício de atividades que demandem conhecimento nas áreas de direito tributário, processo administrativo fiscal e tributos federais. Já a presença de representantes da Fazenda Nacional no CARF define um compromisso em sentido bastante diverso daquele dos representantes dos contribuintes. O art. 29 do Regimento Interno do CARF determina ainda que: Art. 29. A indicação de candidatos a conselheiro recairá: I - no caso de representantes da Fazenda Nacional, sobre Auditores- Fiscais da Receita Federal do Brasil, em exercício no cargo há pelo menos 5 (cinco) anos; O Auditor Fiscal é dotado de experiência e conhecedor profundo da legislação tributária e do Sistema Tributário Nacional. O Código Tributário Nacional CTN o reconhece como autoridade administrativa, fiscal e aduaneira e pela sua experiência de atuação no contencioso, está plenamente capacitado para decidir em processos administrativos fiscais, ao contrário dos representantes do contribuinte de quem o regimento requer apenas a idoneidade profissional. Além disso, o Auditor Fiscal, como servidor público, está comprometido com sua carreira e com a defesa da Administração Pública, sendo obrigado a observar os princípios que a norteiam, mormente: a) legalidade (agir sob regência da lei); b) moralidade (agir não apenas em conformidade com a lei, mas adicionar a Finalidade ao Princípio da Legalidade, agindo sobre bases éticas); c) motivação (seus atos são motivados pois representam interesses da coletividade, do povo, o titular da coisa pública ); d) razoabilidade (correspondência entre a concepção abstrata na lei e os fatos concretos que aprecia, impondo limites à discricionariedade administrativa); e) impessoalidade 10

(regência do interesse social, impossibilitando que este se subordine a interesses pessoais). O próprio princípio da moralidade, inscrito no art. 37 da Constituição Federal, norteia a ação do representante da Fazenda Nacional no CARF. Caso pratique comprovadamente atos de improbidade administrativa, perde a função pública, seus bens tornam-se indisponíveis para ressarcir o erário e tem seus direitos políticos suspensos, respondendo cível, administrativa e penalmente pelos seus atos enquanto agente público. Os compromissos dos dois representantes no CARF contribuintes e Fazenda Nacional são claramente opostos. Enquanto os primeiros são orientados para os interesses privados, os segundos, pela própria natureza da função que ocupam, defendem o interesse público. E é este que deve prevalecer, pois, afinal, os julgamentos que lá se realizam tratam dos recursos que o Estado recolhe do contribuinte e administra para o bem final do contribuinte. Não se trata, portanto, do interesse de determinados contribuintes, considerados individualmente, mas do conjunto de contribuintes. Acima deles está a lei, cuja interpretação deve ser isenta. Todos os instrumentos que a comprometem devem ser afastados a bem da própria coletividade. IV.2 Possibilidades de Recursos Administrativos Diversos É da competência do CARF, conforme reza o art. 1º do Anexo II do seu Regimento Interno, analisar os recursos contra as decisões de primeira instância, ou seja, aquelas tomadas em nível das DRJ. Art. 1º O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), órgão colegiado, paritário, integrante da estrutura do Ministério da Fazenda, tem por finalidade julgar recursos de ofício e voluntário de decisão de 1ª (primeira) instância, bem como os recursos de natureza especial, que versem sobre a aplicação da legislação referente a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB). O art. 1º supracitado também coloca no rol dos recursos analisáveis pelo CARF aqueles de natureza especial. Recursos voluntários são aqueles interpostos junto ao CARF pelo contribuinte que não concorda com a decisão proferida em primeira instância administrativa (DRJ), suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, assim 11

como a eficácia da decisão da qual o contribuinte recorreu. Também suspende o prazo prescricional para que a Fazenda Nacional entre com ação de execução fiscal contra o contribuinte. Enquanto o CARF analisa o recurso, o contribuinte está desobrigado de pagar o tributo e seus acréscimos legais bem como não será acionado judicialmente para que efetue o pagamento. Assim, mesmo que sem fundamento substantivo, mas em respeito ao mandado constitucional, o simples recurso ao CARF permite ao contribuinte faltoso o não desembolso imediato de recursos financeiros, os quais deveriam compor a arrecadação federal. Os recursos de ofício são interpostos pelo Presidente de Turma da DRJ, por meio de declaração na própria decisão, sempre que o valor exonerado for superior a um milhão de reais ou nos casos em que, cominada uma infração, não se aplicar pena de perdimento de mercadoria ou bens. Para que um caso seja analisado pelo CARF é preciso, então, que ele seja encaminhado por meio de um dos dois recursos acima. Contudo, as decisões do CARF também podem ser objeto de recurso dentro do próprio CARF. É o que prevêem os art. 64, 65 e 67 do seu Regimento Interno. Art. 64. Contra as decisões proferidas pelos colegiados do CARF são cabíveis os seguintes recursos: I - Embargos de Declaração; e II - Recurso Especial. Parágrafo único. Das decisões dos colegiados não cabe pedido de reconsideração. Dos Embargos de Declaração Seção I Art. 65. Cabem embargos de declaração quando o acórdão contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se a turma. (...) 5º Somente os embargos de declaração opostos tempestivamente interrompem o prazo para a interposição de recurso especial. (...) Do Recurso Especial Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à lei tributária interpretação 12

divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF. Assim, uma vez que uma decisão do CARF contrária ao contribuinte, emitida por meio de acórdão, é dada ao seu conhecimento, este poderá lançar mão do embargo de declaração como um primeiro instrumento protelatório, alegando obscuridade, omissão ou contradição. Dada a complexidade da legislação e dos próprios instrumentos jurídicos que a interpretam, bons advogados estarão sempre habilitados a encontrar uma razão mínima que justifique os embargos. Mas os embargos não constituem o único instrumento protelatório. Há também, e principalmente, a figura do Recurso Especial, dirigido à CSRF. Ele permite que o contribuinte discorde, junto ao conselho, de uma decisão do próprio conselho. Na prática, protela-se ainda mais a tomada de decisão. E esta não é a única consequência nefasta. A instância superior revisional, pela sua própria composição, está ela também, sujeita às diversas pressões vindas do contribuinte para que se faça a revisão de uma decisão que lhe foi desfavorável. Abre-se mais espaço para a manipulação de resultados. IV.3 Impossibilidade de Recurso ao Judiciário pela Fazenda Nacional. O CARF é um órgão colegiado, integrante da estrutura do Ministério da Fazenda, conforme explicita a alínea g), inciso III do art. 2º ao Anexo I do Decreto no 7.482 de 16 de maio de 2011, o qual aprova a estrutura regimental do Ministério da Fazenda. In verbis, Art. 2 o O Ministério da Fazenda tem a seguinte estrutura organizacional: (...) III - órgãos colegiados: (...) g) Conselho Administrativo de Recursos Fiscais; (...) Embora o sujeito passivo tenha a prerrogativa de recorrer à Justiça, ao discordar do resultado de uma decisão do CARF que lhe seja contrária, essa prerrogativa, na prática, não é concedida à Fazenda Nacional. E isso devido ao fato de que a Fazenda não pode recorrer de uma decisão dela própria já que o CARF é um órgão de sua estrutura. 13

Uma possibilidade em sentido contrário abriu-se com o Parecer/PGFN/CRJ nº 1.087/2004 6. Este instrumento foi exarado em resposta a uma indagação do Coordenador-Geral da Representação Judicial da Fazenda Nacional acerca de uma decisão de mérito do então Conselho de Contribuintes. Argumenta o parecer que o referido conselho, transformado no CARF, tem, desde a sua origem certo viés pró-contribuinte. Segue o parecer caracterizando as decisões tomadas no âmbito do conselho como atos administrativos os quais podem ser invalidados tanto na esfera administrativa como na Judiciária, por erro, culpa, dolo ou interesses escusos de seus agentes. E que, embora a doutrina afirme que o controle judicial dos atos administrativos deva ser um controle de legalidade, seu controle jurisdicional, com base no inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal, deve ser amplo e irrestrito, sempre que haja lesão ou ameaça de direito 7. Assevera o parecer, após argumentar com base na jurisprudência e na doutrina, que: no processo administrativo fiscal PAF, a decisão final proferida pelo Conselho de Contribuintes, contrária ao Fisco, não impede a União (Fazenda Nacional) de recorrer ao Poder Judiciário, em face da inexistência, no direito positivo, de norma proibitiva. Finalmente, conclui o parecer que a Administração Pública pode levar à apreciação do Poder Judiciário decisões do Conselho de Contribuintes (CARF, desde 2009) em casos de quanto à sua legalidade, juridicidade, ou diante de erro de fato. Essa conclusão levou a PGFN a editar a Portaria PGFN nº 820 de 25 de outubro de 2004 definindo os limites em que a procuradoria pode recorrer ao Poder Judiciário das ações julgadas contra a Fazenda Nacional: Art. 2º As decisões dos Conselhos de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais podem ser submetidas à apreciação do Poder Judiciário desde que expressa ou implicitamente afastem a aplicabilidade de leis ou decretos e, cumulativa ou alternativamente: I versem sobre valores superiores a R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais); II cuidem de matéria cuja relevância temática recomende a sua apreciação na esfera judicial; e III possam causar grave lesão ao patrimônio público. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se somente a decisões proferidas dentro do prazo de cinco anos, contados da data da respectiva publicação no Diário Oficial da União. 6 Este parecer foi aprovado pelo Ministro da Fazenda em despacho de 17 de agosto de 2004, publicado do DOU de 23 de agosto de 2004. 7 Inciso XXXV, art. 5º da Constituição Federal: XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito ; 14

Como contraponto ao argumento da PGFN, outros autores 8 defendem que a previsão constitucional acima citada tem como objetivo proteger o cidadão contra abusos originados pela Administração Pública. Portanto, a regra destinar-se-ia a amparar o cidadão e não o Estado. Embora haja a possibilidade de a PGFN recorrer judicialmente a favor da Fazenda Nacional apenas nos casos acima previstos, isso efetivamente não ocorre. Processos acima de R$ 50 milhões não perfazem sequer 5% do total, embora constituam com certeza ao menos dois terços do montante em valor discutido no CARF. E a PGFN deverá identificar, dentre eles, aqueles casos que possam causar grave lesão ao patrimônio público. Vejamos a tabela. Tabela 1 CARF: Estoque de Processos por Faixa de Valores Posição em 28/02/2015 Faixas de Valores Quantidade Valor N o % Em R$ % Acima de R$ 100 milhões 780 1% 357.330.756.678 67% Entre R$ 10 milhões e R$ 100 milhões 4.295 4% 125.762.492.386 23% Entre R$ 100 mil e R$ 10 milhões 13.190 12% 43.607.045.580 8% Abaixo de R$ 100 mil 93.698 84% 9.315.652.397 2% Soma 111.963 100% 536.015.947.041 100% Fonte: CARF/ e-processo Elaboração: Departamento de Estudos Técnicos do Sindifisco Nacional Cumpre salientar que as recentes investigações envolvendo as decisões do CARF mostram a existência de vício profundo nas decisões que conduzem a enormes danos à Fazenda Nacional e ao contribuinte, destinatário final dos recursos tributários. Embora o CARF esteja colocado na estrutura do Ministério da Fazenda, este apenas o abriga. Ele não é um órgão de governo. As decisões dele emanadas são paritárias, refletindo a posição conjunta de contribuintes e de governo. Ou seja, não refletem um posicionamento exclusivo da Administração Pública. O Ministério da Fazenda apenas referenda suas decisões. E não poderia ser diferente pois enquanto órgão colegiado ele tem, na metade de sua composição, representantes dos contribuintes. 8 Vide Feres, 2005. Silva, 2013, faz um apanhado bastante amplo das posições doutrinárias e 15

Assim, numa reformulação do CARF que se venha a colocar em curso, não haverá que impedir a Fazenda Nacional de recorrer judicialmente quando se sentir prejudicada numa decisão que favoreça o sujeito passivo. A bem do interesse final e maior do contribuinte, e da ampla defesa da coisa pública, deve ser facultada à Fazenda Nacional recorrer judicialmente de todas as decisões nas quais ela julgue que o interesse público foi indevidamente sobreposto pelo interesse privado. V Proposições para uma Reformulação Geral do Contencioso Administrativo Fiscal em Nível Federal A seção anterior analisou três pontos fracos existentes na estruturação do CARF, os quais concorrem para que as suas decisões sejam enfraquecidas, sujeitando-as a desvios não apenas de natureza técnica, mas, principalmente, ética. Comprometem, assim o interesse e o erário públicos. Com o intuito de resgatar a legitimidade dos julgamentos no CARF, apresentamos, a seguir, a título de sugestão, duas propostas de reestruturação da composição e funcionamento do Conselho. V.1 Extinção do CARF e Fortalecimento das DRJ As Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ), órgãos vinculados à RFB e subordinadas ao Subsecretário de Tributação e Contencioso são responsáveis pelo julgamento, em primeira instância da contestação do sujeito passivo a quaisquer lançamentos tributários executados pelo Fisco. Precede hierarquicamente ao CARF. Foram criadas pela pelo art. 2º da Lei n o 8.748 de 9 de dezembro de 1993. São compostas por turmas ordinárias e especiais de julgamento, cuja quantidade pode variar por cada delegacia. Integram as turmas das delegacias 5 a 7 julgadores que serão dirigidos por um presidente nomeado pelo Secretário da Receita Federal. O período máximo do mandato do julgador é de jurisprudenciais a favor e contrárias ao posicionamento da PGFN. 16

três anos e estão admitidas reconduções. Todos os julgadores devem ser ocupantes do cargo de Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil. No tocante à estrutura, as DRJ são unidades descentralizadas de execução, dispostas nas 10 regiões fiscais e, atualmente, perfazem 14 delegacias, a saber: Belém, Belo Horizonte, Brasília, Campo Grande, Curitiba, Florianópolis, Fortaleza, Juiz de Fora, Porto Alegre, Recife, Ribeirão Preto, Rio de Janeiro, Salvador e São Paulo 9. Conforme a Portaria RFB n 2.466, de 28 de dezembro de 2010, as DRJ têm jurisdição em todo o território nacional. Logo, as delegacias podem julgar, também, os lançamentos realizados fora de suas fronteiras 10. No que se refere ao processo administrativo fiscal, o contribuinte, a partir do recebimento do auto de infração tem o prazo de 30 dias corridos para requerer a impugnação, parcial ou de todos os itens, e encaminhá-la à Delegacia da Receita Federal, para julgamento da DRJ designada. Inicia-se, assim, a fase contenciosa administrativa. A exigibilidade do crédito tributário pelo contribuinte será suspensa, assim como o prazo prescricional, desde que feita seguindo os parâmetros estabelecidos em lei. Se o julgamento na DRJ for favorável ao contribuinte, a DRJ reconhece a improcedência da cobrança e procede à exoneração do crédito tributário. Se for desfavorável ao contribuinte, e ele discordar, pode recorrer ao CARF por meio de um recurso voluntário. É importante ressaltar que nos casos favoráveis ao contribuinte cujo valor da exoneração exceda o limite de alçada de um milhão de reais 11, a autoridade de primeira instância sempre recorrerá com um recurso de ofício ao CARF. A descrição acima da constituição e funcionamento das DRJ dá-lhes a necessária solidez para responder em única instância administrativa pelo julgamento administrativo dentro do Procedimento Administrativo Fiscal (PAF). 9 Informação constante na página da internet da RFF (http://idg.receita.fazenda.gov.br/orientacao/tributaria/julgamento-administrativo) em maio de 2015. Quando da sua criação, a Lei n o 8.748 de 9 de dezembro de 1993 definiu dezoito DRJ. 10 Valadão, 2012. 11 Segundo a Portaria MF nº 3, de 3 de janeiro de 2008. 17

É importante ressaltar que os julgadores são Auditores Fiscais da RFB. A interpretação, em nível administrativo, da legislação tributária, não é feita por leigos no assunto, mas sim por autoridades administrativas dotadas da formação, especialização técnica e da experiência necessárias para o desempenho dessa atividade. V.2 Manutenção do CARF Composto Apenas por Auditores Fiscais. A cultura jurídica brasileira está solidamente sedimentada no instituto do recurso fato que em muitos casos, tributários ou não, é responsável pela demora no julgamento e pelo aumento dos custos de transação. A existência de uma única instância de julgamento do contencioso tributário federal centrada nas DRJ tornaria o PAF mais célere e menos oneroso. Contudo, uma segunda instância de julgamento, nos moldes do CARF, poderia se constituir numa estrutura de funcionamento, não com o caráter democratizante acima mencionado, mas com a finalidade de, mostrando-se mais alinhada com a cultura judicial nacional, também permitir a uniformização de procedimentos de julgamentos. O CARF assim concebido também seria composto exclusivamente por Auditores Fiscais, mas atuando num órgão único, hierarquicamente superior. Esse órgão, mais enxuto em sua composição do que o atual, teria em sua missão, dentre outros mandatos, o de promover, por meio de seus julgamentos, a uniformização das decisões tomadas em primeira instância (DRJ). Por mais rigorosos que sejam os critérios para a indicação dos representantes dos contribuintes 12, estes não têm os mesmos requisitos técnicos, o que torna o seu julgamento perigosamente político e influenciável. Não há muito sentido que um colegiado com a responsabilidade de exonerar o crédito tributário tenha em sua composição não especialistas na matéria e decida de forma paritária. Por melhor que seja sua formação e 18

experiência, ela não se iguala a quem trabalha ao longo de anos com o assunto, como os Auditores Fiscais. Um outro elemento de seu mandato deveria ser a celeridade nas decisões. Assim, nessa estrutura a possibilidade de diversos recursos não deveria existir, ao contrário do que existe hoje, onde a CSRF julga recursos contra as decisões do CARF e de si mesma! VI Conclusão Por todos os fatos expostos acima, em especial as deficiências inerentes ao modelo posto de CARF, fica evidente a necessidade de uma profunda reformulação. O modelo atual, mesmo após a tímida reforma recentemente promovida e implementada pela Portaria MF 343/2015, ainda não atacou a característica que demonstrou ser a grande responsável pelos maiores problemas expostos nas recentes investigações realizadas em conjunto pela Receita Federal do Brasil, Corregedoria do Ministério da Fazenda, Polícia Federal do Brasil e Ministério Público Federal. O modelo paritário brasileiro, sem eco em importantes e consolidados tribunais administrativos estrangeiros, fragiliza sobremaneira princípios basilares como o da impessoalidade e o da moralidade. Esta fragilidade demonstra-nos que talvez seja o momento de repensarmos essa paridade. Nesse sentido, o caminho tanto pode ser um modelo de maior ruptura, com extinção do CARF e fortalecimento das DRJ, como em um modelo no qual o CARF a exemplo dos demais tribunais administrativos seria formado apenas por Auditores Fiscais, atuando como uma instância uniformizadora de jurisprudência administrativa tributária. Atacada a questão essencial da paridade, ainda há pontos a serem melhorados, como os já citados repetidos recursos possíveis na esfera administrativa. Considerando-se que em nosso modelo judicial o contribuinte sempre poderá se socorrer do Judiciário após eventual decisão administrativa desfavorável, a quantidade de recursos possíveis na esfera administrativa passa a ter forte viés meramente protelatório. 12 Vide inciso II do art. 29 da Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009, acima citado. 19

Além da quantidade de recursos administrativos possíveis, carece de razoabilidade também o fato da Fazenda Pública não ter garantido essa possibilidade de socorro ao Judiciário, pois quando essa obtém decisão desfavorável na esfera administrativa, é abstraído o fato de que a esfera Administrativa é 50% composta por membros de fora da Administração Pública. Todavia, ao se resolver a questão da paridade, reflexamente também resta resolvida esta última questão levantada. Em um modelo composto apenas por Auditores Fiscais, as decisões administrativas realmente seriam decisões 100% da Administração, e não faria sentido a Administração Tributária querer recorrer ao Judiciário após ela mesma ter decidido em desfavor de si própria. Referências BRASIL. Decreto nº 70.235 de 06 de março de 1972.Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 07mar. 1972. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d70235cons.htm. Acesso em 15/mai/2015. BRASIL. Decreto nº 8.441 de 29 de abril de 2015.Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 30/abr/2015. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/decreto/d8441.htm. Acesso em 15/mai/2015. BRASIL. Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966.Código Tributário Nacional. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 27out. 1966. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172compilado.htm. Acesso em 15/mai/2015. BRASIL. Lei 11.941, de 27 de maio de 2009.Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 20 mai. 2009. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l11941.htm. Acesso em 15/mai/2015. BRASIL. Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009.Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 23/jun/2009. Disponível em http://www18.receita.fazenda.gov.br/legislacao/portarias/2009/ministeriodafaz enda/portmf256.htm. Acesso em 15/mai/2015. BRASIL. Portaria MF nº 41, de 17 de fevereiro de 2009. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 19/fev/2009. Disponível em 20

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