TEMA 5: PODER JUDICIÁRIO EMENTÁRIO DE TEMAS: Poder Judiciário: organização; escolha dos membros dos Tribunais Superiores; LEITURA OBRIGATÓRIA MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo. Atlas. LEITURA COMPLEMENTAR: CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional. Belo Horizonte. Del Rey. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros. ROTEIRO DE AULA 1
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ESTUDO DE CASO: "Mandado de Segurança: processo de escolha de candidatos a cinco vagas de Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, correspondente à cota no quinto constitucional da advocacia: composição de lista sêxtupla pelo Tribunal de Justiça que, desprezando a lista sêxtupla específica organizada pelo Conselho Seccional da OAB para a primeira das vagas, substituiu os seus integrantes por nomes remanescentes das listas indicadas para as vagas 5
subsequentes e, dentre eles, elaborou a lista tríplice: contrariedade ao art. 94 e seu parágrafo único da CF: declaração de nulidade de ambas as listas, sem prejuízo da eventual devolução pelo Tribunal de Justiça à OAB da lista sêxtupla apresentada para a vaga, se fundada em razões objetivas de carência, por um ou mais dos indicados, dos requisitos constitucionais, para a investidura e do controle jurisdicional dessa recusa, acaso rejeitada pela Ordem. O quinto constitucional na ordem judiciária constitucional brasileira: fórmula tradicional, a partir de 1934 de livre composição pelos tribunais da lista de advogados ou de membros do Ministério Público e a fórmula de compartilhamento de poderes entre as entidades corporativas e os órgãos judiciários na seleção dos candidatos ao quinto constitucional adotada pela Constituição vigente (CF, art. 94 e parágrafo único). Na vigente Constituição da República em relação aos textos constitucionais anteriores a seleção originária dos candidatos ao quinto se transferiu dos tribunais para os órgãos de representação do Ministério Público e da advocacia, incumbidos da composição das listas sêxtuplas restando àqueles, os tribunais, o poder de reduzir a três os seis indicados pelo MP ou pela OAB, para submetê-los à escolha final do chefe do Poder Executivo. À corporação do Ministério Público ou da advocacia, conforme o caso, é que a Constituição atribuiu o primeiro juízo de valor positivo atinente à qualificação dos seis nomes que indica para o ofício da judicatura de cujo provimento se cogita. Pode o Tribunal recusar-se a compor a lista tríplice dentre os seis indicados, se tiver razões objetivas para recusar a algum, a alguns ou a todos eles, as qualificações pessoais reclamadas pelo art. 94 da Constituição (v.g. mais de dez anos de carreira no MP ou de efetiva atividade profissional na advocacia). A questão é mais delicada se a objeção do Tribunal fundar-se na carência dos atributos de notório saber jurídico ou de reputação ilibada : a respeito de ambos esses requisitos constitucionais, o poder de emitir juízo negativo ou positivo se transferiu, por força do art. 94 da Constituição, dos Tribunais de cuja composição se trate para a entidade de classe correspondente. Essa transferência de poder não elide, porém, a possibilidade de o tribunal recusar a indicação de um ou mais dos componentes da lista sêxtupla, à falta de requisito constitucional para a investidura, desde que fundada a recusa em razões objetivas, declinadas na motivação da deliberação do órgão competente do colegiado judiciário. Nessa hipótese ao Tribunal envolvido jamais se há de reconhecer o poder de substituir a lista sêxtupla encaminhada pela respectiva entidade de classe por outra lista sêxtupla que o próprio órgão judicial componha, ainda que constituída por advogados componentes de sextetos eleitos pela Ordem para vagas diferentes. A solução harmônica à Constituição é a devolução motivada da lista sêxtupla à corporação da qual emanada, para que a refaça, total ou parcialmente, conforme o número de candidatos desqualificados: dissentindo a entidade de classe, a ela restará questionar em juízo, na via processual adequada, a rejeição parcial ou total do tribunal competente às suas indicações." (MS 25.624, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 6-9- 2006, Plenário, DJ de 19-12-2006.) "Art. 102 da Loman. Condições de elegibilidade para cargo de direção em tribunal. Inelegibilidade configurada com exercício de dois mandatos, ainda que incompletos. (...) O art. 102 da Loman, ao se referir à inelegibilidade daqueles que exerceram cargos de direção por quatro anos, deve ser entendido como por dois mandatos. Assim, o exercício de dois mandatos em cargo de direção no tribunal torna o desembargador inelegível, salvo se não houver outros desembargadores elegíveis ou que aceitem o cargo." (MS 27.593, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 1º-7-2010, Plenário, DJE de 8-10-2010.) 6
"Impugnação de ato do TRF 3ª Região concernente à eleição para o cargo de Presidente daquele Tribunal. Discussão a propósito da possibilidade de desembargador que anteriormente ocupou cargo diretivo por dois biênios no TRF 3ª Região ser eleito Presidente. Afronta à decisão proferida na ADI 3.566 recepção e vigência do art. 102 da LC 35 (Loman). (...) Situação de inelegibilidade decorrente da vedação do art. 102, da Loman, segunda parte. A incidência do preceito da Loman resulta frustrada. A fraude à lei importa, fundamentalmente, frustração da lei. Mais grave se é à Constituição, frustração da Constituição. Consubstanciada a autêntica fraus legis. A fraude é consumada mediante renúncia, de modo a ilidir-se a incidência do preceito. A renovação dos quadros administrativos de tribunais, mediante a inelegibilidade decorrente do exercício, por quatro anos, de cargo de direção, há de ser acatada. À hipótese aplica-se a proibição prevista na segunda parte do art. 102, da Loman. O art. 102 da Loman traça o universo de magistrados elegíveis para esses cargos, fixando condição de elegibilidade (critério de antiguidade) e causa de inelegibilidade (quem tiver exercido quaisquer cargos de direção por quatro anos, ou o de Presidente)." (Rcl 8.025, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 9-12-2009, Plenário, DJE de 6-8-2010.) "Parágrafos 2º e 3º do art. 100 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Eleição dos membros aspirantes aos cargos de direção da Corte Estadual de Justiça (...). Plausibilidade jurídica da alegação de ofensa ao art. 93 da Constituição Federal (...). Esta Suprema Corte tem admitido o controle concentrado de constitucionalidade de preceitos oriundos da atividade administrativa dos tribunais, desde que presente, de forma inequívoca, o caráter normativo e autônomo do ato impugnado (...). O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, ao adotar, em seu regimento interno, um critério próprio de especificação do número de membros aptos a concorrerem aos seus cargos de direção, destoou do modelo previsto no art. 102 da legislação nacional vigente, a Lei Complementar 35/1979 (Loman). O Plenário do Supremo Tribunal Federal já fixou entendimento no sentido de que o regramento relativo à escolha dos ocupantes dos cargos diretivos dos tribunais brasileiros, por tratar de tema eminentemente institucional, situa-se como matéria própria de Estatuto da Magistratura, dependendo, portanto, para uma nova regulamentação, da edição de lei complementar federal, nos termos do que dispõe o art. 93 da Constituição Federal. (ADI 4.108-REF-MC, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 2-2-2009, Plenário, DJE de 6-3-2009.) PARA DISCUSSÃO: 7
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