Os contratos de terceirização e as relações de trabalho deles decorrentes Brasília, 31.08.2016
Josenir Teixeira Advogado Mestre em Direito UniFMU FADISP Pós-Graduado em Direito Processual Civil UniFMU Pós-Graduado em Direito Empresarial Mackenzie Pós-Graduado em Direito do Trabalho CEU Pós-Graduado em Direito do Terceiro Setor FGV/SP Autor do livro Prontuário do Paciente: Aspectos Jurídicos Autor do livro Assuntos Hospitalares na Visão Jurídica Autor do livro Opiniões Autor do livro Opiniões 2 Autor do livro Opiniões 3 Autor do livro O Terceiro Setor em perspectiva: da estrutura à função social Professor do curso de Direito do Terceiro Setor ESA OAB/SP Membro da Comissão do Terceiro Setor da OAB/SP Vice-Presidente do Instituto Brasileiro de Advogados do Terceiro Setor - IBATS Fundador, Diretor e articulista da Revista de Direito do Terceiro Setor - RDTS Articulista da RBDS Revista Brasileira de Direito da Saúde - CMB Articulista da Revista Administrador Hospitalar Foi Conselheiro do Conselho Nacional de Assistência Social CNAS 2008/2010 Desde 1991 atua na consultoria e no contencioso do Terceiro Setor e da Saúde Foi articulista da revista www.noticiashospitalares.com.br
Por quê precisamos de lei para a terceirização?
PLs da Terceirização a) 4.302/98 equilibrar forças - Poder Executivo b) 4.330/04 valorização do capital - Dep. Sandro Mabel Apensados: i. 5.439/05 ii. 1.621/07 valorização do trabalho i. 6832/10 3257/12 7892/14 iii.6.975/06 c) PLS 447/11 87/10 300/15 d) PLC 30/15 - Senado 1.621/07 (substitutivo)
Trabalhadores Pretensões antagônicas Patrões 1. Proibição da terceirização da atividade-fim 2. Responsabilidade solidária da contratante 3. Direito à informação prévia 4. Igualdade de direitos e de condições de trabalho; 5. Penalidade às empresas infratoras. 1. Terceirização de qq. atividade 2. Responsabilidade subsidiária 3. Contrato sem limite de tempo 4. Contrato sempre por meio de PJ 5. Permissão para subcontratação
Estadão, 03.05.2009 Folha, 06.02.07, A 11
Estadão, 16.08.2014 Estadão, 08.08.2013
Folha de S.Paulo, 20.08.2003, B 5 Estadão, 28.10.2013
Só ocorre na terceirização?
devaneios
devaneios
Fato consumado Você S/A, out/2013
Folha, 18.05.09, C 1 Folha, 26.03.08, D 5
Folha, 28.07.08, B 2 Folha, 28.04.08, C 6 Folha, 27.11.06, C 1 Estadão, 24.03.09, A 6 Estadão, 17.04.09, C 3
Valor Econômico, 1º.04.09, E 2 Estadão, 14.05.09, C 3
Estadão, 23.04.08, A 17 Folha, 12.04.08, C 10
Veja, 25.02.2009
Estadão, 17.04.07, B 9
Estadão, 17.02.08, Ce 2
Folha, 07.02.08, B 5
1. Por quê? 2. Isso só ocorre na terceirização? 3. A contratação direta (CLT) não é precária? 4. A contratação direta (CLT) não mutila? 5. A contratação direta (CLT) não mata? 6. O terceiro também não é empregado (CLT)?
Riscos na contratação de terceiros? Estadão, 18.05.2009,B 3 Desrespeito a direitos trabalhistas dos terceiros? Deficiência na fiscalização do trabalho? Responsabilidade subsidiária?
Quem é contra a terceirização? 19 dos 26 ministros do TST Anamatra
Razões dos 19 ministros do TST contra o PL 1. Generalização plena e irrefreável da terceirização na economia e na sociedade brasileiras 2. O PL negligencia e abandona os limites da terceirização já sedimentados no Direito brasileiro 4 hipóteses: a) temporário b) vigilância c) conservação e limpeza d) atividade-meio 3. A diretriz do PL provocará gravíssima lesão social de direitos sociais trabalhistas e previdenciários do país 4. O PL esvazia o conceito constitucional e legal de categoria, permitindo transformar a grande maioria de trabalhadores simplesmente em prestadores de serviços e não mais bancários, metalúrgicos, comerciários, etc. 5. Rebaixamento dramático da remuneração contratual de milhões de concidadãos
Razões dos 19 ministros do TST contra o PL 6. Redução geral e grave de renda do trabalhador brasileiro 7. O PL provoca o esvaziamento... das grandes empresas brasileiras, que irão transferir seus antigos empregados para milhares de novas micro, pequenas e médias empresas todas especializadas, naturalmente, que serão as agentes do novo processo de terceirização generalizado. 8. A generalização e o aprofundamento da terceirização trabalhista provocarão sobrecarga adicional e significativa ao SUS. (empregados terceirizados são vítimas de acidentes do trabalho e doenças ocupacionais em proporção muito superior aos empregados efetivos das tomadoras de serviços) Com a explosão da terceirização automaticamente irão se multiplicar as demandas perante o SUS e o INSS
Anamatra
E a fiscalização pelas autoridades? Não vai existir?
CLT: Decreto-Lei 5.452 / 1943 Súmula 331, TST - 1993 Exame, 29.08.207
Estadão, 20.02.2002
Finalidade da Terceirização redução de custos dedicação do tomador ao seu foco agilidade, flexibilidade, competitividade Atividade fim Proibição (hoje) Não pode terceirizar o objeto para o qual se foi criado Arrendamento do próprio negócio 2011 Atividade meio Limpeza, copa, conservação, manutenção, vigilância, depto. de pessoal, faturamento, contabilidade, TI, Jurídico etc.
Qual é o conceito de atividade-fim para a área da saúde?
Ministério Público Federal: A terceirização da atividadefim é uma espécie de fraude
Definição sobre a legalidade ou não da terceirização: a) Judiciário b) Fiscal MTE Provas: Depoimentos pessoais Testemunhas Documentos Princípio da primazia da realidade (CLT, art. 3º)
Exame, 11.3.2009 Observações Finais e Definição de Audiências Rotinas O preposto deve conhecer os fatos. Deve relatar ao Juiz a tese exposta na contestação. Preposto NÃO PODE DIZER QUE NÃO SABE! (revelia) O ideal é que o preposto seja uma pessoa de confiança e bem instruída (Diretor, se for CLT, ou coordenador do DP) As testemunhas devem conhecer os fato envolvidos na reclamação. Elas não podem ser instruídas e devem dizer apenas a verdade. Chegar com antecedência de, pelo menos, 30 minutos do horário marcado
Exame, 11.03.2009
Problema específico Terceirização dos médicos Subordinação PJ, autônomo, cooperativa etc. Atividade-fim hipocrisia Vínculo de emprego defasagem de conceito $: incidência de verbas Fortunas de indenização
Por que o hospital não pode terceirizar o médico? 2010 Observações Finais e Definição de Rotinas Artigo disponível: www.jteixeira.com.br Hipocrisia Audiências Ausência O preposto de lei deve conhecer os fatos. Deve relatar ao Juiz a tese Súmula exposta 331, na TST contestação. Prática Preposto de décadas NÃO PODE DIZER QUE NÃO SABE! (revelia) CLT atrasada O ideal é que o preposto seja uma pessoa de confiança e bem Juízes instruída com visão (Diretor, míope se for da CLT, situação ou coordenador do DP) Inércia As dos testemunhas hospitais devem falta conhecer de esclarecimento os fato envolvidos na ao reclamação. Judiciário Elas não podem ser instruídas e devem dizer apenas a verdade. Chegar com antecedência de, pelo menos, 30 minutos do horário marcado Quem é o médico? Hipossuficiente? Um coitado, que precisa ser protegido? Intelectualmente inferior? Um peão? Ele é forçado? Ele é dissimulado? Ele é obrigado? Ele aceita as condições e depois se rebela?
TRT 15ª R., p. 12.11.2014, 0001346.52.2012.5.15.0212 1 - Não há nos autos qualquer prova que ampare a pretensão do reclamante, de revés, revelam de forma incontrastável que era locador de serviço autônomo e firmou com a Santa Casa contrato civil de prestação de serviços e as vestes que lhe servem com justeza não são as do figurino traçado pelas normas insertas na CLT: a) incontroversa a prestação de serviços mediante contrato de prestação de serviços médicos especializados, firmado entre empresas da qual o reclamante era sócio, direta e exclusivamente com a Santa Casa, remuneração mediante emissão de notas fiscais de prestação de serviços, tais como repasse de convenio medico, honorários médicos, cobertura + serviço OS/HCSS + coordenadoria, cf. documentos anexados a exordial. [...] Se os contratantes aceitam as condições contratuais, que, no caso do reclamante, lhes proporcionaram vantagens da atividade livre e lucrativa, dela tirando o sustento para si e sua família, a presunção que se tornou certeza e que as condições foram estipuladas livremente, o que impede que se socorra da autoridade judicial, para desdizer, reformar e transformar uma situação pactuada e cumprida por oito anos.
[...] este MM. Juízo da Vara do Trabalho de, na ação trabalhista proposta por BLNB (reclamante) em face de [...] no mérito julgar procedente em parte os pedidos constantes da inicial para reconhecer a existência de vínculo empregatício entre as partes de 01.06.2007 a 30.07.2009 e condenar o reclamado ao pagamento das parcelas deferidas na fundamentação supra, a saber: anotação na ctps; reflexos do rsr sobre o a parcela variável do salário; deferir a correção salarial pelo igp-m/fgv-sp com seus reflexos sobre 13º salário, férias+1/3, rsr e fgts; adicional de insalubridade de 40% sobre o salário mínimo e reflexos sobre 13º salário, férias e fgts; horas extras, com adicional de 50%, e reflexos sobre 13º salário, férias+1/3, rsr e fgts; horas de sobreaviso e seus reflexos sobre 13º salário, férias+1/3, rsr e fgts; indenização dos honorários sucumbenciais ao reclamante; Custas pela reclamada no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), em face do valor da condenação arbitrada em R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).
III - CONCLUSÃO [...] decide o Juízo da MM., nos autos da reclamatória trabalhista processo N. ajuizada por VANESSA em face de, acolher a prejudicial de prescrição quinquenal [...]; no mérito julgar TOTALMENTE IMPROCEDENTES os pedidos constantes na reclamatória diante da inexistência de relação de emprego entre as partes. Custas pela reclamante, no importe de R$ 85.521,38 calculadas sobre o valor dado à causa de R$ 4.276.069,20. Andrey José da Silva Gouveia Juiz do Trabalho Substituto
TRT 4ª R., RO 0020635-67.2013.5.04.0791 Por não comprovar que trabalhava subordinado à administração do Centro Ortopédico Botafogo, no Rio de Janeiro, um médico ortopedista contratado para prestar serviços como trabalhador autônomo àquela clinica não obteve na Justiça o reconhecimento de vínculo empregatício. A 4ª T. do TST rejeitou seu agravo de instrumento, que pretendia dar seguimento a recurso de revista trancado pelo TR da 1ª Região (RJ). TST, AIRR 1360/2005-020-01-40.5
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROFISSIONAIS AUTÔNOMOS. O trabalho executado pelo médico tanto pode se desenvolver de forma autônoma, como em caráter subordinado. É de se notar, porém, que o simples fato de o médico desenvolver serviços diretamente relacionados à atividade fim do hospital é insuficiente para autorizar o reconhecimento da relação de emprego. [...] É indispensável, portanto, que o trabalhador esteja obrigado a observar as diretivas do empregador sobre a prestação de serviços, submetendo-se ao seu poder disciplinar. Evidenciado pelo conjunto da prova produzida nos autos que os médicos integrantes do corpo clínico detinham pleno controle sobre sua atividade, definiam sua própria agenda e não seguiam qualquer diretriz do hospital no tocante à horários e pacientes atendidos, conclui-se pela regularidade de sua contratação como profissionais autônomos. Logo, não se vislumbra ofensa à ordem jurídica apta a determinar a procedência dos pedidos deduzidos por intermédio de ação civil pública. TRT, MG, 7ª T., RO 00363-2008-085-03-00-4
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. A Corte Regional, com base no conjunto fáticoprobatório, concluiu que não estavam presentes os requisitos configuradores da relação de emprego, o que a levou à anulação da autuação fiscal. Termos do acórdão regional: AUTO DE INFRAÇÃO - DA VALIDADE DO PROCEDIMENTO FISCAL. Insurge-se a União contra a decisão de fls. 1513/1516v, que declarou a nulidade dos autos de infração nº [...], lavrados por auditor fiscal do trabalho, o qual entendeu pela existência de vínculo empregatício entre os 868 médicos cooperados que desenvolvem atividades médicas no estabelecimento do autor. Alega que a decisão merece ser reformada, tendo em vista a presunção de legitimidade que pauta os atos administrativos, o que transfere o ônus da prova de sua invalidade para quem a invoca. TST-AIRR-597-74.2012.5.03.0022
Você S/A, out 2013
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Os hospitais devem tomar a dianteira do assunto A inércia custará caro
(11) 9 9185.6691 jteixeira.com.br jt@jteixeira.com.br /JosenirTeixeira @joseniradvogado josenir-teixeira josenir.teixeira Josenir Teixeira josenir_teixeira @josenirteixeira jt687 Obrigado!