Ponto 6: Analogias Leitura: Shecaira/Struchiner, cap. 5 (mesmo texto do item anterior) Perguntas: 1. Qual é a diferença entre um argumento analógico e a aplicação de um precedente? 2. Qual dos dois é mais institucional?
Analogia LINDB Art. 4º, Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Analogia A analogia é um tipo de argumento...... que defende que uma situação sob debate seja tratada da mesma forma que uma situação menos controversa ou já resolvida.
C.S. Lewis É possível atrair um auditório grande para assistir a um strip-tease. Agora, suponha que você vá a um país onde é possível encher um teatro com pessoas interessadas em ver no palco um prato de comida coberto cujo conteúdo é lentamente revelado até que, antes do apagar das luzes, perceba-se um bife ou um pedaço bacon. Você não acharia que há algo de errado com o apetite dessas pessoas pela comida?
Analogia Trata-se como doentio o gosto pelo desvelamento gradual da comida. (Situação fonte) Então também devemos tratar como doentio o caso semelhante do gosto pelo strip-tease. (Situação alvo)
Analogia Esquema geral (1ª versão): 1. A situação S1 é tratada da maneira M 2. S1 e S2 são situações semelhantes Logo, 3. A situação S2 também deve ser tratada da maneira M
Analogia A analogia é plausível quando se baseia em semelhanças importantes.
Analogia Motorista hipotético: Um carro azul acabou de passar por aqui sem ser multado. Meu carro também é azul. Logo, não mereço ser multado.
Analogia 1. A situação S1 é tratada da maneira M 2. S1 e S2 são semelhantes Logo, 3. A situação S2 também deve ser tratada da maneira M
Analogia Ex de analogia plausível Fonte: A proibição do casamento interracial é ilegal. Alvo: A proibição do casamento homossexual deve ser declarada ilegal.
Analogia Um esquema mais elaborado: 1. A situação S1 é tratada da maneira M. 2. S1 e S2 são semelhantes no que diz respeito às características p, q, r Logo, 3. A situação S2 também deve ser tratada da maneira M
Analogia Uma analogia plausível não é imbatível. Ela está sempre sujeita a uma objeção: A semelhança, mesmo sendo importante, pode ser menos importante que alguma diferença.
Analogia National Socialist Party of America v. Village of Skokie (1977) Fonte: Ativistas negros puderam marchar na década de 60. Alvo: Deve-se permitir a marcha de nazistas em uma cidade predominantemente judia.
Analogia Semelhança: direito de manifestação de uma minoria impopular. Diferença: os ativistas dos anos 60 não de-fendiam políticas opressivas em relação à maioria.
Analogia 1. A situação S1 é tratada da maneira M. 2. S1 e S2 são semelhantes no que diz respeito às características p, q, r Logo, 3. A situação S2 também deve ser tratada da maneira M
1. A Constituição de SP não permite que o governador assuma outro cargo na administração pública 2. O cargo de governador de SP é equiparável ao cargo de vice-governador de SP. Logo, 3. A Constituição de SP não permite que o vice assuma outro cargo na administração pública.
Analogia Analogias não devem ser confundidas com argumentos baseados em precedentes com ratio decidendi clara.
O casamento interracial está permitido João e Maria, de raças diferentes, pretendem se casar Logo, O casamento de João e Maria está permitido (A) decidiu que o casamento interracial está permitido Logo, O casamento interracial está permitido José e Joana, de raças diferentes, pretendem se casar Logo, O casamento de José e Joana está permitido
(A) decidiu que o casamento interracial está permitido A proibição do casamento gay também discrimina por características imutáveis Logo, O casamento gay está permitido Manoel e Joaquim, do mesmo sexo, pretendem casar-se Logo, O casamento de Manoel e Joaquim está permitido
Revisão > Analogias (ou argumentos analógicos) > Analogias plausíveis e implausíveis > Analogia x aplicação de precedente (com ratio clara)
Revisão Esquema geral 1. A situação S1 é tratada da maneira M. 2. S1 e S2 são semelhantes (no que diz respeito às características p, q, r) Logo, 3. A situação S2 também deve ser tratada da maneira M
Ponto 7: Direito público e privado Leitura: Dimoulis, Cap. 14 Questões: 1. Quais são os principais ramos do direito público e do direito privado? 2. Que critérios são comumente usados para fazer essa distinção?
Direito público e privado Direito público x direito privado > Distinção importante na educação jurídica brasileira. > Recebe mais ênfase na civil law que na common law.
Direito público e privado Algumas tentativas de explicar a diferença entre direito público e privado: 1. Natureza do interesse: interesse do particular (PRI) x interesse geral/coletivo (PUB) Problema: há interesses de classificação controversa.
Direito público e privado 2. Sujeitos envolvidos: envolve apenas particulares (PRI) x envolve também o Estado (PUB) Problema: o que dizer de empresas públicas sujeitas a regras do mercado?
Direito público e privado 3. Tipo de relação: relação de igualdade de poder (PRI) x relação de desigualdade de poder (PUB) Problema: há exemplos de relações desiguais entre membros da sociedade civil e de relações iguais entre entes estatais.
Direito público e privado 4. Politicidade: assuntos apolíticos (PRI) x assuntos políticos (PUB) Problema: sofre o mesmo tipo de crítica que o critério 1
Direito público e privado 5. Imperatividade: normas flexíveis (PRI) x normas obrigatórias/imperativas (PUB) CP, Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. Exs: calúnia, abandono de animais em propriedade alheia, violação de direito autoral
Critério Público Privado Interesse Geral Particular Sujeitos Presença do estado Particulares Relação Desigual Paridade Politicidade Forte Fraca Imperatividade Forte Fraca
Ponto 8: Noções gerais de direito comparado Texto: Merryman, Caps. 1, 3 e 5 Perguntas: 1. Civil law e common law são as únicas tradições jurídicas que há? 2. Só os sistemas de civil law são codificados?
Noções gerais de direito comparado O que é o direito comparado? Disciplina que compara os sistemas e culturas jurídicas da atualidade. Obs: macrocomparação x microcomparação
Noções gerais de direito comparado Civil law x Common law (algumas diferenças tradicionais) 1. Processo legal 2. Fontes do direito 3. Divisão do direito
Noções gerais de direito comparado 1. Processo legal Maior oralidade e concentração dos atos processuais (common law) x Menor oralidade e concentração (civil law)
Noções gerais de direito comparado 2. Fontes do direito stare decisis Ausência de codificação X Ausência do stare decisis Codificação (common law) (civil law)
Noções gerais de direito comparado 3. Divisão do direito Menor ênfase na distinção público/privado x Maior ênfase na distinção público/privado (civil law) (common law)
Noções gerais de direito comparado Sistemas mistos Exs: Louisiana, Quebec, Porto Rico, África do Sul, Filipinas, Tailândia, Israel, Escócia. Obs: Quase todas colônias de metrópoles europeias transferidas para Inglaterra ou EUA.
Noções gerais de direito comparado Outros tipos de sistemas misto
Noções gerais de direito comparado > Civil law + direito islâmico: Argélia, Egito, Iraque, Líbano > Common law + direito islâmico: Paquistão, Sudão, Cingapura, Emirados Árabes > Common law + civil law + direito islâmico: Irã, Jordânia, Somália, Arábia Saudita
Revisão > Microcomparação x macrocomparação > Algumas diferenças tradicionais entre civil law e common law 1. Processo legal 2. Fontes do direito 3. Divisão do direito > Sistemas mistos
Pontos 9 e 10: Interação entre ordenamentos jurídicos (I e II) Textos: Posner (ponto 9); Fedtke (ponto 10) Perguntas: 1. Quais objeções podem ser feitas ao uso judicial do direito estrangeiro? 2. O que são transplantes jurídicos?
Interação entre os ordenamentos (I) Atkins v. Virginia, 2002: na comunidade internacional, a imposição de pena de morte por crimes cometidos por indivíduos mentalmente retardados é amplamente reprovada
Interação entre os ordenamentos (I) Maneiras de usar direito estrangeiro em decisões judiciais: 1. Para preencher uma lacuna no direito nacional (Atkins v. Virginia) 2. Em oposição ao direito nacional
Interação entre os ordenamentos (I) O uso de direito estrangeiro é comum. Há países que até o admitem em lei: Ex: CSA, Art. 39: 1. Ao interpretar a Carta de Direitos, um tribunal: a. deve promover os valores que fundamentam uma sociedade aberta e democrática...; b. deve considerar direito internacional; e c. pode considerar direito estrangeiro.
Interação entre os ordenamentos (I) Nos EUA, a prática é polêmica.
Interação entre os ordenamentos (I) Críticas ao uso de direito estrangeiro: > contrário à soberania nacional > antidemocrático > juízes têm conhecimento superficial do direito estrangeiro > arbitrariedade na escolha do sistema ( cherry-picking )
Interação entre os ordenamentos (I) Gelter & Siems, 2014 (decisões de tribunais supremos europeus entre 2000 e 2007) Fatores: > acessibilidade linguística e proximidade cultural > tamanho do país > índice de corrupção
Revisão > Uso judicial de direito estrangeiro > Controvérsia norte-americana > cherry-picking
Interação entre os ordenamentos (II) Transplantes jurídicos Outros termos possíveis: empréstimos jurídicos, migração jurídica, circulação jurídica
A lei, em geral, é a razão humana... e as leis civis de cada nação são apenas casos particulares de aplicação da razão humana. Devem ser tão próprias ao povo para o qual foram feitas que seria um acaso muito grande se as leis de uma nação pudessem servir para outra.
Interação entre os ordenamentos (II) Razões para transplantes: > Imposição militar > Pressão política e econômica > Percepção do sucesso do objeto transplantado > Implementação de acordos internacionais
Interação entre os ordenamentos (II) Obstáculos ao sucesso de transplantes: > Risco de deturpação na prática > Difícil acesso à jurisprudência/doutrina originais > Harmonização do transplante com o resto do sistema
Interação entre os ordenamentos (II) Obs: Transplantes não precisam ser repentinos ou abruptos. Caso sul-africano: duas constituições (1993 e 1994)
Revisão > Transplantes jurídicos > O ceticismo de Montesquieu > Razões dos transplantes > Obstáculos ao sucesso de transplantes