Legislação Comparada. Fábio Perin Shecaira. fabioshecaira.wikispaces.com

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2 Legislação Comparada Fábio Perin Shecaira fabioshecaira.wikispaces.com

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5 Ponto 1: Introdução o que é o direito comparado Texto: David, pp. 1-13

6 Introdução 1. O que é o direito comparado? 2. Qual é a sua relação com outras disciplinas? 3. Qual é o seu método? 4. Qual é a sua utilidade?

7 Introdução 1. O que é o direito comparado? Disciplina que compara os sistemas e culturas jurídicas da atualidade.

8 Introdução 2. Qual é a sua relação com outras disciplinas? DC e DIP DC e DIPri DC e história do direito DC e filosofia do direito

9 Introdução DC e DIP DC compara sobretudo sistemas jurídicos nacionais e regionais (v.g. UE).

10 Introdução DC e DIPri DIPri estuda as normas nacionais que regulam casos com conexões internacionais. A aplicação de algumas dessas normas exige estudos de DC.

11 Introdução Exemplo: LINDB, Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens.

12 Introdução DC e história do direito A compreensão das diferenças entre sistemas jurídicos é enriquecida através da pesquisa histórica. Obs: DC e o direito romano

13 Introdução DC e filosofia do direito DC exige que o teórico ascenda a uma nível relativamente alto de abstração.

14 Introdução 3. Método? Uma lição metodológica Normas jurídicas podem ser mal compreendidas se não houver investigação sobre como são entendidas e aplicadas na prática.

15 Introdução Alguns exemplos: 1. Responsabilidade penal absoluta na Inglaterra. 2. Direitos positivos e negativos. 3. stare decisis

16 Introdução 4. Utilidade? Compreensão mais profunda do direito pátrio Reformas nacionais (DC como laboratório ) Aplicação de regras de DIPri Projetos de unificação entre sistemas

17 Resumo Direito comparado o que é como se relaciona com outras disciplinas qual é a sua utilidade Uma lição metodológica

18 Próximo ponto: 2 - Classificação dos sistemas jurídicos (2 aulas) Texto: Merryman, Caps. 1, 5 e 13 Perguntas: 1. Civil law e common law são as únicas tradições jurídicas que há? 2. Só os sistemas de civil law são codificados? 3. O que explica a falta de unidade do sistema jurisdicional na civil law?

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21 Classificação dos sistemas Microcomparação vs. Macrocomparação Classificar sistemas é um exercício do segundo tipo.

22 Classificação dos sistemas Fatores relevantes para a classificação de sistemas jurídicos: > história > ideologia > nível de codificação > importância dos diferentes atores > método de ensino jurídico > efetividade do direito etc.

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24 Classificação dos sistemas Civil law vs. Common law (algumas diferenças tradicionais) 1. Organização judiciária 2. Processo legal 3. Influência dos diferentes atores 4. Fontes do direito 5. Divisão do direito 6. Conceitos peculiares

25 Classificação dos sistemas 1. Organização judiciária Hierarquia unificada (common law) x hierarquia dividida (civil law)

26 Classificação dos sistemas 2. Processo legal Oralidade e concentração dos atos processuais Passividade do juiz x Processo escrito e menos concentrado Juiz mais ativo

27 Classificação dos sistemas 4. Influência dos diferentes atores Juiz x Legislador & doutrinador

28 Classificação dos sistemas 4. Fontes do direito stare decisis ausência de codificação (?) X Negação do stare decisis Codificação

29 Classificação dos sistemas 5. Divisão do direito Menor ênfase na distinção público/privado x Maior ênfase na distinção público/privado

30 A promete vender uma vaca a B por R$ 500. Em seguida, A percebe que a vaca espera um bezerro e rompe o contrato. > A deve entregar a vaca a B. > A não precisa entregar a vaca a B desde que mostre que seu engano não decorreu de negligência. > A não precisa entregar a vaca a B, mas deve ressarcilo por eventuais perdas.

31 Regras correspondentes: > Quem comete erro quanto ao objeto não pode deixar de cumprir o contrato de compra e venda. > Quem comete erro evitável quanto ao objeto não pode deixar de cumprir o contrato de compra e venda. > Quem comete erro quanto ao objeto não precisa cumprir o contrato de compra e venda mas deve ressarcir a outra parte por eventuais perdas.

32 Classificação dos sistemas 6. Conceitos peculiares (e de difícil tradução) Exs do direito inglês: trust, bailment, estoppel, consideration, equity, civil procedure

33 Resumo Microcomparação vs. macrocomparação Desafios da macrocomparação Algumas diferenças tradicionais entre civil law e common law 1. Organização judiciária 2. Processo legal 3. Influência dos diferentes atores 4. Fontes do direito 5. Divisão do direito 6. Conceitos peculiares

34 Classificação dos sistemas Limites da dicotomia civil law x common law 1. Diferenças importantes dentro de cada grupo 2. Sistemas mistos 3. Tendência atual para que os grupos se aproximem

35 Classificação dos sistemas 1. Diferenças dentro de cada grupo > França x Alemanha (x países nórdicos) > EUA x Inglaterra

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37 Classificação dos sistemas França x Alemanha > Código civil: claro e acessível x denso e acadêmico > Controle de constitucionalidade de leis: político e a priori vs. judicial e a posteriori > Sistema recursal: cassação x revisão

38 Classificação dos sistemas Inglaterra x EUA > Constituição escrita e controle de constitucionalidade > Características do stare decisis > Educação: graduação x pós-graduação > Carreira dividida: barrister x solicitor

39 Classificação dos sistemas 2. Sistemas mistos Termo normalmente usado para classificar sistemas que combinam elementos de civil law e common law

40 Classificação dos sistemas Exs: Louisiana, Quebec, Porto Rico, África do Sul, Filipinas, Tailândia, Israel, Escócia etc. Obs: Muitas colônias de metrópoles europeias transferidas para Ing ou EUA.

41 Classificação dos sistemas Características comuns dos sistemas mistos > Direito privado com traços de civil law; direito público e organização judicial com traços de common law > stare decisis > Desafios linguísticos

42 Classificação dos sistemas > Exigência de publicação bilíngue da legislação e jurisprudência Ex: Re Manitoba Language Rights, [1985] SCC > Difícil acesso ao conteúdo de fontes históricas e doutrina

43 Classificação dos sistemas Outros tipos de sistemas misto

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45 Classificação dos sistemas > Civil law + direito islâmico: Argélia, Egito, Iraque, Líbano... > Common law + direito islâmico: Paquistão, Sudão, Cingapura, Emirados Árabes... > Common law + civil law + direito islâmico: Irã, Jordânia, Somália, Arábia Saudita... > Civil law + common law + confucianismo: extermo oriente (?)

46 Classificação dos sistemas 3. Tendência para que sistemas se aproximem Fatores: > Globalização econômica e cultural > Fortalecimento de instituições transnacionais

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48 Resumo Limites da dicotomia civil law x common law: 1. Diferenças importantes dentro de cada grupo (Fra x Ale; Ing x EUA) 2. Sistemas mistos (civil law + common law; outros) 3. Tendência para que sistemas se aproximem (no futuro todo sistema será misto?)

49 Próximo ponto (3.1): Estilo judicial comparado Textos: Merryman, Caps. 6 e 9 Perguntas: 1. A formação e o modo de seleção dos juízes afetam sua maneira de argumentar? Como? 2. Na civil law doutrinadores têm mais prestígio e são citados com mais frequência pelos juízes. A afirmação é verdadeira?

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51 Estilo Judicial Comparado 1. Há produção de votos separados? 2. Onde são publicadas as decisões? 3. São longas ou curtas? 4. São intelectualizadas, citam a doutrina? 5. São legalistas? 6. Quem são os juízes, como são selecionados?

52 Estilo Judicial Comparado 1. Há produção de votos separados? Modelos tradicionais: decisão per curiam (civil law) vs. decisões seriatim (common law)

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54 Estilo Judicial Comparado Obs: dois tipos de voto divergente: Quanto ao resultado (voto dissidente) Quanto às razões (voto concorrente)

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56 Estilo Judicial Comparado Argumentos contra votos separados: > Enfraquecem a autoridade dos tribunais > Expõem os juízes a pressão política > Dificultam a pacificação da jurisprudência > Prejudicam a colaboração entre os juízes

57 Estilo Judicial Comparado Argumentos a favor de votos separados: > Preservam a autonomia e a liberdade de expressão dos juízes > Promovem transparência > Aumentam a qualidade dos votos (desde que circulados antes do julgamento)

58 Estilo Judicial Comparado 2. Onde são publicadas as decisões? > Na internet, pelos próprios tribunais > Por editores oficiais > Por editores comerciais

59 Estilo Judicial Comparado Obs: Tribunais às vezes têm discricionariedade para determinar o que será publicado.

60 Estilo Judicial Comparado 3. São longas ou curtas? Goutal, 1976: Decisões francesas < decisões americanas < decisões inglesas. Por quê, se apenas o direito francês exigia a fundamentação de decisões? Por que os ingleses escrevem mais?

61 Estilo Judicial Comparado 4. São intelectualizadas, citam a doutrina? Obs: Doutrina dogmática vs. zetética

62 Estilo Judicial Comparado Kötz, 1990: França: raras citações Inglaterra: até o início do século XX, melhor lido depois de morto Estados Unidos: usada com liberdade Alemanha: usada de maneira quase exagerada

63 Estilo Judicial Comparado Fatores relevantes: > prestígio da comunidade acadêmica > qualidade dos escritos doutrinários > oralidade do processo legal > disponibilidade de tempo e outros recursos (assistentes, livros) > cultura mais ou menos legalista

64 Estilo Judicial Comparado Obs: Hoje há muita discussão sobre o uso judicial de estudos empíricos (economia, sociologia, psicologia). Ex: Brown vs. Board of Education (1954)

65 Estilo Judicial Comparado

66 Estilo Judicial Comparado 5. São legalistas? Markesinis, 2000: Stovin v. Wise (1996) & BGH NJW (1980) (Casos de responsabilidade civil pública por acidentes provocados por obstruções em autopistas)

67 Estilo Judicial Comparado Stovin v. Wise (1996), Lord Hoffman: [A] criação de um dever de cuidado para a autoridade rodoviária [ ] inevitavelmente levaria ao controle judicial das decisões orçamentárias da autoridade. Isso levaria à distorção das prioridades das autoridades, que seria obrigada a incrementar seus gastos em obras viárias para evitar enormes indenizações por acidentes. Eles gastarão menos com educação ou serviços sociais.

68 Estilo Judicial Comparado 6. Quem são os juízes, como são selecionados? > São advogados experientes ou juízes de carreira? > Fazem concurso, são nomeados ou eleitos? > Que tipo de treinamento recebem? > Especializam-se ou transitam entre as áreas?

69 Resumo Questões de estilo judicial comparado: 1. Há votos separados? 2. Onde são publicadas as decisões? 3. São longas ou curtas? 4. São intelectualizadas, citam a doutrina? 5. São legalistas? 6. Quem são os juízes, como são selecionados?

70 Próximo ponto (3.2): Uso do direito estrangeiro em decisões judiciais Texto: Posner, artigo Perguntas: 1. A prática é antidemocrática? 2. A prática fere a soberania nacional? 3. Como podem os juízes escolher (de forma nãoarbitrária) o país cujo direito vão usar?

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72 Direito estrangeiro em decisões judiciais Obs: Não se trata de uso obrigatório de direito estrangeiro em virtude de DIPRi Ex: Atkins v. Virginia, 2002: na comunidade internacional, a imposição de pena de morte por crimes cometidos por indivíduos mentalmente retardados é amplamente reprovada

73 Direito estrangeiro em decisões judiciais Duas maneiras de usar direito estrangeiro: 1. Para preencher lacunas no direito nacional (Atkins v. Virginia) 2. Em oposição ao direito nacional

74 Direito estrangeiro em decisões judiciais O uso de direito estrangeiro é comum. Há países que até o admitem em lei: Ex: CSA, Art. 39: 1. Ao interpretar a Carta de Direitos, um tribunal: a. deve promover os valores que fundamentam uma sociedade aberta e democrática...; b. devem considerar direito internacional; e c. podem considerar direito estrangeiro.

75 Direito estrangeiro em decisões judiciais Nos EUA, a prática é polêmica. > insularidade política e jurídica americana > influência do originalismo como teoria de interpretação constitucional

76 Direito estrangeiro em decisões judiciais Críticas ao uso judicial de direito estrangeiro: > ameaça à soberania nacional > é antidemocrático > juízes têm conhecimento superficial do direito estrangeiro (lição metodológica!) > arbitrariedade na escolha do sistema ( cherry-picking )

77 Direito estrangeiro em decisões judiciais Soluções para alguns desses problemas: > consulta a institutos especializados > restrição do uso a assuntos globais, como direitos humanos E o problema da arbitrariedade?

78 Direito estrangeiro em decisões judiciais Alguns critérios que deveriam guiar a escolha: > identidade de valores > sucesso do direito estrangeiro > distinção do tribunal estrangeiro

79 Direito estrangeiro em decisões Gelter & Siems, 2014 (decisões de tribunais supremos europeus entre 2000 e 2007) Fatores: > acessibilidade linguística e proximidade cultural > tamanho do país > índice de corrupção

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81 Resumo Uso judicial de direito estrangeiro (x aplicação de DIPRI) Controvérsia norte-americana: objeções políticas e práticas Cherry-picking e a pesquisa empírica sobre o assunto

82 Próximo ponto (3.3): Transplantes jurídicos Texto: Fedtke, artigo Perguntas: 1. Por que acontecem transplantes? 2. Quais são os principais desafios para a realização de transplantes?

83 Transplantes jurídicos Transplante: adoção de instituições, procedimentos, regras, teorias de um sistema jurídico por outro Outros termos usados na literatura: empréstimo, migração, circulação

84 A lei, em geral, é a razão humana... e as leis civis de cada nação são apenas casos particulares de aplicação da razão humana. Devem ser tão próprias ao povo para o qual foram feitas que seria um acaso muito grande se as leis de uma nação pudessem servir para outra.

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86 Transplantes jurídicos Transplantes explicam o fato de tantos sistemas jurídicos serem agrupados de acordo com raízes históricas comuns.

87 Transplantes jurídicos Algumas formas de transplante: > Uso judicial de direito estrangeiro > Transplante legislativo > Adoção de costumes

88 Transplantes jurídicos Razões para transplantes: > Reconhecimento do sucesso do objeto transplantado (obs: transplant bias ) > Economia de esforço > Implementação de acordos internacionais > Imposição militar > Pressão política e econômica

89 Transplantes jurídicos Obstáculos ao sucesso de transplantes: > Difícil acesso à jurisprudência e doutrina original > Risco de deturpação pela jurisprudência > Harmonização de novas regras com outras partes do sistema > Preferência por soluções nacionais

90 Transplantes jurídicos Afinal, transplantes costumam ser bem-sucedidos ou não? Os sistemas evoluem por meio de inovações próprias ou empréstimos de outros sistemas? Ex: Código Napoleão, BGB

91 Transplantes jurídicos Obs: Transplantes não precisam ser abruptos. Caso sul-africano: duas constituições (1993 e 1994)

92 Transplantes jurídicos Obs2: Há quem diga que regras de direito privado são mais facilmente transplantadas (v.g. A. Watson). Será mesmo? > Código Civil Turco de 1926 > Constitucionalismo contemporâneo > Ombudsman escandinavo

93 Resumo > Transplantes: formas e razões > Obstáculos ao sucesso de transplantes > Casos interessantes: constituição sul-africana, direito civil turco, ombudsman escandinavo, Código Napoleão etc.