Prática Penal Ana Cristina Mendonça Geovane Moraes

Prática Penal Ana Cristina Mendonça Geovane Moraes 6ª edição ampliada e atualizada Recife PE 2017

1 PEÇAS DE LIBERDADE 1. PRIMEIRO PASSO: IDENTIFICAR QUAL A PEÇA OU INSTITUTO O CASO CONCRETO APRESENTA OU REQUER Antes de falar propriamente do relaxamento da prisão em flagrante, da liberdade provisória ou da revogação da preventiva ou da temporária, é importante fazer uma breve análise das peças que podem ser requeridas a qualquer momento da persecução criminal e daquelas que podem ser requeridas na fase pré-processual. Assim, o primeiro passo para quem se prepara para a segunda fase da OAB é saber identificar qual a peça prática ou instituto jurídico que a questão requer. Da mesma forma, a identificação das peças possíveis e aplicáveis a determinado caso concreto dependerá, se for essa a hipótese, da identificação da espécie de prisão cautelar a que se submete o indiciado ou réu. Por tal motivo, devemos ter especial atenção ao que segue. 17

1.1. Peças práticas que podem ser requeridas a qualquer momento da persecução criminal I Habeas Corpus (HC) Pode ser intentado a qualquer tempo: antes ou durante o inquérito policial, durante a instrução criminal ou fase recursal ou após o trânsito em julgado da sentença penal. O limite para sua utilização será o fim da aplicação da pena privativa de liberdade. Vale ressaltar que o Habeas Corpus não é uma peça privativa de advogado, sendo esta a razão de ele não ser tão cobrado nas peças prático-profissionais da OAB. Entretanto, continua sendo um tema de suma importância para as questões dissertativas, razão pela qual ele será devidamente analisado no momento oportuno. II Mandado de Segurança O mandado de segurança em matéria criminal é outra peça processual cabível em qualquer momento da persecução criminal, sendo mecanismo que visa, nos termos do art. 5º, inc. LXIX, da CF, proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. 1.2. Peças práticas que podem ser requeridas na fase pré-processual Notícia-crime Requerimento ao delegado de polícia Não é peça privativa de advogado. Requerimento realizado por qualquer pessoa, oralmente ou por escrito, buscando a instauração de inquérito policial. Em caso de crimes de ação penal pública condicionada ou de ação penal privada, somente poderá ser apresentada pela própria vítima ou seu representante legal, diretamente, ou por advogado com poderes especiais. Não é peça privativa de advogado. É cabível quando se pretende diligências administrativas, realizadas pelo delegado de polícia. Ex: pedido de arbitramento de fiança, requerimento de exame de corpo de delito, dentre outros. Cabível de prisão em flagrante legal. O pedido deve ser endereçado ao juiz. 18 Editora Armador Prática Penal 6ª edição

Relaxamento da prisão em flagrante Liberdade Provisória Revogação da Preventiva e Revogação da Temporária Cabível em caso de prisão em flagrante ILEGAL. O pedido deve ser endereçado ao juiz. É peça privativa de advogado. Cabível em caso de prisão em flagrante legal, sob o argumento principal de que encontram-se ausentes os pressupostos da prisão preventiva. O pedido deve ser endereçado ao juiz. É peça privativa de advogado. Quando o réu se encontra preso preventivamente e os pressupostos da prisão preventiva desaparecem, é possível pleitear, junto ao juiz processante, a revogação da preventiva. Da mesma forma, se desaparecem os motivos para a prisão temporária, poderá ela ser revogada. São peças privativas de advogado. 1.3. Tipos de prisões Outro tema de suma importância, que está relacionado com o relaxamento da prisão em flagrante, bem como com os demais institutos de liberdade, são os tipos de prisões existentes no nosso ordenamento jurídico. O relaxamento de prisão, por exemplo, é cabível quando houver uma prisão em flagrante ilegal. Portanto, dependendo do tipo de prisão existirá uma peça específica aplicável à hipótese. A) Prisão Pena A prisão pena somente ocorrerá APÓS o trânsito em julgado da sentença condenatória na qual foi aplicada uma pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos ao réu. Quando do cumprimento da pena privativa de liberdade, nos casos em que os réus estiveram presos durante o processo, em face da proibição do excesso, haverá o abatimento do tempo de prisão processual cumprido, ao que denominamos detração penal. B) Prisão Cautelar Existem três modalidades de prisão cautelar em nosso ordenamento jurídico. Chamamos de prisão cautelar toda e qualquer prisão que ANTECEDA o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Sabemos que a Constituição Federal de 1988 garante, no art. 5º, inc. LVII, a presunção de inocência ou presunção de não culpabilidade, mas, o fato Ana Cristina Mendonça e Geovane Moraes 19

de ser o réu presumidamente inocente não impede seja o mesmo, quando extremamente necessário, submetido à prisão. É, portanto, prisão processual, dependendo, como em qualquer medida cautelar, da presença do fumus boni juris e do periculum in mora (no processo penal, fumus comissi delicti e periculum libertatis). Quanto às espécies de prisão cautelar e respectivas peças cabíveis, podemos fazer a seguinte distinção: Prisão em Flagrante cabível tanto o pedido de RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE quanto a LIBERDADE PROVISÓRIA. O relaxamento da prisão será requerido se houver uma prisão em flagrante ilegal. Já a liberdade provisória se houver uma prisão em flagrante legal. Prisão Preventiva quando uma prisão preventiva é legalmente decretada, deve-se pleitear, no caso do desaparecimento dos motivos que antes a autorizaram, a REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. Se a prisão preventiva for ilegal (por ausência de fundamentação ou por fundamentação inidônea) deve a mesma ser atacada por meio de Habeas Corpus. Entretanto, se a preventiva for legalmente decretada e, em um momento posterior, passar a se configurar como prisão ilegal, seja a título de excesso de prazo ou alteração legislativa, poderá ser relaxada pelo juiz de ofício ou a requerimento, tornando-se desnecessária, muitas vezes, a impetração do writ. Mas, caso o juiz não a relaxe de ofício, o mesmo passa a se configurar como autoridade coatora, devendo-se impetrar Habeas Corpus no Tribunal. Prisão Temporária trata-se de prisão com prazo certo, somente permitida durante a fase de inquérito policial. Entretanto, somente o juiz pode decretá-la. Quando legalmente decretada, se, em momento anterior ao prazo final, desaparecerem os motivos, deve-se pedir a REVOGAÇÃO da prisão temporária. Se a prisão temporária for ilegal, deve ser atacada pela via do Habeas Corpus. ATENÇÃO! Verifica-se do disposto acima o quão importante será conhecer o tipo de prisão cautelar para identificar a peça processual cabível. Novamente: para um pedido de RELAXAMENTO de prisão ou de LIBER- DADE PROVISÓRIA faz-se necessária uma prisão em flagrante; em caso de decretação de uma prisão preventiva ou prisão temporária será requerida a REVOGAÇÃO da preventiva ou da temporária. Relaxamento de prisão, liberdade provisória e revogação são medidas de contra cautela (cautelares de liberdade) e devem ser, SEMPRE, endereçadas ao juízo processante. 20 Editora Armador Prática Penal 6ª edição

Portanto, identificada a espécie de prisão cautelar e, em consequência, o pedido de liberdade cabível, devemos estar atentos às diferenças a seguir: Relaxamento da Prisão em Flagrante como só é cabível para flagrante ILEGAL (ilegalidade material ou formal), o que se discute é a legalidade da prisão em flagrante. Neste caso, deve-se demonstrar onde reside a ilegalidade, no caso concreto. A arguição é objetivo-normativa. Liberdade Provisória Quanto à legalidade do flagrante, ela é perfeita, não devendo ser discutida. O que se discute é a ausência de necessidade da manutenção da prisão e ausência dos pressupostos da preventiva. Neste caso, devem ser observados os arts. 312 e 313 do CPP, pois atualmente, seja por entendimento jurisprudencial dominante, seja em face das alterações implementadas no Código de Processo Penal pela Lei nº 12.403/2011, no caso de inexistirem os requisitos da prisão preventiva, consoante jurisprudência do STF e STJ, deve o juiz conceder ao preso, de ofício, a liberdade provisória, não sendo mais possível a manutenção do flagrante além da ciência formal do juiz (art. 310, CPP). A arguição, na liberdade provisória, caso haja necessidade de seu requerimento, é subjetivo-normativa, o que será objeto de um dos tópicos a seguir. Sobre o cabimento das medidas liberatórias (relaxamento de prisão, liberdade provisória e revogação da preventiva e temporária) vejam o quadro sinótico ao final deste capítulo. OBS. 1: Prisões cautelares NÃO ofendem a Constituição Federal, desde que elas sejam decretadas nos limites da lei e quando estritamente necessárias. OBS. 2: Não mais existem as prisões decorrentes de pronúncia e de sentença condenatória recorrível, ambas banidas do ordenamento jurídico. Contudo, no momento da pronúncia (art. 413, 3º, CPP), ou ainda no momento da sentença (art. 387, 1º, CPP), o juiz poderá decretar a prisão preventiva, da mesma forma que em outros momentos processuais, caso estejam presentes os requisitos que a autorizem (art. 312, CPP). Embora não persista a prisão decorrente de sentença, em fevereiro de 2016, o Supremo Tribunal Federal alterou o posicionamento até então adotado, e passou a permitir a execução provisória da pena a partir do julgamento de 2º grau. Foi, com certeza, uma alteração significativa e relevante do precedente anterior (HC 84.078/MG, julgado pelo STF em 05 de fevereiro de 2009), alteração esta que passaremos a abordar no tópico a seguir. Ana Cristina Mendonça e Geovane Moraes 21

C) Execução Provisória da Pena Com o julgamento do HC 126.292/SP pelo Supremo Tribunal Federal, em 17 de fevereiro de 2016, ressurge no processo penal brasileiro a possibilidade de cumprimento de pena antecipada, decorrente do esgotamento das vias recursais ordinárias (julgamento de 2º grau). Desde a Constituição de 1988, que expressamente consagrou o princípio da presunção de inocência, a discussão sobre a possibilidade de execução provisória da pena sempre foi um dos temas mais polêmicos do processo penal brasileiro. Mas, afinal, quais são as razões histórico-legais da discussão? Desde a Carta Constitucional de 1988, o Código de Processo Penal demonstrava-se incompatível com muitos dos princípios e garantias constitucionais, em especial com os princípios da ampla defesa e da presunção de inocência. Inúmeros eram, e ainda são, os dispositivos do CPP questionáveis frente à tais princípios. Fato é que o art. 393 do CPP, já revogado, estabelecia como efeitos da sentença penal condenatória recorrível a inclusão do nome do réu no rol dos culpados, bem como sua prisão nos crimes inafiançáveis e nos afiançáveis enquanto não prestasse fiança. Da mesma forma, a antiga redação do artigo 594 (também revogado) condicionava o recurso de apelação ao recolhimento do réu ao cárcere, nos crimes inafiançáveis e nos afiançáveis enquanto não prestasse fiança, definindo como única exceção a hipótese de ser o réu primário e de bons antecedentes. Portanto, para o CPP de 1941, configurava efeito da sentença condenatória de 1º grau, o encarceramento do acusado. Ocorre que, com o surgimento da Constituição de 1988, não mais se sustentava a ideia de uma prisão decorrente da sentença, uma vez que a presunção de inocência ou presunção de não culpabilidade, associada aos princípios da ampla defesa e do duplo grau de jurisdição, demonstravam não haver qualquer justificativa para uma prisão processual desnecessária. Assim, os tribunais passaram a dar nova interpretação aos dispositivos antes mencionados, compreendendo que os juízes de 1º grau, ao proferirem sentença condenatória, deveriam avaliar se presentes os pressupostos da prisão preventiva (art. 312 CPP) e, somente na presença destes, decretar a prisão dos réus. O processo penal abandonava, portanto, a ideia de uma prisão decretada como consequência apenas de um ato processual, passando a exigir a demonstração de sua real necessidade. Estávamos, agora, diante de uma prisão preventiva decretada não em função da sentença, mas apenas no momento da sua prolação. Este posicionamento tornou inócua a Súmula nº 9 do STJ, que indicava: A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência, e acabou culminando na 22 Editora Armador Prática Penal 6ª edição

revogação dos artigos 393 e 594 do CPP (leis 11.719/08, 12.403/11 e 12.736/12), fazendo ainda surgir a redação do então parágrafo único atualmente 1º do art. 387 do mesmo Código. Deixava então, definitivamente, de existir uma prisão decorrente de sentença de primeiro grau, e, em consequência, de qualquer chance de uma execução antecipada da pena antes ou durante o trâmite de uma apelação, até porque, em sendo esta interposta, a condenação e a pena dela decorrente estariam suspensas. Vale lembrar que a apelação é um recurso tradicionalmente com duplo efeito (devolutivo e suspensivo), estando seu efeito suspensivo expresso no art. 597 do CPP. Contudo, novo problema surgia com o julgamento da apelação, uma vez que, esgotado o 2º grau de jurisdição, os recursos agora cabíveis (especial e extraordinário) não possuem efeito suspensivo, conforme art. 637 do CPP e o então vigente art. 27, 2º da lei 8.038/90 este último revogado pelo NCPC. Assim, embora a CF/88, consagrando o princípio da presunção de inocência, trouxesse uma nova interpretação ao Código de Processo Penal, não mais permitindo a prisão decorrente de sentença ou mesmo a execução antecipada da pena durante o trâmite de uma apelação, ainda restava a ausência de efeito suspensivo aos recursos especial e extraordinário, o que permitia ao tribunal (TJ ou TRF) expedir o mandado de prisão para fins de execução provisória da pena. Corroborava este entendimento, o artigo 669, inciso I, do Código de Processo Penal: Só depois de passar em julgado, será exequível a sentença, salvo: I quando condenatória, para o efeito de sujeitar o réu a prisão, ainda no caso de crime afiançável, enquanto não for prestada a fiança.. Apesar de evidente a ausência de efeito suspensivo para os recursos especial e extraordinário, grande parte da doutrina defendia que a execução provisória da pena prevista no artigo 669, I do CPP, caracterizava flagrante ofensa à presunção de inocência e que o referido artigo estaria derrogado pelo artigo 105 da Lei de Execuções Penais. Este último artigo indica que somente após passar em julgado a sentença condenatória será possível a expedição da guia de sentença para fins de execução. Tal discussão persistiu até 2009, quando o STF, julgando o HC 84.078/ MG, decidiu ser impossível a execução provisória da pena. Vejamos a decisão: HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA. Art. 5º, LVII, DA CONSTI- TUIÇÃO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. Art. 1º, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O art. 637 do CPP estabelece que [o] recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez Ana Cristina Mendonça e Geovane Moraes 23

arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença. A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. 2. Daí que os preceitos veiculados pela Lei nº 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. 3. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar. 4. A ampla defesa, não se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão. 5. Prisão temporária, restrição dos efeitos da interposição de recursos em matéria penal e punição exemplar, sem qualquer contemplação, nos crimes hediondos exprimem muito bem o sentimento que EVANDRO LINS sintetizou na seguinte assertiva: Na realidade, quem está desejando punir demais, no fundo, no fundo, está querendo fazer o mal, se equipara um pouco ao próprio delinquente. 6. A antecipação da execução penal, ademais de incompatível com o texto da Constituição, apenas poderia ser justificada em nome da conveniência dos magistrados - não do processo penal. A prestigiar-se o princípio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] serão inundados por recursos especiais e extraordinários e subsequentes agravos e embargos, além do que ninguém mais será preso. Eis o que poderia ser apontado como incitação à jurisprudência defensiva, que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF não pode ser lograda a esse preço. 7. (...) A Corte que vigorosamente prestigia o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade não a deve negar quando se trate da garantia da liberdade, mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as elites; a ameaça às liberdades alcança de modo efetivo as classes subalternas. 8. Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1º, III, da Constituição do Brasil). É inadmissível a sua exclusão 24 Editora Armador Prática Penal 6ª edição

social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual. Ordem concedida. (HC 84078, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 05/02/2009, DJe-035 DIVULG 25-02-2010 PUBLIC 26-02-2010 EMENT VOL-02391-05 PP-01048) Firmava então o STF o posicionamento em favor da prisão cautelar, afastando ao que tudo indicava definitivamente, a execução provisória da pena, entendimento que foi corroborado em seguida pela revogação do art. 393 do CPP pela Lei 12.403/2011. Porém, em 17/02/2016, a Suprema Corte surpreendeu a comunidade jurídica ao derrubar, por maioria (7 x 4), o precedente acima citado, durante o julgamento do HC 126.292/SP. Neste julgamento, o relator, Ministro Teori Zavascki, sustentou em seu voto que: (...) a presunção da inocência não impede que, mesmo antes do trânsito em julgado, o acórdão condenatório produza efeitos contra o acusado. (...) A execução da pena na pendência de recursos de natureza extraordinária não compromete o núcleo essencial do pressuposto da não culpabilidade, na medida em que o acusado foi tratado como inocente no curso de todo o processo ordinário criminal, observados os direitos e as garantias a ele inerentes, bem como respeitadas as regras probatórias e o modelo acusatório atual. Não é incompatível com a garantia constitucional autorizar, a partir daí, ainda que cabíveis ou pendentes de julgamento de recursos extraordinários, a produção dos efeitos próprios da responsabilização criminal reconhecida pelas instâncias ordinárias. (Passagem do voto do Relator no HC 126.292/ SP, julgado em 17/02/2016) Desta forma, atualmente, apesar das duras e, para muitos, devidas críticas a esta nova decisão, devemos considerar que: 1) A presunção de inocência ou de não culpabilidade impede a execução provisória da pena somente enquanto estiver tramitando a apelação, uma vez que esta possui efeito suspensivo; 2) Assim, antes do julgamento da apelação, para que a prisão seja decretada deverão estar presentes os pressupostos da prisão preventiva (art. 312 do CPP); Ana Cristina Mendonça e Geovane Moraes 25