TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA DIRETORIA DE CONTROLE DE LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA DIRETORIA DE CONTROLE DE LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES Fls 062. PROCESSO Nº: REP-13/00201760 UNIDADE GESTORA: Companhia Catarinense de Águas e Saneamento - CASAN RESPONSÁVEL: Dalírio José Beber Deborah Elisa Makowiscky de Espíndola INTERESSADO: Ligia Leandro Correia Cabral ASSUNTO: Irregularidades no edital de Pregão Eletrônico n. 10/2013, visando o registro de preços para aquisição de hidrômetros RELATÓRIO DE DLC - 215/2013 INSTRUÇÃO: 1. INTRODUÇÃO Trata-se de representação apresentada por Ligia Leandro Cabral Correia denunciando a ocorrência de supostas irregularidades no julgamento do Pregão Eletrônico n. 10/2013, que tem por objeto o registro de preços para aquisição de hidrômetros. A representante insurge-se, em síntese, contra a habilitação no certame da empresa FAE Ferragens e Aparelhos Elétricos S/A, que apresentou certidão onde consta que a empresa não se encontra no pólo passivo de ações que versem sobre concordata, falência, recuperação judicial ou recuperação extrajudicial. Todavia, a Representante informa que referida empresa requereu no ano de 2012 a sua recuperação judicial, o que pode ser confirmado em consulta ao site do Poder Judiciário do Estado de Ceará, que aponta o processo 0189939-37.2012.8.06.0001, em trâmite perante a 2ª Vara de Recuperação de Empresa e Falências da Comarca de Fortaleza (fls. 24 e seguintes). Afirma que a sentença que concedeu a recuperação assegurou de forma precária e liminar a continuidade da participação da empresa em licitações condicionada à apresentação do plano de recuperação em 60 dias da publicação da decisão e que tal prazo se encontra vencido, perdendo, portanto, a liminar seus efeitos. 1

Aduz que a mesma empresa participou de licitação dos Serviços Autárquicos de Água e Esgoto de Carmo do Cajuru MG na data de 16/04/2013 e foi desclassificada por existir ações de falência e/ou concordata contra ela. Ao final, requereu o imediato cancelamento da licitação. 2. ANÁLISE 2.1. Admissibilidade Conforme o 1º do art. 113 da Lei 8.666/93, qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas de Santa Catarina. Art. 113. O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei será feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos interessados da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto. 1º Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação desta Lei, para os fins do disposto neste artigo. Na mesma linha o art. 65 c/c parágrafo único do art. 66, da Lei Complementar 202/00, Lei Orgânica do Tribunal de Contas de Santa Catarina. Art. 65. Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para denunciar irregularidades perante o Tribunal de Contas do Estado. Art. 66. Serão recepcionados pelo Tribunal como representação os expedientes formulados por agentes públicos comunicando a ocorrência de irregularidades de que tenham conhecimento em virtude do exercício do cargo, emprego ou função, bem como os expedientes de outras origens que devam revestir-se dessa forma, por força de lei específica. Parágrafo único. Aplicam-se à representação as normas relativas à denúncia. Ainda, o art. 2º da Resolução n. TC-07/2002 prevê quais são os requisitos indispensáveis que devem estar presentes na representação para que ela possa ser admitida. Art. 2º São requisitos de admissibilidade da Representação: I ser endereçada ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, em petição contendo: a) a indicação do ato ou do procedimento administrativo considerado ilegal, bem como do órgão ou entidade responsável pela irregularidade apontada; 2

063 Fls. b) a descrição clara, objetiva e idônea dos fatos e das irregularidades objeto da Representação, juntando conforme o caso, documentos de sustentação apropriados; c) o nome e o número da Carteira de Identidade, se pessoa física, ou do Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica CNPJ, se pessoa jurídica, o endereço e assinatura do signatário da Representação; d) a comprovação da habilitação legal em caso do signatário ser procurador regularmente constituído ou dirigente de pessoa jurídica. II referir-se à licitação, contrato, convênio, acordo ou outro instrumento congênere de que seja parte entidade ou órgão sujeitos à jurisdição do Tribunal. No caso em tela, verifica-se que a Representação versa sobre matéria sujeita à apreciação do Tribunal de Contas, decorrente de atos praticados no âmbito da Administração Pública, com possível infração a norma legal; refere-se a responsável sujeito à sua jurisdição; está redigida em linguagem clara e objetiva; está acompanhada de indício de prova e contêm o nome legível e assinatura do denunciante, sua qualificação e endereço. Portanto, considera-se que foram satisfeitos os requisitos necessários, previstos na Resolução 07/02 e nos arts. 65 e 66 da Lei Complementar nº 202/2000 para a apreciação da Representação por esta Corte de Contas. 2.2. Mérito No mérito, o cerne da questão é a exigência de certidão negativa de falência ou recuperação judicial prevista no instrumento convocatório e a verificação quanto a habilitação da empresa FAE Ferragens e Aparelhos Elétricos S/A, apesar de se encontrar em processo de recuperação judicial. O art. 31, inc. II, da Lei n. 8.666/93 inclui, entre os documentos comprobatórios da qualificação econômico-financeira da empresa, a apresentação de certidão negativa de falência e concordata e os editais de licitação vêm exigindo que a certidão negativa englobe também as situações de recuperação judicial de que trata a nova Lei de Falências (Lei nº 11.101/05). prescreve que: Na modalidade pregão, o art. 4º do inciso XIII da Lei nº 10.520/02 a habilitação far-se-á com a verificação de que o licitante está em situação regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, e as Fazendas 3

Estaduais e Municipais, quando for o caso, com a comprovação de que atende às exigências do instrumento convocatório quanto à habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico-financeira. Como se vê, a Lei nº 10.520/02 não estabelece, de antemão, quais os documentos a serem exigidos relativamente à qualificação econômico-financeira, prescrevendo que o instrumento convocatório deve dispor a respeito deles. No caso do Pregão Eletrônico n. 10/2013, o instrumento convocatório exigiu para verificação da qualificação econômico finaceira no subitem 9.3.1: 9.3.1. Certidão Negativa de Falência ou Concordata ou Recuperação Judicial, expedida pelo Cartório de Distribuição da sede da licitante, no prazo de 60 (sessenta) dias anteriores a data de abertura das propostas. Preliminarmente, cabe ressalvar que a questão da participação de empresas em recuperação judicial nas licitações apresenta divergência de opiniões. Segundo Guilherme Carvalho Souza 1 : a concordata foi substituída pela recuperação judicial. Permanecem apenas as concordatas ajuizadas antes de 9 de fevereiro de 2005. Registre-se, por oportuno, que a Lei nº 8.666/93 não foi alterada para substituir a certidão negativa de concordata por certidão negativa de recuperação judicial. Portanto, com arrimo no princípio da legalidade, a Administração não pode passar a exigir certidão negativa de recuperação judicial como habilitação, dado que o legislador não a autorizou. 9 (Grifou-se.) Carlos Pinto Coelho Motta 10 comunga do mesmo posicionamento. O autor sustenta sua posição com base no objetivo da nova Lei de Falências, que é o de manter viva a unidade produtiva e permitir a continuidade da empresa. Outra não é a opinião de Fernando Antônio Junior. Embora se refira à antiga legislação de falência e concordata, o autor faz menção ao citado art. 31, inc. II, da Lei nº 8.666/93, in verbis: (...) a única interpretação do art. 31, inc. II, da Lei nº 8.666/93 compatível com o nosso ordenamento constitucional é a de que a simples indicação de ação de falência ou concordata em curso não tem o condão de inabilitar o licitante ou tornar inativo ou inválido o seu registro cadastral para fins de participação em licitações. 11 Assim, muito embora haja fortes divergências quanto ao tema, conservase a opinião no sentido de que impossibilitar empresas em processos de recuperação judicial ou extrajudicial de contratar com o Poder Público é ilegal, ofendendo, acima de tudo, o devido processo legal. Mas, para Marçal Justen Filho 2 : A certidão negativa de pedido de falência ou recuperação judicial e de execução "patrimonial" satisfazem a exigência legal. No entanto, a certidão positiva não significa, como regra, ausência de qualificação 1 http://www.webzenite.com.br/documentoscliente/85ff949a-ddc3-46e8-8891- 837e021ccbb?tt=recupera%E7%E3o+judicial 2 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13. Ed. São Paulo : Dialética, 2009. p. 458. 4

064 Fls. econômico-financeira. Deixe-se de lado a hipótese da recuperação judicial que pressupõe requerimento do próprio devedor empresário cm situação de insolvência." Logo quem requer a própria recuperação judicial confessa-se insolvente. Há presunção absoluta de que o insolvente não possui qualificação econômicofinanceiras. (grifou-se) Nessa mesma linha de raciocínio do Professor Marçal Justen Filho entende-se que, em que pese à relevância do instrumento da recuperação judicial, até mesmo sob o aspecto social, o fato é que a Administração deve buscar garantias para contratar empresas que comprovem aptidão para a execução do objeto licitado, o que inclui a verificação da capacidade econômica e financeira. A Lei n. 8.666/93 é clara ao determinar expressamente, em seu art. 31, que a apresentação de documentos que comprovem a boa situação financeira da empresa é condição para a participação em licitações. Por outro lado, o art. 51 da Lei nº 11.101/05 (Lei de Falências) determina que o pedido de recuperação judicial dever ser instruído com diversos documentos, dentre os quais a exposição das razões da crise econômico-financeira pela qual atravessa a empresa. Assim, não há como atender a ambos os dispositivos simultaneamente. Quanto à possibilidade da solicitação de certidão negativa de recuperação judicial em licitações também cabe destacar trecho do Voto do Ministro Relator André Luís de Carvalho, que embasou o Acórdão 3390/2011 TCU Segunda Câmara: Da leitura da defesa apresentada, é possível acatar as justificativas em relação à Certidão Negativa de Recuperação Judicial e de Recuperação Extrajudicial, uma vez que, de acordo com a Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, substitui a certidão negativa da antiga concordata em situações surgidas após a edição da lei. Além disso, o art. 52, inc. II, da Lei de Falências, que também regula a recuperação judicial, exige a necessidade de apresentação de certidões negativas como requisito para contratar com o Poder Público: Art. 52. Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato: (...) II determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, observando o disposto no art. 69 desta Lei; 5

No caso dos autos, apesar da concorrente ter apresentado a certidão de fl. 23, na verdade, ela omitiu sua verdadeira condição jurídica quando da fase de habilitação com relação a estar sujeita ao processo recuperacional. Aponta a Decisão Judicial à fl. 34 que a empresa está em crise financeira, haja vista que a mesma encontra-se sem liquidez, com problemas no fluxo de caixa, no que gerou um endividamento na ordem de R$ 54 milhões, cumprindo, ainda, ressaltar que a licitante já foi inabilitada em outras licitações pelo mesmo motivo, conforme se vê na ata de julgamento da Tomada de Preços nº 06/2013 do SAAE - Serviço Autárquico de Água e Esgoto de Carmo do Cajuru-MG (fl.21). Também, ao que consta dos autos, a pregoeira habilitou a licitante- FAE Ferragens e Aparelhos Elétricos S/A e indeferiu o pedido formulado por Ligia Leandro Correia Cabral de inabilitação da empresa, ao argumento de que ela apresentou a Certidão Negativa de Falência ou concordata ou recuperação judicial de acordo com o item 9.3.1 do edital e que a empresa apresentou sentença judicial garantindo o seu direito de participar de licitações. (fl.22) Todavia, apesar da empresa ter apresentado certidão de que não se encontra no pólo passivo de processos no que se refere a ações de concordata, recuperação judicial ou extrajudicial (fl. 23), o referido documento não atende a redação do subitem 9.3.1. do edital, quando este requisita certidão negativa de recuperação judicial, porque fornece informações somente do pólo passivo dessas ações e, no caso vertente, a própria empresa requereu sua recuperação judicial, figurando no pólo ativo. É de se salientar ainda que a pregoeira teve ciência, por meio do pedido de impugnação da ora representante (fls. 41-42), de que a empresa está em procedimento de recuperação, assim sendo, deveria inabilitar a licitante por não atender os requisitos de habilitação. Conforme o princípio da vinculação ao instrumento convocatório todo o processo licitatório deve ser conduzido de acordo com exigências do edital, evitando que qualquer licitante desrespeite os pressupostos de habilitação. De igual forma, as condições jurídico-econômicas dos licitantes devem ser averiguadas periodicamente, de modo a avaliar as reais condições das empresas à assunção das obrigações contratuais, razão pela qual a Lei nº 8.666/93 prevê a obrigação do órgão contratante de reavaliar a regularidade da 6

065 Fls. documentação de habilitação, mesmo depois de encerrado o processo de licitação, segundo se infere do disposto no art. 55, inc. XIII. Aplica-se à hipótese a determinação do 5 do art. 43 da Lei de Licitações. Segundo lição de Marçal Justen Filho 3 : Inabilitação Superveniente Segundo o 5, a decisão acerca da habilitação encerra o exame da matéria que apenas poderia ser reaberta diante de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento. A capacitação do licitante para executar a prestação é uma situação relativa, que pode variar no tempo. Assim, ao tempo da licitação ou da expedição dos documentos, poderiam estar presentes os requisitos. Porém, eventos posteriores podem alterar essa capacitação. Quando isso se verificar, a Administração pode (e deve) conhecer o assunto, até mesmo de ofício. Evidentemente, aplicar-se-ão os princípios da ampla defesa e do contraditório. A Administração deverá ouvir o licitante e facultar-lhe inclusive a produção de prova, antes de rever sua decisão anterior. Eventualmente, os fatos eram anteriores à decisão de habilitação, mas chegaram tempestivamente ao conhecimento da Administração. A matéria pode ser revista, mormente quanto o interessado atuou de máfé, buscando evitar que a Administração tomasse ciência do ocorrido e decidisse contra ele. O 5 deve ser interpretado à luz do art. 49. A qualquer tempo, a Administração deve invalidar a licitação em caso de ilegalidade. Logo, se houve nulidade na decisão de habilitação, o vício pode ser conhecido a qualquer tempo. Comprovando que um determinado licitante não preenchia os requisitos para habilitação e que o defeito fora ignorado pela Comissão, a Administração tem o dever de reabrir a questão, anulando sua decisão anterior. O 5 não significa que a decisão pela habilitação produza o suprimento de vício de nulidade. Determina, tãosomente, que os aludidos requisitos não mais serão objetos de questionamento, na fase de julgamento das propostas. Veda a eliminação da proposta sob fundamento de ausência de idoneidade do licitante para contratar com a Administração. Não veda a possibilidade de revisão do ato administrativo anterior. Porém, para isso, a Administração deverá demonstrar, de modo fundado e justificado, o vício de sua decisão anterior. Ou seja, o dever de rever os atos irregulares pertinentes à fase de habilitação está consignado no 5º do art. 43 da Lei de Licitações, ainda que somente suscitados após o encerramento desta. No mesmo sentido é o entendimento de Renato Geraldo Mendes 4 : "É dever do licitante informar toda e qualquer situação relativa a suas condições de habilitação. Por essa razão, o art. 32, 2, determina que deve o licitante informar ou declarar fatos impeditivos da habilitação. No entanto, se o licitante omite informação relevante, enseja a possibilidade, mesmo após o encerramento da 3 Ibidem. p. 570-571. 4 MENDES, Renato Geraldo. Lei de Licitações e Contratos Anotada. 3. ed. Zênite. p. 108. 7

fase de habilitação, de reavaliação das suas condições. Portanto, fatos novos (não conhecidos oportunamente) ensejam a possibilidade de rever-se o ato de habilitação." Em consulta ao site da Casan, verifica-se que a empresa FAE Ferragens e Aparelhos Elétricos S/A foi declarada vencedora do certame para o lote 1, efetuando-se o registro de seu preço no valor de R$ 2.140.800,00 para eventual aquisição dos hidrômetros. Além disso, em consulta por telefone, esta Instrução foi informada que o contrato foi assinado. Entretanto, ainda que se trate de compras com entrega imediata do objeto da licitação, entende-se que deve ser limitada a participação de empresa em recuperação judicial, uma vez que é necessário garantir que os bens não sejam entregues de forma incompleta ou fora do prazo e que é importante que, mesmo após o pagamento, seja possível a restituição de valores ao erário caso posteriormente sejam detectados vícios ocultos ou prejuízos decorrentes do produto. Por último, quanto à decisão do Juiz Cláudio de Paula Pessoa, da 2ª Vara de Recuperação Judicial de Empresas e Falências da comarca de Fortaleza Ceará, que assegurou à empresa, de forma precária e liminarmente, condições de igualdade com as demais participantes de ato licitatório. Nota-se que tal provimento tinha efeitos até que a assembléia geral de credores se pronunciasse sobre o plano de recuperação a ser apresentado no prazo de até 60 dias da publicação da decisão. Em consulta ao site do Poder Judiciário extrai-se que a referida decisão foi publicada no dia 11/09/2012, decorrendo o prazo de 60 dias no dia 12/11/2012, estando, portanto, sem efeito a liminar concedida na data de abertura do Pregão 10/2013, 20/02/2013. Todavia, cabe ressalvar a impossibilidade desta Instrução verificar as decisões processuais subsequentes por não ter acesso aos autos, que tramitam em segredo de justiça. Ainda que assim não fosse há a independência entre as instâncias administrativa e judicial permitindo ao TCE/SC cumprir a sua função constitucional e julgar os seus processos específicos havendo ou não ação na Justiça sobre semelhante assunto. 8

066 Fls. 3. CONCLUSÃO Diante do exposto, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações sugere ao Exmo. Sr. Relator: 3.1. Conhecer da Representação, nos termos do art. 66 da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, por preencher os requisitos e formalidades preconizados no art. 65, 1º, do mesmo diploma legal. 3.2. Determinar a audiência do Sr. Dalírio José Beber-Diretor Presidente e da Sra. Deborah Elisa Makowiescky de Espíndola - Pregoeira, nos termos do art. 29, 1º, da Lei Complementar Estadual nº 202/00, para, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma legal c/c o art. 7º da Resolução TC-07/02 do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, apresentarem alegações de defesa acerca da seguinte irregularidade, ensejadora de aplicação de multa prevista no art. 70 da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000: 3.2.1. Empresa habilitada de forma irregular, haja vista que possui documentação de qualificação econômico-financeira em descompasso com o inc. II do art. 31 da Lei nº 8.666/93 e com as regras do subitem 9.1.3 do ato convocatório (item 2.2.1 deste Relatório); 3.3. Dar ciência do Relatório e da Decisão à representante, à Companhia Catarinense de Águas e Saneamento CASAN, ao Controle Interno e à Assessoria Jurídica do Órgão. de 2013. É o Relatório. Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, em 24 de setembro ANTONIO CARLOS BOSCARDIN FILHO AUDITOR FISCAL DE CONTROLE EXTERNO 9

De acordo: DENISE REGINA STRUECKER COORDENADORA Encaminhem-se os Autos à elevada consideração do Exmo. Sr. Relator Gerson dos Santos Sicca, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas. FLAVIA LETICIA FERNANDES BAESSO MARTINS DIRETORA 10