A SUPOSTA DESCRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE DROGAS PARA

CONSUMO PESSOAL 1 Daniela Corrêa 2 1 A SUPOSTA DESCRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE DROGAS PARA Raíssa Reis Pereira 3 Súmario: Introdução; 1. O art.28 da Lei 11.343/2006; 2. O principio da ofensividade e da insignificância aplicados ao art.28 da Lei de Drogas; 3.Criticas a respeito da tal descriminalização e o atual entendimento do STF; Conclusão; Referencias. PALAVRAS- CHAVE: Drogas; Descriminalização; Consumo pessoal. RESUMO O presente trabalho tem por escopo a explanação o art. 28 da lei 11.343/2006 que trouxe diversas mudanças, e ainda o procedimento penal aplicado em consonância ao referido dispositivo legal. Além de analisar a relação dos principios da insignificancia e da ofensividade ao art. 28 da lei de drogas. Abordaremos também as criticas e divergências doutrinarias quanto a descriminação do uso de drogas para consumo pessoal e as consequências da suposta descriminação para a Lei Penal tendo em vista o principio da retroatividade. Daremos vista também ao atual entendimento do STF a respeito do assunto. INTRODUÇÃO O legislador ao criar a nova lei de drogas 11343/06 trouxe diversas modificações em relação a leis anteriores. Este estudo tem por finalidade a análise do artigo 28 de tal lei, que trata da posse de drogas para o consumo pessoal. Além de fazer uma analise ao principio da insignificância que causa uma exclusão de tipicidade material do fato e ao principio ofensividade aplicados ao art. 28 da Lei de drogas e a retroatividade desse artigo. O legislador separou essa conduta do artigo 28 dos demais crimes. E por conta dessa separação alguns doutrinadores alegam que o motivo dessa separação pode ser o fato de o legislador não ver mais essa conduta como crime. Dessa forma abordaremos 1 Paper apresentado á disciplina Direito Penal Especial III, da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco. 2 Aluna do 6º período do Curso de Direito, da UNDB 3 Aluna do 6º período do Curso de Direito, da UNDB

2 aqui as divergências a respeito dessa suposta descriminalização e qual o atual entendimento sobre o assunto do nosso Supremo Tribunal Federal. 1.O ART.28 DA LEI 11.343/2006 O art.28 da Lei 11.343/2006 trouxe diversas mudanças em relação à redação anterior do art. 16 da Lei 6.368/76. A maior mudança esta no fato do legislador afastar a conduta do crime de trafico, passando esse a ser inserido nos que dizem respeito à atividade de prevenção de uso indevido, além de reinserção de dependentes e usuários de drogas. Assim, a redação do art. 28 da Lei 11.343/2006 relata que, Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:i - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. 1 o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. 2 o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. 3 o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses. 4 o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses. 5 o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas. 6 o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:i - admoestação verbal; II - multa. 7 o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado. Como pode ser observado, a nova lei de drogas aborda que o agente que for flagrado realizando um das condutas ditas no caput do art.28, será submetido a uma penalização que não seja privativa de liberdade. Ao ser adotado tal medida houve uma suposta descriminalização na conduta do agente, além da medida ter sido adotada visando uma prevenção, ou a tentativa de recuperação dos dependentes ou viciados.

3 Importante ressaltar que a Lei equiparou a posse para consumo pessoal à conduta de semear, cultivar e colher plantas com principio ativo que caracterize substância que cause dependência física e psíquica, desde que seja para consumo próprio. (ANDREUCCI,2007,p.37) O motivo de o uso ser permitido e o porte não, é que o porte apresenta certo perigo de ser passado para outra pessoa, e se isso acontecer, pode ser considerado crime de trafico e não para uso pessoal. De acordo com a Lei 11.343/06 em seu art.1, parágrafo único: Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periódicamente pelo Poder Executivo da União. O art. 66 da mesma lei aborda que denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS 344, de 12 de maio de 1998. Trata-se portanto de uma norma penal em branco. Norma penal em branco é aquela que depende do complemento de outras normas jurídicas ou da futura expedição de certos atos administrativos (JESUS,1995,p.17) A nova Lei de drogas 11.343/06 é uma norma penal em branco, que precisa ser complementada por um ato administrativo, sendo esse a Portaria SVS/MS 344/98. Para Alice Bianchini mesmo que uma substância seja capaz da causar dependência, enquanto não estiver catalogada em Lei ou lista elaborada pelo Poder Executivo da União, será atípica a conduta do indivíduo que praticar as ações do art. 28. (GOMES; BIANCHINI;OLIVEIRA,2006,p.147) Para determinar se a droga destina-se a consumo pessoal, o juiz deve atender à natureza e à quantidade de substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais. Bem como a conduta e aos antecedentes do agente. (ANDREUCCI,2007,p.31) Dessa forma, para saber se a conduta do agente se trata de consumo pessoal o de trafico de drogas, deverá ser analisado o caso concreto. Pois embora esteja inserida na Lei, será definido pelo juiz criminal se a conduta é de consumo ou de tráfico, sendo assim uma normal extrapenal. (NUCCI,2010,p. 343)

4 Em relação a pena, com o advento da nova lei não será mais atribuída a pena de privativa de liberdade, aplica-se agora as penas alternativas que estão elencadas nos incisos do art.28 da Lei 11.343/2006. De acordo com Luiz Flavio Gomes, Ao usuário não se comina pena de prisão. Pretende-se que ele nem sequer passe pela policia. O infrator da Lei será enviado diretamente aos Juizados Criminais, salvo onde inexistirem tais Juizados em regime de plantão. Não há que se falar, de outro lado, em inquérito policial, sim em termo circunstanciado. Não é possível a prisão em flagrante :o a gente surpreendido é capturado, mais não se lavra auto de prisão em flagrante( no seu lugar, elabora-se o termo circunstanciado). A competência para aplicação de todas as medidas alternativas é dos Juizados Criminais. Na audiência preliminar é possível a transação penal, aplicando-se as penas alternativas do art.28. Não aceita ( pelo agente)a transação penal segue o rito sumaríssimo da Lei 9.099/95. Mas, no final, de modo algum será imposta pena de prisão, sim, somente as medidas alternativas do art.28. A distinção entre usuário e traficante continua tendo por base o caso concreto. Devem ser levados em conta a natureza da droga, sua qualidade, local e condições da prisão, modo de vida do agente, seus antecedentes.(gomes,2006,p.45) As penas cominadas no art. 28 são: advertência sobre efeitos da droga, prestação de serviço à comunidade, comparecimento à programa ou curso educativo, admoestação verbal, multa. São vários os posicionamentos doutrinários a respeito que se houve ou não uma descriminalização na conduta do art.28. Para Luiz Flávio Gomes, Ora, se legalmente (no Brasil) crime é a infração penal punida com reclusão ou detenção (quer isolada ou cumulativa ou alternativamente com multa), não há dúvida que a posse de droga para consumo pessoal (com a nova Lei) deixou de ser crime porque as sanções impostas para essa conduta (advertência, prestação de serviços à comunidade e comparecimento a programas educativos art. 28) não conduzem a nenhum tipo de prisão. Aliás, justamente por isso, tampouco essa conduta passou a ser contravenção penal (que se caracteriza pela imposição de prisão simples ou multa). Em outras palavras: a nova Lei de Drogas, no art. 28, descriminalizou a conduta da posse de droga para consumo pessoal. Retirou-lhe a etiqueta de infração penal porque de modo algum permite a pena de prisão. E sem pena de prisão não se pode admitir a existência de infração penal no nosso País. ( GOMES,2006,p.110) Assim, houve uma descriminalização penal para o doutrinador, levando em conta que as penas que diz respeito a conduta do art. 28 são penas alternativas. O Código Penal traz em seu art.1º que Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa.. Renato Marcão discorda do que defende Luiz Flávio Gomes, relatando que: não houve a descriminalização da referida conduta. Seu convencimento lastreia-se no fato de que a Lei de Introdução do Código Penal, embora seja clara no que pretende informar, é de 1940, época em que

5 as denominadas penas alternativas ainda não existiam na parte geral do Código Penal, sendo lá dispostas, apenas, com a reforma penal de 1984. Assim, pode-se concluir que o Direito Penal da época em que foi elaborada a Lei de Introdução do Código Penal era outro, com objetivos e intenções diversos dos de hoje em dia. Deste modo, o argumento baseado no artigo 1º da Lei de Introdução do Código Penal não soluciona a presente questão. Em contrapartida, atualmente, a falta de cominação de pena restritiva de liberdade não a fasta a possibilidade de que uma conduta descrita em determinado dispositivo legal seja considerada crime ou contravenção, como informava o artigo 1º da Lei de Introdução do Código Civil. ( MARCÃO, Já para Vicente Greco Filho, houve apenas alteração de pena. A conduta continua sendo crime. Não havendo assim, uma descriminalização e nem despenalização da conduta. Não é porque as penas não eram previstas na Lei de Introdução do Código Penal de 1941, e, portanto, não se enquadram na classificação prevista em seu art. 1º que lei posterior, de igual hierarquia, não possa criar penas criminais ali não previstas. Desde que a pena não seja infamante, cruel ou perpétua, pode ser criada por lei e ter compatibilidade constitucional, causando estranheza interpretação que sustente que a lei não possa atribuir à conduta criminosa penas que não sejam a reclusão, a detenção, a prisão simples ou a multa, e que a natureza da infração, crime ou contravenção, seja ditada por lei ordinária (no caso do decreto-lei com força de lei ordinária, como faz o Código Penal) e que lei mais recente não possa alterar.(greco FILHO,2008,p.44) O art.28 distingue do art.33 da mesma lei segundo Vicente Grecco Filho, pelo fato do art. 28ª ser aquela conduta que traz consigo para uso pessoal próprio ou de terceiro; a do 3º do art. 33 é a do que oferece a alguém para consumo conjunto. GRECO FILHO,2008,p.47) 2.O PRINCIPIO DA OFENSIVIDADE E DA INSIGNIFICANCIA APLICADOS AO ART.28 DA LEI DE DROGAS O Princípio da Ofensividade, por seu turno, revela que um fato somente pode ser considerado punível quando afetar concretamente o bem jurídico protegido pela norma. Concluindo-se, assim, pela inexistência de crime quando não ocorra lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Na doutrina, a exemplo de Luis Flávio Gomes, há autores que interpretam o aludido princípio de forma ampla, ao pugnar pela tese no sentido de que o princípio veda a existência de crime de perigo abstrato na esfera penal. O entendimento acerca da possibilidade da existência de crime de perigo abstrato, não afronta o sistema jurídico penal, ao contrário, com ele se coaduna, pois o legislador presume como perigosa, em caráter preventivo, conduta que possa acarretar dano à bens de terceiros, visando com isso, assegurar a paz social.(araujo,2008,p. 46) De acordo com o principio da ofensividade, apenas aquelas condutas que afetam o bem jurídico tutelado pela norma podem ser penalizadas. O princípio da ofensividade

6 dispõe que somente poderá ser aplicada pena no momento em que a ação infrinja bem jurídico determinado, produzindo-lhe dano-resultado material. (CARVALHO,1996,p.89) O principio da Ofensividade serve como parâmetro pra o principio da Insignificância. A aplicação do princípio da insignificância no crime de posse de drogas para consumo pessoal é um tema que gera divergência, na doutrina, na jurisprudência. A teoria da insignificância, elaborada por Roxin afirmava que dependendo do grau de ofensa ao bem jurídico tutelado não trata-se o fato como punível. ( NUCCI,2010,p.155) Para Luiz Flávio Gomes, a posse de droga para o consumo pessoal está inserida em uma das modalidades do delito de posse, que para a consumação é necessário averiguar a idoneidade ofensiva da substância apreendida, ou seja, qual a periculosidade da droga. Caso esta substância apreendida não possua capacidade ofensiva, por conta de sua quantidade absolutamente insignificante, não se configura infração, por inexistência de uma ação penalmente e punitivamente relevante. Para o referido doutrinador, neste caso deve ser aplicado o princípio da insignificância, que tem como conseqüência a atipicidade do fato.( GOMES,2010, p.5) Dessa forma, para Guilherme de Souza Nucci, Contudo com base na dignidade da pessoa humana, o autor reconhece que não é cabivel sanção ao atos que não lesam o bem jurídico tutelado, mesmo sendo branda a punição. Trata-se de fato atípico e, portanto não punível. (NUCCI, Assim, para ser considerado crime a conduta deve ser valorada de acordo com o risco, o resultado, com certa significância no resultado, grau de lesividade e ofensa ao bem jurídico. Há outra corrente que acredita que o principio da insignificância não pode ser aplicado ao art. 28 da Lei n 11.343/2006. Inaplicável o princípio da insignificância, de molde a tornar objetivamente atípica a conduta de usuário de entorpecentes que é surpreendido na posse de pequeno cigarro de maconha, se constatado, pericialmente, o princípio ativo de toxicidade do estupefaciente, tornando, portanto, relativo o fator peso, uma vez que os teores de THC vêm aumentando graças às técnicas empregadas na elaboração da droga (BRASIL. TJSP, Ap. 311.626-3/0, 3ºCâm., j. 8-8-2000, rel. Dês. Gonçalves Nogueira, RT 783/625). A quantidade da droga ira influenciar na pena A quantidade de entorpecente apreendida, ainda que pequena, não descaracteriza o crime; tal circunstância apenas

7 influenciará quando da fixação da pena (BRASIL. TJSP, Rev. Crim. 260.074-3/5, 2º Gr. Câm., j. 2-5-2000, rel. Dês. Pedro Gagliardi, RT 780/580). Como ja dito anteriormente, há divergência quanto a aplicação ou não do principio da insignificancia, e a que prevalece é a da Suprema Corte que acredita que o principio não pode ser aplicado ao art.28 da Lei de Drogas. 3.CRITICAS A RESPEITO DA TAL DESCRIMINALIZAÇÃO E O ATUAL ENTENDIMENTO DO STF Diante da nova Lei de Drogas, que não considera mais o uso de drogas para consumo pessoal crime, é necessário se dizer em respeito as sanções imposta aos usuários, para alguns houve uma descriminalização, já para outros despenalização da posse de drogas para consumo pessoal como já tido anteriormente. Porém, no entendimento da Suprema Corte, não foi isso o que aconteceu. Supremo Tribunal Federal acerca do tema, que no dia 13 de fevereiro de 2007 apreciou o RE 430105/QO/RJ, se posicionando a favor de que não houve a descriminalização da conduta de trazer consigo ou adquirir para uso pessoal: A Turma, resolvendo questão de ordem no sentido de que o art. 28 da Lei 11.343/2006 (Nova Lei de Tóxicos) não implicou abolitio criminis do delito de posse de drogas para consumo pessoal, então previsto no art. 16 da Lei 6.368/76, julgou prejudicado recurso extraordinário em que o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro alegava a incompetência dos juizados especiais para processar e julgar conduta capitulada no art. 16 da Lei 6.368/76. Considerou-se que a conduta antes descrita neste artigo continua sendo crime sob a égide da lei nova, tendo ocorrido, isto sim, uma despenalização, cuja característica marcante seria a exclusão de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva da infraçãopenal. Afastou-se, também, o entendimento de parte da doutrina de que o fato, agora, constituir-se-ia infração penal sui generis, pois esta posição acarretaria sérias conseqüências, tais como a impossibilidade de a conduta ser enquadrada como ato infracional, já que não seria crime nem contravenção penal, e a dificuldade na definição de seu regime jurídico. Ademais, rejeitouse o argumento de que o art. 1º do DL 3.914/41 (Lei de Introdução ao Código Penal e à Lei de Contravenções Penais) seria óbice a que a novel lei criasse crime sem a imposição de pena de reclusão ou de detenção, uma vez que esse dispositivo apenas estabelece critério para a distinção entre crime e contravenção, o que não impediria que lei ordinária superveniente adotasse outros requisitos gerais de diferenciação ou escolhesse para determinado delito pena diversa da privação ou restrição da liberdade. Aduziu-se, ainda, que, embora os termos da Nova Lei de Tóxicos não sejam inequívocos, não se poderia partir da premissa de mero equívoco na colocação das infrações relativas ao usuário em capítulo chamado Dos Crimes e das Penas. Por outro lado, salientou-se a previsão, como regra geral, do rito processual estabelecido pela Lei 9.099/95. Por fim, tendo em conta que o art. 30 da Lei 11.343/2006 fixou em 2 anos o prazo de prescrição da pretensão punitiva e que já transcorrera tempo superior a esse período, sem qualquer causa interruptiva da prescrição, reconheceu-se a extinção da punibilidade do fato e, em conseqüência, concluiu-se pela perda de objeto do recurso

8 extraordinário. (BRASIL. STF, 1º Turma, RE 430105 QO/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 13.2.2007. Informativo n. 456. Brasília, 12 a 23 de fevereiro de 2007). Assim, conclui-se que o entendimento de que não houve descriminalização nem despenalização da conduta apresentada pelo artigo 28 dalei 11.343/2006, sustentado pela doutrina majoritária e adotado pela Suprema Corte, é o que deve prevalecer.( O tema é de discursão na doutrina, e até mesmo nos tribunais. Pois, em sessão presidida pelo Ministro Sepúlveda Pertence, entendeu a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, que não ocorreu descriminalização da conduta mas mera despenalização pacificando o posicionamento jurisprudencial acerca do tema. (NÓBREGA,2007,p. 76) Para o Superior Tribunal de Justiça houve uma despenalização e não descriminalização. Habeas Corpus- art. 16, da Lei nº 6.368/76( Lei de Toxicos) II-A superveniência da Lei nº 11.343/06, mais especificamente em seu art. 28( posse de droga para consumo pessoal), contudo, ensejou verdadeira despenalização, cuja caracterista marcante seria a exclusão de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva da infração penal ( cf consignado no informativo nº 456/STF, referente a questão de ordem no RE 430105/RJ, Relator Ministro Sepúlvera Pertence). III- Vale dizer, o crime de posse de substancia entorpecente para consumo pessoal, em razão da lex nova, não mais está sujeita a pena de prisão, mais sim as seguintes penas: advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços a comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo( art. 28 e incisos, a Lei nº 11. 343/06) ( Habeas Corpus nº 73432 de Minas Gerais. Ministro Félix Fischer. 14.06.2007 Dessa forma, para o Superior Tribunal de Justiça a conduta tipificada no art. 28 continua sendo crime, estando esse sujeitos a penas alternativas e a ressocialização do inflator,e não mais a privativa de liberdade como era anteriormente a essa Lei. A diversidade de entendimento a respeito do assunto gera diversos entendimentos, controversias e questionamentos. CONCLUSÃO

REFERÊNCIA 9

10 JESUS, Damásio E. Direito Penal Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 1995. p.17. GOMES, L. F. (Coord.); BIANCHINI, A.; CUNHA, R. S.; DE OLIVEIRA, W. T. Nova Lei de Drogas Comentada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.99. NUCCI,Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais comentadas. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,2010 GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: lei n. 11.343/2006. 2. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008 GOMES, Luis Flavio. Drogas e o princípio da insignificância : atipicidade material do fato. 2010. Disponivel em :http://www.lfg.com.br/artigos/drogas_e_insignificancia.pdf: ARAUJO,Everado Mendes de. O tipo penal do art.28 da Lei 11.343/06 frente ao direito de Liberdade Individual. Rio de Janeiro.2008. Disponivel em: http://www.emerj.tjrj.jus.br/paginas/biblioteca_videoteca/monografia/monografia_pdf/ 2008/Everardo%20Mendes%20de%20Araujo%20MONOGRAFIA%20EM%20PDF%2 0(COMPLETA).pdf CARVALHO,Salo de.a politica criminal das drogas no Brasil:do discurso oficial às razões da descriminalização.2. ed. Rio de Janeiro:Luam,1997. NOBREGA, Carolina Caminha da.usuario de drogas:a polêmica acerca da descriminalização do art. 28 da Lei 11.343/06. São José( SC), junho de 2007) Disponivel em: http://siaibib01.univali.br/pdf/carolina%20caminha%20da%20nobrega.pdf Habeas Corpus nº 73432 de Minas Gerais. Ministro Félix Fischer. 14.06.2007. Disponivel em: http://siaibib01.univali.br/pdf/cinthya%20do%20rosario.pdf