Artigo 28 Porte de drogas para consumo pessoal

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1 Turma e Ano: Direito Penal - Leis Especiais (2015) Matéria / Aula: Direito Penal (Leis Especiais) / 10 Professor: Marcelo Uzeda Monitor: Alexandre Paiol Aula 10 LEI DE DROGAS Lei / de agosto de 2006 Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras providências. O conceito de Drogas pode se dar de diversas formas, mas para efeito da lei de drogas, será considerada droga aquela substância que estiver prevista na portaria 344/98 da SVS/MS. Logo, para que o agente responda por tráfico de drogas, o princípio ativo da substância deverá estar previsto na citada portaria. Art. 27. As penas previstas neste Capítulo poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo, ouvidos o Ministério Público e o defensor. Artigo 28 Porte de drogas para consumo pessoal Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. 1 o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

2 2 o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. 3 o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses. 4 o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses. 5 o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas. 6 o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a: I - admoestação verbal; II - multa. 7 o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado. Polêmica sobre a natureza jurídica do art. 28 da lei / NATUREZA DA INFRAÇÃO PENAL DO ART 28 da Lei /2006.: Existem 3 correntes 1ª CORRENTE: Houve descriminalização formal (tornou-se uma infração penal sui generis) e, ao mesmo tempo, despenalização moderada (evitou-se a pena de prisão para o usuário de droga). Entendimento de LFG (Luiz Flávio Gomes) 2ª CORRENTE (maioria da doutrina, STF e STJ): não houve descriminalização (continua sendo crime), mas somente uma DESPENALIZAÇÃO moderada (RE QO/RJ) PLENÁRIO DO STF). Continua sendo crime mas houve uma despenalização moderada. 3ª CORRENTE: Houve DESCARCERIZAÇÃO/ DESPRISIONALIZAÇÃO.

3 Hoje (26/10/2015) o que estamos discutindo no STF é a constitucionalidade do art. 28. Até o momento os ministros Gilmar Mendes, Edson Fachin e Roberto Barroso entendem ser inconstitucional e o ministro Teori Zavascki pediu vista. Obs: O STF não tem aplicado o princípio da insignificância para o art OBJETIVIDADE JURÍDICA: a saúde pública. Não é a saúde do usuário que está em questão. Temos que discutir se a conduta do usuário afeta a saúde pública. 3. OBJETO MATERIAL: droga. Definida pela lei 11343/06, em seu art. 1º, Parágrafo único: Art. 1 Parágrafo único da lei /2006. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União. (norma penal em branco) Art. 66. Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1 o desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS n o 344, de 12 de maio de SUJEITO ATIVO: Crime comum, o agente pode ser qualquer pessoa. 5. SUJEITO PASSIVO: o Estado ou a coletividade. É crime de perigo abstrato, não havendo necessidade de efetiva lesão à saúde da pessoa. O usuário não é sujeito passivo. Como o bem jurídico é a saúde pública e não a saúde do agente, o sujeito passivo é a coletividade. 6. COMPETÊNCIA Em regra, Juizado Especial Criminal da Justiça Estadual. Art. 48. O procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste Título rege-se pelo disposto neste Capítulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal. 1 o O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 (traficância) desta Lei, será processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei n o 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais.

4 Obs: o professor tiraria daqui o 3 do art. 33 ( cachimbo da paz ) que é infração de menor potencial ofensivo (pena de 1 ano no máximo) 3 o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art TIPO OBJETIVO: 5 núcleos 7.1 Condutas: Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: a. ADQUIRIR: Obter, conseguir, alcançar, gratuita ou onerosamente. Mediante troca ou compra, em dinheiro ou outro produto ou serviço, o sujeito tem acesso a posse da substância. Crime instantâneo, consuma-se com o recebimento da droga. Admite-se a tentativa. b. GUARDAR: Ter sob vigilância ou cuidado a droga. É vital o contato com a substância. c. TER EM DEPÓSITO: Conservar ou reter a coisa a sua disposição, ter o conteúdo físico de detenção com um sentido de provisoriedade e mobilidade do depósito. Em ambos o crime é permanente. Não se admite tentativa. d. TRANSPORTAR: Deslocar-se com a substância de um lugar para outro, utilizando-se de meios que não o próprio corpo, seja pessoalmente (mas sem contato direto com o corpo bagageiro, portamalas etc) ou por intermédio de terceiro. e. TRAZER CONSIGO: Trazer a droga em seu poder físico, de alguma forma ligada ao corpo do agente. Em ambos o crime é permanente. Não se admite tentativa. FORMAS EQUIPARADAS ( 1º) antecipação de punição das atividades de preparação de droga para o consumo pessoal: 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. Exemplo: Galera fumando maconha em uma praça. Se ele está com o cigarro de maconha ele está portando a droga (trazendo consigo para uso próprio é verbo do tipo penal). Agora se ele está

5 parado na praça meditando após o uso, não temos o verbo típico USAR E ESTAR SOB EFEITO DA DROGA não é verbo típico. Agora se ele usa e depois dirige veiculo motorizado (art 306 da lei de transito 9503/1997) e conduzir embarcação e aeronave após o consumo de drogas é o art. 39 da lei /2006 temos outras figuras típicas Polêmica: (art ) Art Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência: Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. Art. 39. Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem: (curiosamente esse é o único perigo concreto da lei de drogas, criando riscos) Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da apreensão do veículo, cassação da habilitação respectiva ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa. 1 o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. O legislador não contempla como típica adquirir semente para plantar. (comprar a semente... é polêmico) 7.2 Critérios para aferir o porte para consumo pessoal (art. 28, 2º) a) a natureza e a quantidade da substância apreendida; b) o local e as condições em que se desenvolveu a ação; 2 o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

6 c) as circunstâncias sociais e pessoais, a conduta e os antecedentes do agente. (aqui é mais crítico os elementos subjetivos) 8. TIPO SUBJETIVO É o DOLO, vontade livre e consciente de praticar as condutas descritas no tipo objetivo, dirigidas apenas ao consumo pessoal de drogas. Qualquer conduta que tenha o objetivo de CIRCULABILIDADE da droga configura o crime do artigo 33, da referida lei. Não há modalidade culposa. Toda vez que tiver circulabilidade cai para o art PENAS NÃO PRIVATIVAS DE LIBERDADE: (restritivas de direito) I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. 9.1 A nova lei adotou políticas de redução de dano. Trata-se de novatio legis in mellius, que deve retroagir para alcançar os fatos praticados antes de sua vigência. 9.2 As penas podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente ou substituídas a qualquer tempo (art. 27). 9.3 Limites Temporais das penas ( 3º e 4º) A pena de advertência termina com o ato de informação. As penas de prestação de serviços e de medida educativa têm o prazo máximo de 5 meses para o consumidor primário. Na hipótese de reincidência (específica), o prazo máximo é de 10 meses. 3 o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses. 4 o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses. 9.4 Medidas aplicáveis pelo não cumprimento injustificado da pena ( 6º) Permite-se que o juiz realize, de forma sucessiva (não pode ser per saltum), a ADMOESTAÇÃO VERBAL (que se distingue da advertência sobre o efeito das drogas) e a COMINAÇÃO DE MULTA. 6 o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a: I - admoestação verbal; II - multa. 9.5 Prazo Prescricional (art. 30):

7 Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas, observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal. (prescrição especial) A regra geral do CP é prescrição mínima de 3 anos. Como aqui a pena não é privativa de liberdade, o legislador criou uma regra especial. 9.6 Direito ao tratamento (art. 28, 7º) 7 o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado. (a lei de drogas optou para não internar o usuário, prefere o tratamento ambulatorial). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA STJ: O entendimento desta Corte é no sentido de que a pequena quantidade de droga apreendida não retira o potencial ofensivo da conduta, fazendo incidir o tipo penal previsto no art. 28 da Lei n.º /2006. (AREsp /MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 01/03/2012, DJe 15/03/2012) Esta Corte possui o entendimento de que "a pequena quantidade de substância entorpecente, por ser característica própria do tipo de posse de drogas para uso próprio (art. 28 da Lei /06), não afasta a tipicidade da conduta" (HC /SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 17/11/2011) STF: (...) não há falar em ausência de periculosidade social da ação, uma vez que o delito de porte de entorpecente é crime de perigo presumido. IV É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos relacionados a entorpecentes. V A Lei /2006, no que se refere ao usuário, optou por abrandar as penas e impor medidas de caráter educativo, tendo em vista os objetivos visados, quais sejam: a prevenção do uso indevido de drogas, a atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas. VI Nesse contexto, mesmo que se trate de porte de quantidade ínfima de droga, convém que se reconheça a tipicidade material do delito para o fim de reeducar o usuário e evitar o incremento do uso indevido de substância entorpecente. (HC , Relator(a): Primeira Turma, ) TÍTULO IV DA REPRESSÃO À PRODUÇÃO NÃO AUTORIZADA E AO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS CAPÍTULO II DOS CRIMES ARTIGO 33 TRÁFICO DE DROGAS 18 verbos Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

8 Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a (mil e quinhentos) dias-multa. 1 o Nas mesmas penas incorre quem: I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas; II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas; III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. 2 o Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: (Vide ADI nº 4.274) Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa. 3 o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art o Nos delitos definidos no caput e no 1 o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 1. OBJETIVIDADE JURÍDICA: A saúde pública. Trata-se de crime de perigo abstrato.

9 2. OBJETO MATERIAL: Droga, definida pela lei 11343/06 em seu art. 1º Parágrafo único. 3. SUJEITO ATIVO: Crime comum, o agente pode ser qualquer pessoa, salvo na figura prescrever, que exige a qualidade especial de médico ou cirurgião dentista. 4. SUJEITO PASSIVO: A coletividade. Atenção para o artigo 243, do ECA: Vender, fornecer, servir, ministrar ou entregar, ainda que gratuitamente, de qualquer forma, a criança ou a adolescente, BEBIDA ALCOÓLICA ou, sem justa causa, OUTROS PRODUTOS (ex: cola de sapateiro) cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica: Pena - detenção de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave. (Redação dada pela Lei nº , de 2015) Caso a substância não possa ser definida como droga proscrita nos termos do art. 1º, 1º, da lei 11343/06, aplica-se subsidiariamente a disposição do ECA. Esse artigo é especial porque tem o sujeito passivo as crianças. 5. COMPETÊNCIA- Em regra, da Justiça Estadual. Atenção para o Art. 70. Art. 70. O processo e o julgamento dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, se caracterizado ilícito transnacional, são da competência da Justiça Federal. Parágrafo único. Os crimes praticados nos Municípios que não sejam sede de vara federal serão processados e julgados na vara federal da circunscrição respectiva. Súmula 528/STJ Compete ao juiz federal do local da apreensão da droga remetida do exterior pela via postal processar e julgar o crime de tráfico internacional. DJe 18/05/ TIPO OBJETIVO: Trata-se de crime de ação múltipla: (18 verbos) IMPORTAR Fazer entrar a droga no território nacional. EXPORTAR Fazer sair a droga do território nacional. Art. 33 I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas; É norma especial em relação ao contrabando. Não há a previsão da facilitação, respondendo o funcionário que facilita tráfico, com causa de aumento de pena do artigo 40, II, da lei de regência. Crime instantâneo, consuma-se com a efetiva entrada/saída da droga. Admite-se a tentativa

10 . Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância; REMETER Expedir, enviar, encaminhar a substância, seja por terceiros ou pelos correios, sempre internamente no país. Consuma-se com a efetiva remessa. Admite-se a tentativa, em tese. Sendo de difícil configuração, pois pode haver consumação anterior de outra figura típica (ex.: ter em depósito). PREPARAR - O sujeito compõe o objeto material, misturando substâncias que por si só são inócuas ou não consumíveis. Consuma-se com a mistura, admitindo-se a tentativa, quando aquela é impedida. PRODUZIR - Criar a droga (em alguns casos, inventar, descobrir, extrair), sem misturar outras substâncias. FABRICAR - Corresponde à produção em massa, via atividade industrial (máquinas, instrumentos). ADQUIRIR: ver comentário ao art. 28. VENDER: Alienar mediante contraprestação. Inclui-se aqui a troca ou escambo (ex.: drogas por armas). Consuma-se com o recebimento da contraprestação. Admite tentativa. EXPOR À VENDA - Mostrar a droga com o intuito de mercancia. Consuma-se com a exposição. Cabível, em tese, a tentativa. OFERECER - Ofertar, sugerir, apresentar para ser aceito como dádiva (gratuito) ou empréstimo ou para suscitar interesse na compra (degustação). Consuma-se com a oferta. Difícil configurar a tentativa, já que haverá consumação anterior de figura diversa. TER EM DEPÓSITO GUARDAR TRANSPORTAR TRAZER CONSIGO ver comentários ao artigo 28. PRESCREVER - Receitar, indicar, em ato de aparente exercício profissional. Crime próprio, só pode ser praticado por médico ou cirurgião-dentista. Consuma-se com o recebimento da receita, escrita ou oral. Admite tentativa. MINISTRAR - Introduzir, aplicar, inocular a droga no organismo de alguém, por qualquer meio que possa ser consumida e produzir efeitos (ex. injeção, ingestão, inalação). Crime comum, consuma-se com a aplicação. A tentativa é inadmissível.

11 ENTREGAR A CONSUMO - Fazer chegar a droga ao consumidor, de forma esporádica. Trata-se de conduta genérica e subsidiária em relação às outras figuras típicas. Consuma-se com a efetiva chegada da droga ao consumidor. Admite tentativa. Ex.: familiares que entregam drogas ao reeducando. FORNECER AINDA QUE GRATUITAMENTE - Atuar como fonte, prover, proporcionar, dar a droga a alguém, em caráter constante e habitual, ainda que sem intenção de lucro. Consuma-se com o fornecimento habitual, não admitindo a tentativa. Formas equiparadas ( 1o Nas mesmas penas incorre quem): I - As condutas já foram explicitadas acima, diferenciando-se quanto ao objeto material da conduta que é o elemento destinado à preparação de drogas: MATÉRIA-PRIMA (aquela que é retirada originariamente da natureza), INSUMO (matéria usada para fomento ou melhoria da droga) ou PRODUTO QUÍMICO (material criado com a utilização da ciência, visando ao aprimoramento da droga). Roda de fumo ou uso compartilhado ( 3 o ) Art. 33 II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas; Art 33 III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. (aluguel do local para o tráfico) 2 o Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: (Vide ADI nº 4.274) Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa. 3 o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Para que o agente responda pelo delito do uso compartilhado, ele deverá incidir cumulativamente todos os seus requisitos, ou seja, o agente deverá oferecer a drogas de forma eventual, pois da forma contrária, responderá por tráfico de drogas, além disso, o oferecimento eventual deverá ser sem objetivo de lucro e a pessoa a quem se oferece deverá ser do relacionamento do agente, lembrando que relacionamento não é precisamente família, pois amigos se incluem nesse conceito.

12 Por fim, esses requisitos são cumulativos, ou seja, caso falte um deles, o agente responderá por tráfico de drogas. Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art o Nos delitos definidos no caput e no 1 o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 7. TIPO SUBJETIVO É o dolo, vontade livre e consciente de praticar as condutas descritas no tipo objetivo, dirigidas ao tráfico de drogas. Para que haja tráfico, é necessário constatar o objetivo de CIRCULABILIDADE da droga. Algumas figuras exigem o ESPECIAL FIM DE AGIR: PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (art. 33, 1º, III). 8. PENAS Reclusão de 05 a 15 anos e multa de 500 a 1500 dias-multa. Houve majoração da pena abstrata mínima em comparação com o art. 12, da lei 6368/76. Além do significativo aumento da multa. 9. EFEITOS DA CONDENAÇÃO: Expropriação de bens - art. 243, CR/88 e destruição das substâncias - art. 31, lei 11343/2006. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA Tráfico privilegiado 4º do art. 33 Requisitos legais: 4 o Nos delitos definidos no caput e no 1 o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 1. Primariedade - ser primário é o oposto de ser reincidente (aquele que comete novo crime após o trânsito em julgado de condenação anterior - art. 63, CP, com as ressalvas do artigo 64, CP). 2. Bons antecedentes - em função do princípio constitucional da presunção de inocência, ostenta maus antecedentes aquele que tem condenação anterior transitada em julgado que não caracterize reincidência.

13 3. Não-Dedicação a atividades criminosas - Há benefício para o delinquente ocasional. Para que haja afastamento da causa de redução, a sentença deve reconhecer, fundamentada na prova dos autos, que o sujeito se dedica a atividades criminosas (contumaz). STJ: Não há constrangimento ilegal na não aplicação da causa especial de diminuição prevista no 4º do art. 33 da Lei /06, quando evidenciado pelas provas colacionadas que o réu dedicavase a atividades criminosas. (HC /RJ, QUINTA TURMA, DJe 10/10/2012) 4. NÃO-Participação em organização criminosa - há necessidade de caracterização de que o agente toma parte em organização criminosa para que não incida a causa especial de redução. Por ser norma penal mais benéfica, retroage para alcançar processos em andamento por fatos praticados sob a égide da lei revogada. Os réus em casos já julgados podem ser beneficiados mediante revisão criminal ou Habeas Corpus. Quantum de redução (1/6 a 2/3): STJ: Tendo o legislador previsto apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente. (HC /RJ, QUINTA TURMA, DJe 10/10/2012) O parágrafo quarto do artigo 33 da lei de drogas não traz um crime em específico e sim uma causa de diminuição de pena aplicável ao crime de tráfico de drogas previsto no caput do artigo 33 e também nas condutas equiparas previstas no parágrafo primeiro do citado artigo. Entende a jurisprudência que analogicamente também se aplica a diminuição ao crime de tráfico de maquinário prevista no artigo 34 da lei de drogas. Outro ponto interessante a ser tratado é o caráter hediondez o delito de tráfico quando privilegiado. Vale notar que o tráfico de drogas, por si só, é crime equiparado a hediondo e quando privilegiado, que é tão somente uma causa de diminuição de pena, não deixa de ser tráfico, ou seja, mesmo quando o tráfico for privilegiado, o crime continua a ser equiparado a hediondo. POLÊMICA - COMBINAÇÃO DE LEIS 1ª CORRENTE - não cabe combinação de leis, pois haveria a criação de uma terceira lei (tex tertia). O juiz estaria extrapolando sua competência e atuando como legislador, criando tipos penais híbridos e violando a separação dos poderes. De qualquer forma, o Supremo Tribunal Federal assentou a impossibilidade de combinação de leis, vedando a aplicação retroativa da causa especial prevista no art. 33, 4º, da Lei nº /2006 à pena aplicada por crime cometido na vigência da Lei nº 6.368/1976. (ARE AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, PUBLIC ) 54

14 2ª CORRENTE (DOUTRINA): Sustenta a possibilidade de combinação de leis em favor do agente, a fim de fazer-se melhor distribuição da justiça no caso concreto, atendendo aos princípios constitucionais da ultra-atividade e retroatividade da lei mais benéfica (Toledo, Greco). Combinação de leis A combinação de leis seria aplicar as partes mais benéficas de duas leis sucessivas aplicáveis ao mesmo caso concreto. Tal situação ocorria no crime de tráfico de drogas em que a conduta fosse anterior à vigência da lei /06, pois a lei anterior 6368/76 trazia uma pena inicial menor (03 a 15 anos) e, ao mesmo tempo, a lei /06 trazia o benefício da redução de pena para o tráfico privilegiado. Com isso, vários juízes começaram a aplicar a pena da lei anterior (03 anos) e o privilégio da diminuição de pena da nova lei, provocando uma combinação de leis. Diante disso, após muita discussão, STF e STF entenderam por não ser possível a combinação de leis, tendo o STJ editado a súmula 501. Súmula 501: é cabível a aplicação retroativa da Lei /06, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei 6.368/76, sendo vedada a combinação de leis.