LEI DE DROGAS (LEI / 06)

Transcrição

1 LEI DE DROGAS (LEI / 06)

2

3 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS: a nova lei de drogas alterou todo o panorama das legislações que tratavam sobre o assunto, revogando as Lei nº 6.368/76 e a Lei nº /02, trazendo as seguintes modificações: I advertência sobre os efeitos das drogas; II prestação de serviços à comunidade; III medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo; Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas SISNAD; Prescreve medidas de prevenção ao uso indevido de Drogas; Prescreve medidas para a reinserção social dos usuários e dependentes; Prevê novos crimes relativos às drogas; Estabelece novo procedimento criminal; Traz à nomenclatura, drogas, substituindo, substancia entorpecente; O SISNAD foi regulamentado pelo decreto nº 5.912/06 (Poder Regulamentar). 3.1 Objeto Jurídico: Saúde Pública colocada em risco pelo comportamento do usuário. 3.2 Sujeito Ativo: qualquer pessoa trata-se de crime comum. 3.3 Sujeito Passivo: é Coletividade, trata-se de Crime Vago, pois o sujeito passivo é indeterminado. 3.4 Conduta: Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal. 2. OBJETO MATERIAL: o objeto material de todos os crimes desta lei é Drogas, trata-se de norma penal em branco, definida pelo professor Cleber Mason como espécie de lei penal cuja definição da conduta criminosa reclama complementação, seja por outra lei, seja por ato da Administração Pública. No caso da lei de drogas tratase de norma penal em branco heterogênea, pois o complemento emana de órgão distinto daquele que elaborou a lei. O artigo 1º parágrafo único, da nova lei, considera drogas as substâncias ou produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo. Por sua vez o artigo 66 da referida lei denomina Drogas as substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob o controle especial, da portaria SVS/MS nº 344, de 1998, da ANVISA. 3. POSSE DE DROGAS PARA O CONSUMO: Art. 28. Lei /06 Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: 3.5 Elemento normativo indicativo da ilicitude: sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas. 3.6 Tipo Subjetivo: dolo + consumo pessoal (elemento subjetivo do tipo). Obs: não se pune a modalidade culposa. 3.7 Tentativa. Nas modalidades permanentes ela é inadmissível. Em relação ao verbo adquirir, existe várias interpretações. Para uns, se a pessoa procura o traficante para comprar a droga e é preso nesse momento, antes de recebê-la, responde por tentativa. Para outros, o fato é atípico, pois seria pressuposto do delito o recebimento da droga. 3.8 Critério para aferição da finidade uso pessoal: (art. 28, 2º) a quantidade da droga é um fator importante, mas não exclusivo para a comprovação da finalidade de uso, devendo ser levadas em consideração todas as circunstâncias previstas no art. 28, 2º, assim, para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. 2

4 Art. 28 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. 3.9 Princípio da alteridade ou transcendentalidade: proíbe incriminar atitudes meramente internas do agente e que, por essa razão, só faz mal a ele mesmo e a mais ninguém. Esse princípio impede o Direito Penal punir quem está prejudicando apenas a sua saúde ou interesse, tanto que é inconcebível punir o suicida mal sucedido. A lei em estudo não tipifica a conduta de usar drogas, mas o porte, pois o que a lei visa impedir é o perigo social representado por sua detenção, não que se falar em violação ao princípio da alteridade Penas: as penas do artigo 28 aplicam-se ao crime de posse do caput e a conduta equiparada de plantio do 1º. Sendo as seguintes: I advertência sobre os efeitos das drogas; Art. 28 6º Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submete-lo, sucessivamente a: I admoestação verbal; II prestação de serviços à comunidade; III medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo Duração das penas: (Art. 28 3º) no caso das penas dos incisos II e III a pena terá duração máxima de 5 meses. Art. 28 3º As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses Reincidência: (Art. 28 4º) no caso de reincidência as penas serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 meses. O professor Luiz Flavio Gomes entende que a lei se refere somente ao reincidente especifico (aquele já condenado pelo crime do artigo 28), esse não é o entendimento que prevalece na doutrina. Art. 28 4º Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses Cumprimento da pena: (art. 28, 5º) A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas. 5 A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas Não cumprimento da Pena: (Art. 28 6º) em caso de descumprimento das penalidades aplicadas o juiz pode admoestar verbalmente o infrator e se mesmo assim não for eficiente pode aplicar-lhe multa. II multa Prescrição: segundo o art. 30, prescrevem em dois anos a imposição e a execução das penas previstas para este crime, observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal. Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas, observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal Natureza jurídica do crime de posse para o consumo Próprio: A lei 6.368/76 que tipificava em seu artigo 16, a conduta de posse de drogas para o consumo próprio, previa pena de detenção de 6 meses a 2 anos para quem praticasse tal conduta. Já de acordo com a nova lei, não há qualquer possibilidade de imposição de 3

5 pena privativa de liberdade para aquele que pratique a conduta do artigo 28 caput e 1º. Se o agente se recusar a assinar o termo de compromisso? 1 corrente: trata-se de infração penal sui generis, inserida no âmbito do Direito Judicial Sancionador. Não é nem norma administrativa nem Penal. Isso porque de acordo com o artigo 1 da Lei de Introdução ao Código Penal, só é crime se for prevista a pena privativa de liberdade, alternativa ou cumulativamente, o que não acontece na hipótese do artigo 28 da lei /06. Luiz Flavio Gomes, Rogério Sanches. 2 corrente: não houve descriminalização da conduta. O fato continua a ter natureza de crime na medida em que a própria lei o inseriu no capitulo relativo aos crimes e às penas, além do que as penas somente podem ser aplicadas por juiz criminal e não por autoridade administrativa, e mediante o devido processo legal (procedimento do JECrim). Não houve descriminalização, mas sim uma despenalização. Fernando Capez, STF (1º Turma Ministro Sepúlveda Pertence RE /Rj 2007) O princípio da insignificância já foi admitido pelo STF HC (84.412/SP 2004, Rel. Min. Celso de Mello), mas a decisão foi tão criticada que hoje o Supremo não vem mais admitindo. R: ao contrário do disposto no artigo 69, parágrafo único da Lei 9.099/95 não será possível a imposição da prisão em flagrante. Isto porque o indivíduo que é surpreendido com posse de droga para o consumo pessoal, por expressa determinação legal, se submeterá apenas às medidas educativas, jamais podendo lhe ser imposta pena privativa de liberdade. Com isso, não é admissível que ele seja preso em flagrante ou provisoriamente, quando não poderá sê-lo ao final, em hipótese alguma. Não cabe prisão em flagrante, sendo possível apenas a lavratura do TCO. Obs: NUCCI rotula o art. 28 como sendo de ínfimo potencial ofensivo, mesmo não admitindo transação penal, ainda que reincidente jamais será aplicada pena restritiva de liberdade. 4. PLANTIO PARA O CONSUMO PRÓPRIO (CONDUTA EQUIPARADA): a lei trouxe uma grande inovação. Passou incriminar punindo com as mesmas penas da conduta de posse de drogas para o consumo próprio, a conduta de semear, cultivar ou colher, para consumo pessoal, plantas destinadas a preparação de pequena quantidade de drogas Procedimento Penal: a) Cuida-se de infração penal de menor potencial ofensivo, estando sujeita ao procedimento da Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei 9.099/95), salvo se houver concurso com os crimes previstos nos artigos 33 a 37 da Lei (art. 40 1, Lei /06). Art. 28 1º Às mesmas medidas submete se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. 5. TRAFICO DE DROGAS b) Conforme expressa determinação Legal, tratando-se da conduta prevista no art. 28 dessa Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato se colocado imediatamente em liberdade sempre que for imediatamente levado à presença do juiz ou assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se mero termo circunstanciado de ocorrência (TCO). (Art. 69, parágrafo único da Lei 9.099/95). Art. 33, caput Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: 4

6 Pena: reclusão de cinco a quinze anos e pagamento de quinhentos a mil e quinhentos dias-multa. a. Objeto jurídico: Tutela Imediata: saúde pública. Tutela mediata: saúde individual das pessoas que integram a sociedade. b. Sujeito ativo: qualquer pessoa, crime comum. f. Consumação: com a prática de qualquer um dos núcleos trazidos pelo tipo. Existem núcleos que configuram crimes permanentes, cuja a consumação se prolonga no tempo, por vontade do agente, o ordenamento jurídico é agredido reiteradamente, razão pela qual a prisão em flagrante é cabível a qualquer momento, enquanto perdurar a situação de ilicitude. Ex: manter em deposito, guardar, trazer consigo, transportar, são núcleos permanentes. Obs.: Na modalidade prescrever o crime só pode ser cometido por médico ou dentista (crime Próprio). c. Sujeito passivo: coletividade. d. Conduta: o artigo 33 tem 18 núcleos penais. Sendo um delito plurinuclear, ação múltipla ou conteúdo variado (se o agente praticar mais de uma conduta no mesmo contexto fático haverá crime único). Ex.: adquirir, transportar, guardar e depois vender a mesma substância entorpecente. Nesse caso há um só crime porque as diversas condutas são fases sucessivas de um mesmo ilícito. Obs.: faltando proximidade comportamental entre as várias condutas, haverá concurso de crimes. e. Elemento normativo indicativo da ilicitude: constitui fato típico a pratica de qualquer das condutas previstas no tipo penal sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Logo é possível a pratica das condutas previstas no tipo penal desde que exista a licença prévia da autoridade e seja observada as demais exigências legais. Art. 31. É indispensável a licença prévia da autoridade competente para produzir, extrair, fabricar, transformar, preparar, possuir, manter em depósito, importar, exportar, reexportar, remeter, transportar, expor, oferecer, vender, comprar, trocar, ceder ou adquirir, para qualquer fim, drogas ou matéria prima destinada à sua preparação, observadas as demais exigências legais. g. Tentativa: 1º corrente: a multiplicidade de condutas incriminadoras inviabiliza a tentativa. 2º corrente: (PREVALECE) a tentativa é admitida, como no caso aquisição frustrada (tentar adquirir). h. Flagrante preparado: É muito comum que policiais obtenham informação anônima de que, em certo local, está sendo pratica do tráfico. Assim, estando à paisana, os policiais dirigem-se ao local indicado, tocam a campainha e, alegando ser usuários, perguntam se há droga para vender. A pessoa responde afirmativamente, recebe o valor pedido das mãos dos policiais e, ao retornar com o entorpecente, acaba sendo preso em flagrante. Seria, nesse caso, aplicável a Súmula 145 do STF, que diz ser nulo o flagrante e, portanto, atípico o fato, quando a preparação do flagrante pela polícia tornar impossível a consumação do delito? Não há dúvida de que, em relação à compra, a consumação era impossível, já que os policiais não queriam realmente efetuá-la. Acontece que o flagrante não será nulo porque o traficante, na hipótese, deverá ser autuado pela conduta anterior ter a guarda, que constitui crime permanente e, conforme já estudado, admite o flagrante em qualquer momento, sendo, assim, típica a conduta. A encenação feita pelos policiais constitui, portanto, meio de prova a respeito da intenção de traficância do agente. i. Quantidade da droga: a quantidade da droga por si só não é suficiente para designar se houve ou não trafico. (art. 52, I, da Lei /06). 5

7 Art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a autoridade de polícia judiciária, remetendo os autos do inquérito ao juízo: I relatará sumariamente as circunstâncias do fato, justificando as razões que a levaram à classificação do delito, indicando a quantidade e natureza da substância ou do produto apreendido, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente; j. Concurso de Crimes: a. Objeto material: Art. 33 caput Drogas Tráfico de Drogas. b. Objeto material: Art. 33 1º matéria prima, insumo, produto químico Tráfico equiparado. Obs: A matéria-prima, o insumo ou o produto químico não precisam ser tóxicos em si, bastando que sejam idôneos à produção de entorpecente. Assim é que a posse de éter ou acetona podem configurar o delito, desde que exista prova de que se destinavam à preparação de cocaína. (Roubo + Tráfico) Droga apreendida no galpão da PF, sendo roubada para ser vendida. (Furto + Tráfico) Vender drogas e receber como pagamento produto furtado. (Sonegação + Tráfico) Principio do Non Olet toda atividade lícita ou ilícita, desde que rentável deve ser tributada. Não se aplica o princípio do Non Olet na sonegação por tráfico de drogas, pois o agente não é obrigado a produzir provas contra si mesmo. k. Comercio de drogas em estado de necessidade: Dificuldade de subsistência por meios lícitos decorrentes de doença, embora grave, não justifica apelo a recurso ilícito moralmente reprovável e socialmente perigoso de entregar o agente ao comércio de drogas. 6. TRAFICO EQUIPARADO (Art. 33 1º, II) Matéria Prima: Art. 33, 1º Nas mesmas penas incorre quem: I importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas: 7. TRÁFICO EQUIPARADO (Art. 33 1º, II) Cultivo: Art. 33 1º Nas mesmas penas incorre quem: II semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria prima para a preparação de drogas; Este artigo fica absorvido se o agente fabrica a droga com a planta. Nesse caso o art. 33 1º II, não configura crime autônomo. O art. 243 CF, autoriza a expropriação (desapropriação sanção) das glebas destinadas ao plantio ou cultivo de plantas psicotrópicas. Obs: a diferença entre este crime e o previsto no art. 28, 1º refere-se ao elemento subjetivo e a quantidade do objeto material, pois no crime previsto no art. 28, 1º requer a preparação de pequena quantidade de droga e deve ser destinada ao consumo próprio. Obs: As plantações ilícitas serão imediatamente destruídas pelas autoridades de polícia judiciária, que recolherão quantidade suficiente para exame pericial. Art. 32. As plantações ilícitas serão imediatamente destruídas pelas autoridades de polícia judiciária, que recolherão quantidade suficiente para exame pericial, de tudo lavrando auto de levantamento das condições encontradas, com a delimitação do local, asseguradas as medidas necessárias para a preservação da prova. 6

8 1º A destruição de drogas far se a por incineração, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, guardando se as amostras necessárias à preservação da prova. 2 A incineração prevista no 1 deste artigo será precedida de autorização judicial, ouvido o Ministério Público, e executada pela autoridade de polícia judiciária competente, na presença de representante do Ministério Público e da autoridade sanitária competente, mediante auto circunstanciado e após a perícia realizada no local da incineração. 3 Em caso de ser utilizada a queimada para destruir a plantação, observar se a, além das cautelas necessárias à proteção ao meio ambiente, o disposto no Decreto no 2.661, de 8 de julho de 1998, no que couber, dispensada a autorização prévia do órgão próprio do Sistema Nacional do Meio Ambiente SISNAMA. 4º As glebas cultivadas com plantações ilícitas serão expropriadas, conforme o disposto no art. 243 da Constituição Federal, de acordo com a legislação em vigor. 8. TRÁFICO EQUIPARADO (Art. 33 1º, III) Local: Art. 33, 1º, III utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. Punido a título de dolo, dispensando obtenção de lucro. Ex: quem consente basta consentir. Na modalidade utiliza, o crime se consuma com o efetivo proveito do local. Na modalidade, consentir, basta a mera permissão. Tentativa: Nas duas modalidades são admitidas a tentativa. Obs: só será este crime se o local for destinado ao tráfico de drogas. Obs: O local a que a lei se refere pode ser imóvel (casa, apartamento, bar, pousada) ou móvel (veículo, barco). Não é necessário que o agente seja o dono do local utilizado, bastando que tenha a sua posse ou a sua simples administração, guarda ou vigilância. Assim, o gerente de um bar ou o vigia de um parque de diversões podem ser punidos caso permitam o tráfico de entorpecente nesses locais. Trata-se, evidentemente, de crime doloso, que pressupõe que o agente saiba tratar-se de drogas. Obs: Deve-se comentar que é estranha a tipificação de crime autônomo para quem utiliza local para tráfico, pois quem está traficando já está incurso nas figuras do art. 33, caput. 9. INDUZIMENTO, INSTIGAÇÃO OU AUXILIO. Art. 33, 2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga. Pena detenção, de um a três anos, e multa de cem a trezentos dias-multa. Obs.: Exemplo de auxílio: emprestar a casa para quem alguém use drogas nela (será este crime e não o anteriormente estudado). a. Sujeito ativo: qualquer pessoa, crime comum. b. Sujeito passivo: Imediato: coletividade. Mediato: o induzido, instigado ou auxiliado. c. Conduta: Induzir: fazer nascer a ideia. Instigar: reforçar a ideia. Auxilio: assistência material. d. Consumação: Faz-se necessário que o instigado, induzido ou auxiliado faça o uso da droga para o crime consumar? 1ª corrente: SIM, se trata de crime material e consuma-se com o efetivo uso (Vicente Greco Filho). 2ª corrente: NÃO, se trata de crime formal, consuma-se com o mero incentivo dispensando o efetivo uso. (maior parte da doutrina). e. Diferenças Art. 33 2º Lei /06 Incentivo específico ao uso de drogas. Destinatário certo, determinado. Art. 287 CP Incentivo genérico ao uso de drogas. Destinatário incerto, indeterminado. 7

9 f. Marcha para a maconha: Não é crime segundo entendimento do STF. A finalidade não e fazer apologia ao crime (Art. 287 CP), a finalidade é disseminar que politicamente será melhor descriminalizar a maconha. 10. CESSÃO GRATUITA DE DROGAS PARA O CONSUMO CONJUNTO. Também conhecido como tráfico de menor potencial ofensivo. Art. 33 3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28. Para a configuração dessa figura privilegiada são exigidos os seguintes requisitos: a. Eventualmente: se houver oferecimento habitual, é crime de tráfico. b. Sem objetivo de lucro: se houver oferecimento com objetivo de lucro (direto ou indireto), é crime de tráfico. Elemento subjetivo negativo do tipo. Obs: Lucro indireto dar drogas para experimentar, mas se a pessoa gostar ela volta e compra. c. Pessoa de seu relacionamento: os sujeitos devem ter um relacionamento (família, amigo, colega de trabalho, vizinho, etc.) se oferecimento for para pessoa estranha, é crime de tráfico. d. Juntos a consumirem: se o oferecimento for somente para consumo da vítima, é crime de tráfico. A ausência de uma dessas circunstâncias configura o crime do art. 33, Caput. 11. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA (TRÁFICO PRIVILEGIADO). Art. 33 4º Nos delitos definidos no caput e no 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa O art. 33, 4º prevê que as penas privativa de liberdade e pecuniária poderão ser diminuídas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, se o agente for: a) primário e de bons antecedentes, e b) desde que não se dedique a atividades criminosas c) nem integre organização criminosa. Obs: a previsão na Lei n da causa de diminuição da pena para o traficante primário, de bons antecedentes e sem ligações criminosas, não exclui a aplicação das restrições contidas na Lei de Crimes Hediondos. O STF declarou inconstitucional (HC /RS) a proibição de substituição de Pena Privativa de Liberdade por Pena Restritiva de Direitos na Lei de Drogas em razão dos princípios da individualização da pena. O Senado suspendeu a eficácia desta vedação por meio da Resolução número 5 de Obs: os requisitos são cumulativos, faltando um dos requisitos não se aplica a redução de pena. Obs: De acordo com a maioria é um direito subjetivo do réu, estando presentes o requisitos legais o juiz deve conceder o benefício. 12. TRÁFICO DE MAQUINÁRIOS. Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: 8

10 Pena reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de (mil e duzentos) a (dois mil) dias-multa. a. Sujeito ativo: qualquer pessoa, crime comum. b. Sujeito passivo: coletividade. c. Tipo subjetivo: crime punido a título de dolo. d. Consumação: com a pratica de qualquer um dos núcleos. Alguns núcleos são permanentes. Não existe aparelho com destinação exclusiva à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas. Qualquer instrumento ordinariamente usado em laboratório químico, pode vir a ser utilizado na produção ou transformação da droga. Obs: lâmina de barbear não caracteriza objeto material do Art. 34, porque não se destina a tais finalidades, mas sim para separar a droga pronta para o uso. Obs: Se praticados no mesmo contexto fático o Art. 34 fica absorvido pelo Art. 33, pois o art. 34 é delito subsidiário (soldado reserva). Ex: tem maquinas de maconha e armazena maconha. O art. 34 fica absorvido pelo art. 33. Ex: tem maquinas de maconha e armazena cocaína. Delitos autônomos responde pelo art. 34 e art. 33. Obs: Para a maior parte da doutrina, se o agente for primário de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa, aplica-se o art º (causa de diminuição de pena), embora não haja previsão legal. (não é a opinião do professor Capez). 13. FINANCIAMENTO AO TRAFICO. a. Sujeito Ativo: qualquer pessoa (crime comum). b. Sujeito passivo: coletividade ao lado do Estado. c. Consumação: 1º corrente: O crime não é habitual, consumando-se com qualquer ato indicativo do sustento (Nucci, maioria). 2º corrente: crime habitual consumando-se com a reiteração de atos indicativos do sustento. d. Tentativa: Se você adota a primeira corrente acaba por admitir a tentativa, já se adota a segunda corrente não adota a tentativa. 14. ASSOCIAÇÃO PARA O TRAFICO. Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1º, e 34 desta Lei: Pena reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a (mil e duzentos) dias-multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei. Consumação: o crime consuma-se com a formação da associação criminosa, não dependendo da pratica de qualquer dos crimes referidos no tipo, configurando-se o concurso material de delitos. Obs: cuida-se de crime permanente. A consumação se prolonga no tempo. Para a maioria da doutrina admite tentativa; Quadrilha ou bando (art. 288, CP) Reunião de mais de 3 pessoas (mínimo 4 pessoas) Reunião estável e permanente Associação Art. 35 Lei de Drogas Reunião de 2 ou mais pessoas (mínimo 2 pessoas) Reunião estável e permanente Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 desta Lei. Pena reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de (mil e quinhentos) a (quatro mil) dias-multa. Com o fim de praticar crimes Com o fim de praticar reiteradamente ou não, art. 33 caput, 1º e art. 34 9

11 Ambos os tipos são crimes autônomos. Obs: reiteradamente ou não, não é característica da associação, mas sim dos crimes que ela pode eventualmente praticar. c. Consumação: na modalidade prescrever, o crime consuma-se com a entrega da receita. Já na modalidade ministrar o crime consuma-se no momento da aplicação da droga. EX: Fulano e beltrano, associados de forma estável e permanente, são presos comercializando drogas. Fulano é primário e portador de bons antecedentes, beltrano e reincidente. Beltrano: responde por tráfico do art.33 em concurso material com associação art. 35. Fulano: responde por tráfico do art.33 em concurso material com associação art. 35, embora tenha bons antecedentes ele integra associação criminosa. OBS: Nas mesmas penas incorre quem reiteradamente, associa para a pratica do crime de financiamento para o tráfico (art. 35 parágrafo único). 15. PRESCREVER CULPOSAMENTE DROGAS. Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou faze-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinquenta) a 200 (duzentos) dias-multa. Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o agente. Obs: Único crime culposo na lei de drogas. a. Sujeito ativo: médico, dentista, farmacêutico, profissional de enfermagem. Obs: somente médico ou dentista cometem a conduta prescrever. b. Sujeito passivo: coletividade e a pessoa que receber a droga irregular. d. Tentativa: não admite tentativa pois trata-se de crime culposo. Obs: A lei descreve apenas duas condutas típicas: prescrever, que é o mesmo que receitar, e ministrar, que é inocular, introduzir a substância entorpecente no organismo de alguém. Obs: O delito em análise, conforme dispõe expressamente a lei, é culposo, uma vez que prescrever ou ministrar dolosamente constitui tráfico (art. 33, caput). Situações que configuram o Crime: Quando o paciente não necessita da droga. Só se aplica quando ocorre um erro de avaliação, ou seja, o agente supõe que o quadro do paciente indica a necessidade de aplicação de droga, quando, em verdade, isso não é efetivamente necessário. Dose receitada ou ministrada de forma excessiva. Ocorre quando a dose é maior do que a necessária. Só haverá crime quando houver uma diferença razoável entre a dose recomendável para o tratamento e a efetivamente prescrita ou aplicada. Se, em razão do excesso, a vítima morre ou sofre lesão corporal, o agente responderá também por crime de homicídio culposo ou lesão corporal culposa. Substância ministrada em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Quando ocorre outra espécie de engano, em desatenção ao que estabelece a lei ou o regulamento. 16. CONDUÇÃO DE EMBARCAÇÃO OU AERONAVE. Art. 39. Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem: Pena detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da apreensão do veículo, cassação da habilitação respectiva ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da 10

12 pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa. Parágrafo único. As penas de prisão e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, serão de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o veículo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros. a. Sujeito ativo: crime comum pode ser praticado por qualquer pessoa. b. Sujeito Passivo: coletividade e a pessoa colocada em risco com a conduta do agente. c. Tipo objetivo: conduzir aeronave ou embarcação após o consumo de drogas expondo a dano potencial a incolumidade de outrem. Obs: O presente tipo penal, que tutela a segurança no espaço aéreo e aquático, pune a condução perigosa de aeronave ou embarcação decorrente da utilização de substância entorpecente. Obs: Para a configuração do delito é necessário que, em razão do consumo da droga, o agente conduza a aeronave ou embarcação de forma anormal, expondo a perigo a incolumidade de outrem. Obs: O crime se consuma no momento em que o agente inicia a condução anormal da aeronave ou embarcação, e a ação penal é pública incondicionada. 17. INFILTRAÇÃO POLICIAL: a infiltração de agentes de polícia, em tarefas de investigação relativa aos crimes previstos na Lei nº /06, é permitida mediante autorização judicial. Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios: I a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes; 18. PRAZO PARA CONCLUSÃO DO INQUÉRITO: o inquérito policial será concluído no prazo de 30 (trinta) dias, se o indiciado estiver preso, e de 60 (sessenta) dias, quando solto. Art. 51. O inquérito policial será concluído no prazo de 30 (trinta) dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto. 19. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA: As penas previstas nos crimes dos artigos 33 a 37 desta Lei são aumentadas de 1/6 a 2/3 nas hipóteses previstas no artigo 40 da lei. Obs.: não será aumentada a pena dos crimes dos artigos 28, 38 e 39 desta lei, posse de drogas para consumo próprio, ministrar culposamente drogas e condução de aeronaves e embarcações após o consumo de drogas. Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: I a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito; I o agente praticar o crime prevalecendo se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância; III a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos; IV o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva; V caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal; VI sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação; VII o agente financiar ou custear a prática do crime. 20. DELAÇÃO PREMIADA: Art. 41 O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo 11

13 criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços. Obs: Para a incidência da causa de diminuição, além de ser voluntária a colaboração deve ser eficaz. Exige-se que as informações passadas pelo agente efetivamente impliquem a identificação de todos os demais envolvidos no crime, bem como a recuperação de algum produto do delito (bens comprados pelos traficantes com o lucro obtido com a venda ou recebidos como forma de pagamento). 21. VEDAÇÃO DOS BENEFICIOS LEGAIS: Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos. Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar se a o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico. O artigo 44 da nova Lei de drogas veda expressamente a concessão da fiança, do sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, sendo vedada também a conversão de suas penas em restritivas de direitos. Obs: Em 10 de maio de 2012, no julgamento do HC /SP o Plenário do STF decidiu ser inconstitucional a vedação à liberdade provisória contida no art. 44 da Lei de Drogas, visto que incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência e do devido processo legal. Britto, Plenário, Dje grifos nossos). Esse entendimento tem sido reafirmado em reiterados julgados das Turmas deste Supremo Tribunal: HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. JULGAMENTO DA QUESTÃO PELO PLENÁRIO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA (HC , Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, Dje grifos nossos). Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes. Delito praticado sob a égide da Lei nº /06. Substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. Possibilidade. Aplicação do art. 44 do Código Penal. Substituição admissível. Precedente do Pleno. 1. O Tribunal Pleno desta Suprema Corte, em 1º/9/10, ao analisar o HC nº /RS, Relator o Ministro Ayres Britto, por maioria de votos, declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade dos arts. 33, 4º, e 44, caput, da Lei nº /06, na parte em que vedavam a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes. 2. Ordem concedida (HC , Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe grifos nossos). HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI /2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO PLENÁRIO DO STF (HC ). OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA (HC , Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, Dje grifos nossos). Obs: insta observar que quanto à vedação a conversão da pena em restritivas de direitos, o STF, em diversos momentos tem declarado inconstitucional tal vedação. Como se vê abaixo: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI /2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA (HC , Rel. Min. Ayres 12