18 Paulo Henrique Gonçalves Portela regular as relações entre os Estados soberanos e delimitar suas competências nas relações internacionais; regular as relações internacionais naquilo que envolvam não só os entes estatais, mas também outros sujeitos de Direito Internacional, como as organizações internacionais, as ONG s e os indivíduos; reduzir a anarquia inerente a uma sociedade internacional ainda descentralizada e sem um governo central mundial; regular a cooperação internacional; contribuir para alcançar objetivos e interesses comuns a mais de um povo; conferir tutela adicional a questões cuja importância transcende as fronteiras estatais, como os direitos humanos e o meio ambiente. 3. Características do Direito Internacional Público O Direito Internacional Público é o ramo do Direito voltado a regular uma sociedade internacional descentralizada, em que não há um governo mundial que subordine os Estados, e em que estes necessitam se articular para tratarem de temas de interesse comum, estabelecendo regras que precisam, antes de mais nada, ser cumpridas de boa fé. Nesse sentido, o Direito Internacional assume algumas características, que apresentamos a seguir: O Direito Internacional é um direito de coordenação, ao contrário do Direito interno, que é de subordinação: suas normas são normalmente elaboradas pelos Estados de comum acordo e aplicadas pela articulação entre estes Diversidade de condições em que as normas internacionais são elaboradas e variedade de matérias reguladas (fragmentação) Possibilidade de exame por mecanismos internacionais de solução de controvérsias, como comissões, comitês e cortes internacionais Ampla descentralização da produção normativa: as normas são produzidas em vários âmbitos (negociações bilaterais ou multilaterais, organizações internacionais etc.) Obrigatoriedade das normas internacionais: as normas de Direito das Gentes não são meras normas de cortesia ou simples recomendações, mas devem ser cumpridas Possibilidade de aplicação de sanções pelo descumprimento das normas 4. Fundamento do Direito Internacional Público O estudo do fundamento do Direito Internacional Público visa a determinar o motivo pelo qual as normas internacionais são obrigatórias.
INTRODUÇÃO AO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO 19 A matéria é polêmica, e há duas teorias a respeito do fundamento do Direito das Gentes: o voluntarismo e o objetivismo. O voluntarismo é uma teoria de caráter subjetivista, em que o elemento central é a vontade. Para o voluntarismo, seriam obrigatórias apenas as normas que os Estados consentiram em observar, de forma expressa ou tácita. O voluntarismo envolve várias vertentes, que são as seguintes: Autolimitação da vontade (Georg Jellinek): o Estado, por sua própria vontade, submete-se às normas internacionais e limita sua soberania Vontade coletiva (Heinrich Triepel): o Direito Internacional nasce não da vontade de um ente estatal, mas da conjunção das vontades unânimes de vários Estados, formando uma só vontade coletiva Consentimento das nações (Hall e Oppenheim): o fundamento do Direito das Gentes é a vontade da maioria dos Estados de um grupo, exercida de maneira livre e sem vícios, mas sem a exigência de unanimidade Delegação do Direito interno (ou do Direito estatal externo, de Max Wenzel), para a qual o fundamento do Direito Internacional é encontrado no próprio ordenamento nacional dos entes estatais O objetivismo é uma teoria em que os elementos que determinam a obrigatoriedade da norma são externos aos sujeitos de Direito das Gentes, não tendo relevância a vontade destes. Para o objetivismo, as normas internacionais seriam obrigatórias por sua importância maior para o bom desenvolvimento das relações internacionais e, nesse sentido, deveriam ser observadas independentemente da vontade dos Estados. O objetivismo também envolve certas vertentes, que são as seguintes: Jusnaturalismo (teoria do Direito Natural): as normas internacionais impõem-se naturalmente, por terem fundamento na própria natureza humana, tendo origem divina ou sendo baseadas na razão Teorias sociológicas do Direito: a norma internacional tem origem em fato social que se impõe aos indivíduos Teoria da norma-base de Kelsen: o fundamento do Direito Internacional é a norma hipotética fundamental, da qual decorrem todas as demais, inclusive as do Direito interno, até porque não haveria diferença entre normas internacionais e internas Direitos fundamentais dos Estados: o Direito Internacional fundamenta-se no fato de os Estados possuírem direitos que lhe são inerentes e que são oponíveis em relação a terceiros Existe também uma teoria mista, formulada por Dionísio Anzilotti, para quem o Direito Internacional fundamenta-se na regra pacta sund servanda.
20 Paulo Henrique Gonçalves Portela Logo, as normas internacionais ainda dependeriam da vontade dos entes capazes de celebrar tratados para existirem. Entretanto, a partir do momento em que os entes estatais expressem seu consentimento em cumprir determinadas normas internacionais, devem fazê-lo de boa-fé. A boa-fé e o pacta sund servanda seriam normas maiores a reger as relações internacionais. Em suma, os Estados obrigam-se a cumprir as normas internacionais com as quais consentiram. Entretanto, a vontade estatal não pode violar o jus cogens, conjunto de princípios e regras imperativos que, por sua importância para a sociedade internacional, limitam a vontade do Estado e devem ser cumpridas por todos os entes estatais. Não é permitida a derrogação das normas de jus cogens e, nesse sentido, é nulo um tratado que, no momento de sua conclusão, conflite com uma norma imperativa de Direito das Gentes (Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, art. 53). Como a FGV cobrou esse assunto nas provas da OAB? A prova da OAB de 2011.1 exigiu do candidato conhecimento acerca do jus cogens. A questão a respeito era a seguinte: Com relação à chamada norma imperativa de Direito Internacional geral, ou jus cogens, é correto afirmar que é a norma: a) de Direito Humanitário, expressamente reconhecida pela Corte Internacional de Justiça, aplicável a todo e qualquer Estado em situação de conflito. b) prevista no corpo de um tratado que tenha sido ratificado por todos os signatários, segundo o Direito interno de cada um. c) aprovada pela Assembléia-Geral das Nações Unidas e aplicável a todos os Estados membros, salvo os que apresentarem reserva expressa. d) reconhecida pela comunidade internacional como aplicável a todos os Estados, da qual nenhuma derrogação é permitida. RESPOSTA CORRETA: D. Resumo: Voluntarismo X Objetivismo VOLUNTARISMO caráter subjetivista elemento central: VONTADE seriam obrigatórias as normas que os Estados consentiram em observar, de forma expressa ou tácita OBJETIVISMO caráter objetivista elemento central: FATORES EXTERNOS. A vontade não tem relevância seriam obrigatórias as normas que, por sua importância maior para o bom desenvolvimento das relações internacionais, deveriam ser observadas independentemente da vontade dos Estados
INTRODUÇÃO AO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO 21 5. Relações do Direito Internacional com o Direito interno Em regra, o Direito Internacional também se aplica no âmbito interno dos Estados, vinculando autoridades e cidadãos em geral a observar as normas internacionais, sem o que os entes estatais não poderão cumprir os compromissos que assumiram no âmbito externo. No Brasil, o Direito das Gentes também se aplica internamente: com efeito, quando entram em vigor, os tratados são incorporados ao Direito interno por meio de decreto do Presidente da República. Com isso, as normas internacionais passam a fazer parte do ordenamento interno e é possível, portanto, que entrem em conflito com as normas de Direito nacional no caso concreto. Para o Direito Internacional, as normas internacionais devem ser cumpridas de boa-fé pelos Estados que aceitaram cumpri-las, não se justificando seu descumprimento com base em sua incompatibilidade com o Direito interno (Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, arts. 27 e 46). Na prática, porém, a definição acerca da relação entre os preceitos de Direito Internacional e de Direito nacional geralmente é feita pelos Estados, os quais nem sempre atribuem prevalência às normas internacionais em caso de conflito. O assunto é objeto de polêmica. A respeito, há duas teorias clássicas acerca do tema dos conflitos entre o Direito Internacional e o interno: dualismo e monismo, cada um dos quais com suas respectivas vertentes, como vemos a seguir: TEORIA Dualismo Monismo Dualismo radical Dualismo moderado VERTENTES Monismo internacionalista (monismo com primazia do Direito Internacional). Modalidades: radical e moderado. Monismo nacionalista (monismo com primazia do Direito interno) Na atualidade, há também teorias que excluem as noções de dualismo e de monismo. Por exemplo, o Direito Internacional dos Direitos Humanos orienta-se não por essas teorias, mas pelo princípio da primazia da norma mais favorável ao indivíduo/vítima.
22 Paulo Henrique Gonçalves Portela 5.1 Dualismo Para o Dualismo, o Direito Internacional e o Direito interno são dois ordenamentos distintos e totalmente independentes entre si, cujas normas não poderiam entrar em conflito umas com as outras. Ainda para o dualismo, o Direito Internacional dirige apenas a convivência entre os Estados, ao passo que o Direito interno disciplina as relações entre os indivíduos e entre estes e o ente estatal. Dessa forma, os tratados não poderiam gerar efeitos no interior dos Estados. No dualismo, haveria, porém, uma possibilidade de o tratado ser aplicado dentro do Estado. Entretanto, isso só ocorreria se a norma internacional fosse incorporada ao Direito interno, como reza a teoria da incorporação, ou da transformação de mediatização, de Paul Laband. A partir da possibilidade de incorporação do tratado ao ordenamento interno, surgem duas modalidades de dualismo, dentro dos seguintes termos: Dualismo radical (dualismo propriamente dito): o teor dos tratados teria de fazer parte de uma lei interna. O conflito, aliás, seria entre normas internas. Dualismo moderado: não é necessário que o conteúdo das normas internacionais seja inserido em um projeto de lei interna para ser incorporado à ordem jurídica nacional. No caso, basta apenas a incorporação do tratado por meio de procedimento específico para tal, posterior à ratificação do acordo internacional. 5.2 Monismo Já para o monismo, existe apenas uma ordem jurídica, com normas internacionais e internas, interdependentes e que podem gerar conflito entre si. Entretanto, ainda prevalece uma dúvida: qual a norma que deve prevalecer em caso de conflito, a internacional ou a interna? A questão é respondida a partir da afirmação de duas modalidades de monismo: Monismo internacionalista: deve prevalecer a norma internacional. Monismo nacionalista: deve prevalecer a norma interna. O monismo internacionalista envolve, ainda, duas vertentes: Monismo internacionalista radical (Kelsen): uma norma nacional que contrariasse uma norma internacional deveria ser declarada inválida Monismo internacionalista moderado (Alfred von Verdross): a norma interna cujo teor contrarie norma internacional não perde a validade: é apenas derrogada no caso concreto.
INTRODUÇÃO AO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO 23 QUADROS DE RESUMO: DUALISMO E MONISMO Quadro 1. Dualismo e monismo Dualismo Duas ordens jurídicas, distintas e independentes entre si Uma ordem jurídica internacional e uma ordem jurídica interna Conflito entre Direito Internacional e Interno: impossibilidade Necessário diploma legal interno que incorpore o conteúdo da norma internacional: teoria da incorporação Monismo Uma só ordem jurídica Quadro 2. Dualismo radical e dualismo moderado Uma ordem jurídica apenas, com normas internacionais e internas Conflito entre Direito Internacional e Interno: possibilidade Não há necessidade de diploma legal interno Dualismo radical Necessidade de que o conteúdo dos tratados seja incorporado ao ordenamento interno por lei interna Dualismo moderado Necessidade apenas de procedimento especial de incorporação, posterior à ratificação Quadro 3. Monismo internacionalista e monismo nacionalista Monismo internacionalista Primazia do Direito Internacional Primado hierárquico das normas internacionais e invalidade das normas internas contrárias Teoria adotada pelo próprio Direito Internacional Monismo nacionalista Primazia do Direito interno Primado hierárquico das normas internas, com inaplicabilidade das normas internacionais contrárias. Teoria ainda praticada pelos Estados Quadro 4. Monismo internacionalista radical e monismo internacionalista moderado Monismo internacionalista radical Tratado prevalece sobre todo o Direito interno, inclusive o Constitucional Norma interna em oposição à internacional pode ser declarada inválida Monismo internacionalista moderado Tratado prevalece, com mitigações: o Direito interno é derrogado em caso de conflito com normas internacionais e pode, de resto, ser aplicado Norma interna pode não ser declarada inválida e ser aplicada, sendo o Estado responsabilizado internacionalmente em caso de violação de tratado