A APLICAÇÃO DO INSTITUTO DA TUTELA ANTECIPADA EM SEDE DE REVISÃO CRIMINAL

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS CEJURPS CURSO DE DIREITO A APLICAÇÃO DO INSTITUTO DA TUTELA ANTECIPADA EM SEDE DE REVISÃO CRIMINAL FERNANDA MORALES JUSTINO Itajaí (SC), junho de 2010.

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS CEJURPS CURSO DE DIREITO A APLICAÇÃO DO INSTITUTO DA TUTELA ANTECIPADA EM SEDE DE REVISÃO CRIMINAL FERNANDA MORALES JUSTINO Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Professor Fabiano Oldoni Itajaí (SC), junho de 2010.

ii AGRADECIMENTOS Agradeço, primeiramente, a Deus, por ter me dado força para vencer os obstáculos que me foram apresentados durante essa jornada e por ter me dado saúde para aproveitar todos os bons momentos até então vividos. Agradeço à minha família e aos meus amigos que, de diferentes formas, me auxiliaram e me apoiaram em toda essa trajetória. Sou eternamente grata a Deus por tê-los em minha vida e por poder compartilhar conquistas como essa com pessoas tão especiais. Agradeço, especialmente, à minha mãe, que sempre empreende todos os esforços para que eu alcance meus objetivos, sejam eles universitários ou não. Agradeço também ao meu orientador que, ao sugerir o tema do presente trabalho, acreditou em minha capacidade e me auxiliou no que foi preciso.

iii DEDICATÓRIA Além de merecer agradecimento especial, a dedicatória do presente trabalho não poderia ser à outra pessoa que não fosse minha mãe, a maior responsável por minha formação e, além de tudo, minha amiga, companheira e meu espelho, cuja participação, nos mais diversos e importantes momentos da minha vida, sempre foi determinante.

iv TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade sobre ele. Itajaí (SC), junho de 2010. Fernanda Morales Justino Graduanda

v PÁGINA DE APROVAÇÃO A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI, elaborada pela graduanda Fernanda Morales Justino, sob o título A Aplicação do Instituto da Tutela Antecipada em Sede de Revisão Criminal, foi submetida em 8 de junho de 2010 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: Fabiano Oldoni (orientador e presidente da banca) e Rogério Ristow (examinador), e aprovada com a nota. Itajaí, junho de 2010. Professor Fabiano Oldoni Orientador e Presidente da Banca Professor MSc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

vi ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS CF CPC CP CPP LICC TJPR TJRS TJSC Constituição Federal Código de Processo Civil Código Penal Código de Processo Penal Lei de Introdução ao Código Civil Tribunal de Justiça do Paraná Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul Tribunal de Justiça de Santa Catarina

vii ROL DE CATEGORIAS Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais: Analogia: É interpretação que foge à lógica restritiva e gramatical do dispositivo legal, e é promovida em face de outros dispositivos, que regulam casos idênticos ao da controvérsia. [...] A analogia mostra sempre a utilização subsidiária de outro dispositivo, para interpretar-se outro ou ser usado em relação jurídica, semelhante a ela, quando não tem dispositivo próprio que a regule 1. Cautelar: Instituto com função predominantemente conservativa, uma vez que não adianta ao requerente a possibilidade de usufruir do bem da vida pretendido no processo principal. Garante, fundamentalmente, que o bem pretendido não venha a desaparecer e, com isso, comprometer a utilidade da prestação jurisdicional 2. Dano irreparável ou de difícil reparação: consiste no risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (= o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (= o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte) 3. Fungibilidade: no processo civil refere-se sempre a duas ou mais coisas que constituam uma pretensão. Em tese, por força do princípio da adstrição do pedido, postulada uma, o juiz não poderia conceder a outra, sob pena de sua decisão ser extra petita. Mas, quando elas são fungíveis entre si, a lei permite que, postulada uma, o juiz conceda outra, sem risco de nulidade ou vício da decisão 4. Interpretação Extensiva: Espécie de interpretação utilizada quando o significado das palavras utilizadas não corresponde, por menos amplo, ao que a norma pretende 5. 1 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 26. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2005. p. 106. 2 DESTEFENNI, Marcos. Curso de Processo CIivl. Processo de Conhecimento e Cumprimento da Sentença. São Paulo : Saraiva, 2006. v. 1.p. 314. 3 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. 5. ed. São Paulo : Saraiva, 2007. p. 77. 4 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. 4. ed. São Paulo : Saraiva, 2007.v. 1. p. 309. 5 TELES, Ney Moura. Direito penal parte geral. São Paulo : Atlas, 2004. v. 1. p. 142.

viii Liminar: providência acautelatória concedida em ações cautelares, quando há risco de dano imediato que afeta o interesse litigioso da parte e que compromete a eventual eficácia da tutela definitiva a ser alcançada no processo de mérito 6. Prova Inequívoca: Prova robusta, que, embora no âmbito de cognição sumária, aproxime, em segura medida, o juízo de probabilidade do juízo de verdade 7. Revisão Criminal: É o meio de que se vale o condenado para desfazer injustiças e erros judiciários, relativamente consolidados por decisão transitada em julgado, ou então, é um remédio jurídico-processual-último que dispõe o condenado para que seja reexaminada, a seu favor, a sentença condenatória definitiva e injusta 8. Tutela Antecipada: Consiste na antecipação da própria pretensão material traduzida no pedido, tendo conteúdo substancial, havendo, no todo ou em parte, coincidência entre o conteúdo do provimento liminar (decisão) e o provimento definidor da lide (sentença) 9. Verossimilhança: É um juízo emitido não sobre o fato, e sim sobre a afirmação do fato, ou seja, acerca da alegação (positio) do fato proveniente da parte que pede para ser admitida a prova e que o afirma como historicamente já ocorrido 10. 6 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Processo de execução e cumprimento de sentença, processo cautelar e tutelas de urgência. 41. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2007. v. II. 7 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. 5. ed. São Paulo : Saraiva, 2007. p. 80. 8 CERONI, Carlos Roberto Barros. Revisão criminal. Características, conseqüências e abrangências. São Paulo : Juarez de Oliveira, 2005. p. 12. 9 CARREIRA ALVIM, J. E. Tutela antecipada: Com as reformas das Leis 10.352/01, 10.358/01 e 10.444/02. 4. ed. Curitiba : Juruá, 2006. 10 CALAMANDREI, Piero. Instituições de Direito Processual Civil. Traduzido por Douglas Dias Ferreira. 2. ed. Campinas : Bookseller, 2003. p. 283.

ix SUMÁRIO RESUMO... XII INTRODUÇÃO... 13 CAPÍTULO 1... 15 DA TUTELA ANTECIPADA... 15 1.1 BREVE HISTÓRICO... 15 1.2 CONCEITO... 16 1.3 REQUISITOS PARA A SUA CONCESSÃO... 17 1.3.1 Requerimento da Parte... 17 1.3.2 Prova Inequívoca... 18 1.3.3 Verossimilhança da Alegação... 19 1.3.4 Dano Irreparável ou de Difícil Reparação... 20 1.3.5 Abuso de Direito de Defesa e Manifesto Propósito Protelatório do Réu... 22 1.3.6 Do Pedido Incontroverso... 24 1.4 DA REVERSIBILIDADE DO PEDIDO... 26 1.5 EFETIVAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA... 27 1.6 MOMENTO DA CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA... 28 1.7 ANTECIPAÇÃO DA TUTELA E EFEITOS DA APELAÇÃO... 30 1.8 TUTELA ANTECIPADA X TUTELA CAUTELAR... 32 1.9 FUNGIBILIDADE ENTRE TUTELA ANTECIPADA E TUTELA CAUTELAR 33 CAPÍTULO 2... 37 DA REVISÃO CRIMINAL... 37 2.1 A REVISÃO CRIMINAL NO BRASIL... 37 2.2 NATUREZA JURÍDICA... 38 2.3 CONDIÇÕES DE PROCEDIBILIDADE... 40

x 2.3.1 Legitimidade... 40 2.3.1.1 Legitimidade Ativa...40 2.3.1.2 Legitimidade Passiva...42 2.3.2 Interesse de Agir... 44 2.3.3 Possibilidade Jurídica do Pedido... 44 2.4 PRAZO... 45 2.5 HIPÓTESES DE ADMISSIBILIDADE... 46 2.5.1 Sentença Condenatória Contrária ao Texto Expresso da Lei Penal ou à Evidência dos Autos... 47 2.5.2 Sentença Condenatória Fundada em Depoimentos, Exames ou Documentos Comprovadamente Falsos... 49 2.5.3 Novas Provas da Inocência do Condenado ou de Circunstância que Determine ou Autorize Diminuição Especial da Pena, Descobertas Após a Sentença... 50 2.6 COMPETÊNCIA... 51 2.7 PROCESSAMENTO... 51 2.8 A REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA... 55 2.9 A REVISÃO E A DECISÃO DO JÚRI... 56 2.10 A REVISÃO PRO SOCIETATE... 58 2.11 A INDENIZAÇÃO POR ERRO JUDICIÁRIO... 59 CAPÍTULO 3... 62 APLICAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA NA REVISÃO CRIMINAL62 3.1 RELAÇÃO DO DIREITO PROCESSUAL PENAL COM O DIREITO PROCESSUAL CIVIL... 62 3.2 DA APLICAÇÃO ANALÓGICA... 63 3.3 DA INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA... 65 3.4 DAS DIFERENÇAS ENTRE ANALOGIA E INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA... 66 3.5 IMPORTÂNCIA DA APLICAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA NA REVISÃO CRIMINAL... 67

xi 3.6 APLICAÇÃO PRÁTICA DA TUTELA ANTECIPADA NA REVISÃO CRIMINAL... 69 CONSIDERAÇÕES FINAIS... 76 REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS... 78

xii RESUMO O presente trabalho tem como tema a aplicação da tutela antecipatória em sede de revisão criminal. Inicialmente, discorrer-se-á sobre o instituto da tutela antecipada, previsto no Código de Processo Civil, cujo objetivo é antecipar os efeitos da pretensão principal de um processo. Posteriormente, será abordada a ação revisional, a qual é o instrumento hábil para obter a revisão de uma sentença penal condenatória, já transitada em julgado, que seja injusta. Por fim, será analisada a possibilidade, de acordo com entendimentos jurisprudenciais e doutrinários, da aplicação da tutela antecipatória na revisão criminal, por meio da analogia, tendo em vista a ausência de previsão legal específica acerca do tema.

13 INTRODUÇÃO A presente Monografia tem como objeto a análise da aplicação da tutela antecipada em sede de revisão criminal. O seu objetivo é verificar se a tutela antecipatória, embora se trate de instituto de direito processual civil, pode ser aplicada na ação revisional. A importância do tema decorre do fato de que, caso tal possibilidade seja possível, aqueles injustamente condenados poderão reaver sua liberdade e/ou dignidade sem necessitar esperar o trânsito em julgado da sentença da revisão criminal. Para tanto, principia se, no Capítulo 1, discorrendo sobre a tutela antecipada, explanando acerca de seu histórico, conceito, requisitos e pressupostos, assim como do momento para sua concessão, do efeito que gera em caso de interposição do recurso de apelação, além de suas diferenças em relação às cautelares, também consideradas tutelas de urgência, e da fungibilidade existente entre ambas as medidas. O Capítulo 2 trata da revisão criminal, trazendo seu breve histórico no Brasil, sua natureza jurídica, suas condições de procedibilidade, seu prazo, suas hipóteses de admissibilidade, a competência para processá-la e julgá-la, seu processamento, a vedação da reformatio in pejus indireta, seu cabimento no caso de decisão proferida pelo Tribunal do Júri, abordando também a revisão pro societate e a indenização por erro judiciário. No Capítulo 3, aborda-se a aplicação da tutela antecipada na revisão criminal, recordando o caso dos irmãos Naves, vítimas de um dos maiores erros judiciários brasileiros, e explicando sobre a relação dos direitos processuais civil e penal, a aplicação analógica e a interpretação extensiva, assim como suas diferenças, e o entendimento dos tribunais e da doutrina acerca da possibilidade, ou não, da aplicação da tutela antecipatória em sede de ação revisional. O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Considerações Finais, nas quais são apresentados os pontos conclusivos

14 destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a aplicação do instituto da tutela antecipada na revisão criminal. Para a presente monografia, foi levantada a seguinte hipótese: criminal. É possível a aplicação da antecipação da tutela na revisão Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de Investigação 11, foi utilizado o Método Indutivo 12, na Fase de Tratamento de Dados o Método Cartesiano 13, e o Relatório dos Resultados, expresso na presente Monografia, é composto na base lógica Indutiva. Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas do Referente 14, da Categoria 15, do Conceito Operacional 16 e da Pesquisa Bibliográfica 17. 11 [...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente estabelecido[...]. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007. p. 101. 12 [...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 104. 13 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26. 14 [...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 62. 15 [...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 31. 16 [...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 45. 17 Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 239.

15 CAPÍTULO 1 DA TUTELA ANTECIPADA 1.1 BREVE HISTÓRICO O instituto da tutela antecipada, atualmente previsto no artigo 273 do Código de Processo Civil (CPC), foi surgindo paulatinamente no ordenamento jurídico brasileiro. Primeiramente, sua concessão era permitida somente a hipóteses específicas, de procedimento especial, cuja lei correspondente a previsse expressamente, como é o caso da ação de alimentos e das possessórias de força nova. Posteriormente, o Código de Defesa do Consumidor também passou a prever a possibilidade de antecipação da tutela, mas somente nos casos de obrigações de fazer e de não fazer. Apenas no ano de 1994, a Lei 8.952, que alterou o artigo 273 do CPC, passou a admitir a possibilidade da concessão de antecipação da tutela em todos os processos de conhecimento, estando tal instituto, atualmente, previsto nos seguintes termos: Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. 1º Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.

16 2º Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. 3º A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, 4o e 5o, e 461-A. 4º A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. 5o Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento. 5 o Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento. 6º A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. 7º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado. Impende frisar que o parágrafo 3º do referido artigo teve sua redação modificada pela Lei 10.444/02, bem como os parágrafos 6º e 7º foram acrescentados por dito instrumento legal. 1.2 CONCEITO A tutela antecipada pode ser entendida, conforme leciona Gonçalves 18, como a possibilidade de antecipação, total ou parcial, dos efeitos da própria sentença. Com isso, satisfaz-se provisoriamente a pretensão posta em juízo. Complementando referido ensinamento, Marinoni 19 ensina que a antecipação da tutela produz o efeito que somente poderia ser produzido ao final, permitindo que sejam realizadas antecipadamente as consequências concretas da sentença de mérito. 18 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. 4. ed. São Paulo : Saraiva, 2007. v.1. p. 297. 19 MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da Tutela. 9. ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2006. p. 50.

17 O instituto em estudo somente é cabível nos processos de conhecimento, independente do procedimento adotado, visto que no processo de execução, de acordo com Gonçalves 20, o titular do direito já tem os meios suficientes para torná-lo concreto. Ainda é importante salientar, a respeito da tutela antecipatória, que esta é dotada das características da temporariedade e da precariedade, tendo, portanto, eficácia limitada no tempo e podendo, a qualquer momento, ser modificada. 1.3 REQUISITOS PARA A SUA CONCESSÃO 1.3.1 Do Requerimento da Parte Extrai-se do caput do artigo 273 do Código de Processo Civil que, presentes os requisitos, o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial [...] (grifouse). da tutela de ofício. Dessa forma, não poderá o magistrado conceder a antecipação Para postular o pedido, considera-se parte, em consonância com o que explica Zavascki 21, quem está postulando a tutela definitiva cujos efeitos se busca antecipar. Contudo, nesse conceito há certa divergência entre doutrinadores, acerca da possibilidade ou não de o réu, como parte passiva do processo, requerer tutela antecipatória. Alguns doutrinadores, como Humberto Theodoro Júnior, Teori Albino Zavascki e Luiz Rodrigues Zambier et al., entendem que só é possível nas hipóteses de reconvenção ou de resposta em ação de natureza dúplice, como é o caso das ações possessórias, divisórias etc. 20 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. p. 298-299. 21 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. 5. ed. São Paulo : Saraiva, 2007. p. 116.

18 Porém, parafraseando Theodoro Júnior 22, nesses casos, o réu deixa de ser apenas réu e assume também a posição de autor, pois, caso contrário, somente resistiria passivamente ao pedido por este formulado. Por outro lado, Marinoni 23 defende a ideia de que é possível o pedido de tutela antecipatória por parte do réu, pois este, ao solicitar a rejeição do pedido formulado pelo autor, requer tutela jurisdicional. Dessa forma, o réu também poderá, em tese, solicitar a tutela antecipatória na ação declaratória de ilegitimidade de ato se, em face do caso concreto, estiverem presentes circunstâncias que façam crer que o autor praticará atos que impedirão o réu de praticar o ato que supõe legítimo. Por fim, no que se refere ao pedido, esclarece-se que este é formulado no âmbito da própria ação, na qual se objetiva antecipar os efeitos da tutela jurisdicional pretendida. 1.3.2 Da Prova Inequívoca Um dos requisitos de maior importância para a concessão da tutela antecipada é a prova inequívoca. Tal conceito deve ser analisado conjuntamente a outro requisito, que é a convicção da verossimilhança da alegação, que o magistrado deve ter na hora de analisar o pedido. Logicamente, o que se exige não é uma prova de verdade absoluta, mas, de acordo com Zavascki 24, uma prova robusta, que, embora no âmbito de cognição sumária, aproxime, em segura medida, o juízo de probabilidade do juízo de verdade. Nas palavras de Theodoro Júnior 25, tal expressão deve ser entendida como a prova que, por sua clareza e precisão, autorizaria, desde logo, 22 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 41. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2007. p. 419. 23 MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da Tutela. p. 183. 24 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. p. 80. 25 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil; Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. p. 420.

19 um julgamento de acolhida formulado pelo autor (mérito), se o litígio, hipoteticamente, devesse ser julgado naquele instante. Todavia, Marinoni 26 discorda do aludido entendimento, defendendo a tese de que exigir a mesma convicção que a decisão definitiva seria um equívoco, inclusive contrariando o texto legal, que exige a mera convicção de verossimilhança. Sustentando o acima exposto, Carreira Alvim 27 esclarece que: A expressão prova inequívoca deve ser entendida em termos, porquanto, se inequívoco traduz aquilo que não é equívoco, ou o que é claro, ou o que é evidente, semelhante qualidade nenhuma prova, absolutamente nenhuma, possui, pois, toda ela, qualquer que seja sua natureza, deve passar pelo crivo do julgador. E se assim é, a conclusão que se impõe é a de que a prova pode ingressar no processo como inequívoca, e ser tida, depois de encerrada a instrução, como a mais equívoca e imprestável delas. Portanto, basta uma prova que demonstre ser provável o fato alegado pelo autor para que se torne possível a concessão da antecipação da tutela. 1.3.3 Da Verossimilhança da Alegação Por fim, o caput do artigo 273 do CPC dispõe o outro requisito indispensável para a concessão da tutela antecipada, que é a convicção da verossimilhança da alegação, consistente na possibilidade de o juiz proferir uma decisão com fundamento em uma cognição não exauriente dos fatos. De forma mais detalhada, o doutrinador espanhol Piero Calamandrei 28 ensina que a verossimilhança é um juízo emitido não sobre o fato, e sim sobre a afirmação do fato, ou seja, acerca da alegação (positio) do fato proveniente da parte que pede para ser admitida a prova e que o afirma como historicamente já ocorrido. 26 MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da Tutela. p. 214. 27 CARREIRA ALVIM, J. E. Tutela antecipada Com as reformas das Leis 10.352/01, 10.358/01 e 10.444/02. 4. ed. Curitiba : Juruá, 2006. p. 29. 28 CALAMANDREI, Piero. Instituições de Direito Processual Civil. Traduzido por Douglas Dias Ferreira. 2. ed. Campinas : Bookseller, 2003. p. 283.

20 Ainda sobre o tema, Zavascki 29 explica que: Diferentemente do que ocorre no processo cautelar (onde há juízo de plausibilidade quanto ao direito e de probabilidade quanto aos fatos alegados), a antecipação da tutela de mérito supõe verossimilhança quanto ao fundamento de direito, que decorre de (relativa) certeza quanto à verdade dos fatos. Por seu turno, novamente defende Marinoni que, para que seja possível a concessão da tutela antecipatória, basta a verossimilhança preponderante, o que significa dizer que ao juiz é permitido: sacrificar o improvável em benefício do provável. E nem poderia ser diferente, mesmo que não houvesse tal expressa autorização, pois não há racionalidade em negar tutela a um direito que corre o risco de ser lesado sob o argumento de que não há convicção de verdade. Assim, diante da prova apresentada, o magistrado formará seu convencimento acerca da verossimilhança da alegação do autor do pedido, concedendo ou não, a tutela requerida. 1.3.4 Do Dano Irreparável ou de Difícil Reparação Além dos requisitos já elencados, o dano irreparável ou de difícil reparação é um dos pressupostos para a concessão da antecipação da tutela, conforme prevê o inciso I do artigo 273 do CPC. Novamente, Carreira Alvim 30 ensina que: O receio aludido na lei traduz a apreensão de um dano ainda não ocorrido, mas prestes a ocorrer, pelo que deve, para ser fundado, vir acompanhado de circunstâncias fáticas objetivas, a demonstrar que a falta da tutela dará ensejo à ocorrência do dano, e que este será irreparável ou, pelo menos, de difícil reparação. Conforme explica Marinoni 31, também serão danos de difícil reparação se as condições econômicas do réu não autorizam supor que o dano 29 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. p. 79. 30 CARREIRA ALVIM, J. E. Tutela antecipada. Com as reformas das Leis 10.352/01, 10.358/01 e 10.444/02. p. 96.

21 será efetivamente reparado ou se dificilmente poderá ser individualizado ou quantificado com precisão. Ainda segundo o autor, o dano pode se referir a direitos de ordem não patrimonial (como o direito à imagem), patrimonial com função não patrimonial (soma em dinheiro necessária para aliviar um estado de necessidade causado por um ilícito, por exemplo) e, ainda, meramente patrimonial, desde que não possa ser efetivamente tutelado através da reparação em pecúnia. Insta salientar ainda, consoante Marinoni, que, tratando-se de tutela de soma, esta somente será admissível: para impedir prática de dano que não ocorreria se o demandado não houvesse cometido o ato que se pretende ver como corrigido pela tutela final. Ou melhor: se o dano temido não tem relação com o ato praticado pelo demandado, a antecipação da tutela não pode ser concedida. Sendo a tutela antecipada fundamentada no inciso I do art. 273 do CPC, diz-se que se trata, de acordo com Destefenni 32, de antecipação-remédio ou de antecipação assecuratória, nas palavras de Zavascki 33, segundo o qual adianta-se provisoriamente a tutela pretendida pelos autos como meio de evitar que, no curso do processo, ocorra o perecimento ou a danificação do direito afirmado. Para que se configure o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, deve haver, como explica novamente Zavascki: 34 risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (= o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (= o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte). Se o risco, mesmo grave, não é iminente, não se justifica a antecipação da tutela. É conseqüência lógica do princípio da necessidade. 31 MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da Tutela. p. 195. 32 DESTEFENNI, Marcos. Curso de Processo Civil. Processo de Conhecimento e Cumprimento da Sentença. São Paulo : Saraiva, 2006. v. 1. p. 318. 33 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. p. 77. 34 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. p. 80.

22 Em se tratando de receio de índole subjetiva, Carreira Alvim 35 defende que este deve ser analisado, no caso de pessoa física, em função da idade, do sexo, da instrução e da condição social de quem o experimenta, [...] não podendo tais circunstâncias ser desconsideradas, sob pena de se negar a tutela a quem esteja em condições de merecê-la. Portanto, verifica-se que o artigo 273, I, do CPC, serve para evitar que situações de dano, seja ele irreparável ou de difícil reparação, coloquem em risco a eficácia e finalidade do processo e prejudiquem o direito pleiteado pelo autor. 1.3.5 Do Abuso de Direito de Defesa e Manifesto Propósito Protelatório do Réu Presente no inciso II do artigo 273, o abuso do direito de defesa por parte do réu, ou seu manifesto propósito protelatório, é outro motivo pelo qual se permite requerer a antecipação da tutela. Entende-se, como abuso do direito de defesa, a defesa inconsistente, ou seja, aquela que não torna o fato controvertido, enquanto o manifesto propósito protelatório pode ser visto como a intenção do réu de tãosomente retardar o andamento do processo, ao solicitar, por exemplo, a produção de provas impertinentes ou ao suscitar incidentes processuais descabidos. E é justamente por isso que o autor, ao deparar-se diante dessa situação, pode recorrer à antecipação da tutela. Nestes casos, inverte-se o ônus do tempo do processo e, em decorrência disso, de acordo com Destefenni, tais situações podem se denominar antecipação-sanção, ou, como diz Zavascki 36, antecipação punitiva, pois, segundo este: Embora não se trate propriamente de uma punição, dado que sua finalidade tem o sentido positivo de prestar jurisdição sem protelações indevidas, a medida guarda semelhança, no que diz com as respectivas causas determinantes, com as penalidades impostas 35 CARREIRA ALVIM, J. E. Tutela antecipada. Com as reformas das Leis 10.352/01, 10.358/01 e 10.444/02. p. 96-97. 36 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. p. 78.

23 a quem põe obstáculos à seriedade e à celeridade da função jurisdicional, previstas no Código de Processo Civil. De outra banda, Wambier 37 entende não se trata de uma punição e, por essa razão, não há que se analisar o dolo do réu, mas somente o exame objetivo de sua defesa. Carreira Alvim 38 : Independente dessa divergência, certo é que, conforme lembra Até a reforma do Código, esse ônus vinha pesando sobremaneira sobre o autor, embora o percurso que a lei lhe impunha percorrer, pela via do procedimento ordinário, resultasse, na verdade, em benefício exclusivo do réu. O status quo era quase sempre mantido em proveito deste, salvas as hipóteses legais de cabimento de medida cautelar initio litis. Essa técnica permite distribuir esse peso, proporcionando ao réu maiores oportunidades de defesa, no processo de conhecimento, mas garantindo ao autor a faculdade de pedir a antecipação da tutela, com o que neutraliza o prejuízo que para ele pudesse resultar do tempo no processo. Novamente, Wambier esclarece que o inciso II foi criado para ser aplicado nas situações em que a probabilidade de que o autor tenha razão no que pede é tão mais alta [...], que se constata ser um gravame desproporcional ao autor ter de arcar com o peso da demora do processo, visto que, consoante Marinoni 39, a defesa só é direito nos limites em que é exercida de forma racional e justa ou nos limites em que não retarda, indevidamente, a realização do direito do autor. Ainda sobre o tema, há que ser salientado que não se pode confundir a conduta descrita no artigo 273, 6º, com a litigância de má-fé, não bastando, segundo Marinoni 40, que o comportamento do réu configure hipótese descrita no inciso IV ou no inciso VI do art. 17 do Código de Processo Civil. Não é a indevida retenção dos autos, por exemplo, que autoriza a antecipação, pois a 37 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil. Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 9. ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2007. p. 323. 38 CARREIRA ALVIM, J. E. Tutela antecipada. Com as reformas das Leis 10.352/01, 10.358/01 e 10.444/02. p. 99. 39 MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da Tutela. p. 343. 40 MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da Tutela. p. 347.

24 conduta, para justificar a tutela antecipada, deve ter relação com a evidência do direito do autor e com a fragilidade da resistência do réu. Dessa forma, o magistrado, ao verificar que o réu, por meio de seus atos, não demonstra qualquer interesse no andamento do processo e utiliza instrumentos infundados com a finalidade de retardá-lo, poderá conceder ao autor a tutela antecipatória. 1.3.6 Do Pedido Incontroverso Outro caso em que se permite a antecipação da tutela é quando o pedido formulado pelo autor for incontroverso. Prevê o artigo 273, 6º, que a tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. Por incontroverso, entende-se, de acordo com Wambier 41, aquele pedido que não foi impugnado ou que já foi suficientemente comprovado, coincidindo com as situações que permitem o julgamento antecipado da lide. Contudo, explica, sua peculiaridade decorre do fato de que, em relação à outra parte do objeto do processo, ainda deve ocorrer a instrução probatória, enquanto o objeto do pedido de tutela antecipada já deve ter sido conhecido de forma exauriente. Complementado o ensinamento supracitado, Dinamarco 42 explica que quando essa incontrovérsia abranger todos os fatos relevantes para julgar o meritum causae daí decorre a total desnecessidade de provar e o juiz estará autorizado a antecipar o próprio julgamento da causa, mediante sentença. Fácil é perceber o porquê da possibilidade da concessão da antecipação da tutela nos casos do 6º do artigo 273: inexiste motivo que justifique a espera do autor de alcançar um pedido pretendido que não foi, sequer, contestado pelo réu. 41 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil. Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. p. 323. 42 DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma da reforma. 6. ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2003. p. 94.

25 É de suma importância trazer à baila os ensinamentos de Dinamarco 43, referentes às situações abarcadas pelo 6º, visto que: A redação desse dispositivo poderia dar a falsa impressão de que ele se aplicaria exclusivamente quando no processo houvesse dois ou mais pedidos cumulados pelo autor; ou seja, a falsa idéia de não ser possível antecipar a tutela com fundamento na incontrovérsia, quando o pedido for único ou quando também o réu houver formulado uma demanda a ser decidida conjuntamente (reconvenção, pedido contraposto). A leitura do 6º deve no entanto ser mais rica, de modo a otimizar os benefícios que ele pode gerar, em coerência com os pilares sistemáticos do processo civil de resultados. Assim, explana Destefenni 44 que são duas as situações admitidas pela lei: a) quando houver cumulação de pedidos e um dos pedidos se tornar incontroverso; b) quando houver um único pedido, mas parte desse pedido tornar-se incontroversa. Apesar de inovador, Dinamarco 45 lamenta o fato de o legislador não querer ousar mais e permitir um parcial julgamento antecipado do mérito, como ocorre no direito processual italiano. Defende o doutrinador que a rigidez do procedimento brasileiro, no qual o mérito deve ser julgado em sentença e a sentença será sempre uma só no processo [...] é somente um dogma estabelecido no direito positivo, que bem valia a pena desmitificar. Pelo exposto, havendo requerimentos cuja produção de provas já se exauriu, enquanto outros permanecem com a dilação probatória inacabada, o magistrado poderá conceder a antecipação da tutela em relação àqueles, por meio de decisão interlocutória, e continuar, em relação a estes, seguindo com o andamento do processo. 43 DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma da reforma. p. 94. 44 DESTEFENNI, Marcos. Curso de Processo Civil. Processo de Conhecimento e Cumprimento da Sentença. p. 319. 45 DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma da reforma. p. 96.

26 1.4 DA REVERSIBILIDADE DO PEDIDO Previsto no 2º do artigo 273 do CPC, a reversibilidade é outro elemento indispensável para que se efetive a antecipação da tutela. Contudo, a questão em análise não é pacífica, apesar de a maioria dos autores assim o entender. O doutrinador Marinoni, por exemplo, entende que a irreversibilidade do provimento não pode servir como um obstáculo para um magistrado conceder a antecipação da tutela. Alega o autor que: Em determinados casos, não só a concessão, como também a negação de uma liminar pode causar prejuízos irreversíveis. Admitir que o juiz não pode antecipar a tutela, quando a antecipação é imprescindível para evitar um prejuízo irreversível ao direito do autor, é o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de provocar um dano irreversível ao direito que justamente lhe parece mais provável. Da mesma forma entende Dinamarco 46, dando como exemplo o caso em que a antecipação é concedida com fundamento no pedido incontroverso. Nessa conjuntura: A probabilidade de acerto é superlativamente grande, em face da presunção de veracidade dos fatos alegados e consequente dispensa de prova [...] e, como a possibilidade de revogação da medida antecipatória é muito reduzida nesses casos, na mesma proporção reduzem-se os riscos inerentes à irreversibilidade. Já entre aqueles que defendem a ideia de que a tutela antecipada deve ser reversível, encontra-se o doutrinador Wambier 47, que explica, de forma mais minuciosa, tal característica. Diz o doutrinador que essa reversibilidade que exige a lei pode ser in natura, o que é sempre preferível. O que se deseja é que seja possível a volta ao statu quo ante, que haja reposição do estado das coisas tal qual estas existiam antes da providência. 46 DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma da reforma. p. 97. 47 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil.Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. p. 329.

27 Esclarece ainda Wambier que, por outro lado, também se considera reversível o provimento (reversíveis os seus efeitos), toda vez que puder haver indenização e que esta seja capaz de efetivamente compensar o dano sofrido. Isso porque, de acordo com esse pensamento, por se tratar de medida provisória, concedida antes da sentença definitiva, é de suma importância que, no caso de revogação, a situação volte ao estado em que se encontrava antes da decisão que concedeu a tutela antecipada. 1.5 EFETIVAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA Está previsto, no art. 273, 3º, do CPC, que a efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, 4 o e 5 o, e 461-A. Para que a antecipação da tutela se materialize, não é necessário que se constitua nova relação processual. A decisão que a concede, segundo Destefenni 48, comporta realização imediata. Isto é, a decisão interlocutória que antecipa a tutela jurisdicional não é sentença e, não obstante, pode dar ensejo à execução, mais especificamente, execução provisória. Extrai-se do 3º do art. 273 que a natureza do objeto da tutela antecipada concedida determinará quais as normas que deverão ser observadas. Sobre a questão, Zavascki 49 explica que: Considerando a natureza da providência a ser atendida, se ela consistir em prestação de fazer ou de não fazer, o seu cumprimento observará o que estabelecem os 4º e 5º do art. 461. O mesmo procedimento será adotado em se tratando de prestação de entregar coisa, conforme prevê o 3º do art. 461-A. Já em se tratando de prestação de pagar quantia, a medida antecipatória será cumprida observando, no que couber, as normas que disciplinam a execução provisória da sentença, anteriormente previstas no art. 588 e, a partir da Lei n. 11.232, de 2005, no art. 475-O do Código de Processo Civil. 48 DESTEFENNI, Marcos. Curso de Processo Civil Processo de Conhecimento e Cumprimento da Sentença. p. 333-334. 49 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. p. 91.

28 De suma importância para a efetivação da tutela antecipada, as medidas de apoio que se encontram no art. 461, 4º e 5º, poderão ser utilizadas pelo magistrado sempre que o réu não cumprir voluntariamente com sua obrigação. Trata-se de rol meramente exemplificativo, podendo tais medidas, nas palavras de Destefenni 50, ser classificadas como: a) atípicas: as medidas que o juiz entender como oportunas e necessárias à efetivação da tutela jurisdicional; b) típicas: são aquelas previstas no 5º do art. 461 do CPC. Dispondo dessas medidas, o magistrado poderá optar por aquela que se apresente mais adequada ao caso em tela, sem sacrificar excessivamente o réu, mas, ao mesmo tempo, garantindo o direito do autor e assegurando o cumprimento efetivo da tutela antecipada concedida. 1.6 MOMENTO DA CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA Não há um momento específico para se requerer a antecipação da tutela. Dependendo do caso e da necessidade, o juiz pode, inclusive, concedê-la antes da oitiva do réu. Isso porque há casos em que a audiência para sua ouvida pode causar lesões ao direito do autor. Explica Marinoni 51 que a lei não pode vedar a concessão da tutela antes da ouvida do réu, pois nenhuma norma tem o condão de controlar as situações de perigo. A necessidade da ouvida do réu pode comprometer a efetividade da tutela antecipatória. Ademais, ressalta o autor, que outro motivo que justifica o fato de a tutela ser concedida antes da contestação, é que o direito à tutela antecipatória é corolário do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, não podendo ser vedado sob a alegação de que fere o princípio do contraditório, mormente porque, como já afirmado anteriormente, uma das principais características da medida é a sua precariedade. 50 DESTEFENNI, Marcos. Curso de Processo Civil. Processo de Conhecimento e Cumprimento da Sentença. p. 335. 51 MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da Tutela. p. 198.

29 O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina já se manifestou a respeito, posicionando-se da seguinte maneira: Ação de revisão contratual c/c pedido de tutela antecipada. Código de Defesa do Consumidor. Aplicação às instituições financeiras. Inversão do ônus da prova. Possibilidade. Tutela antecipatória. Desnecessidade de prévia oitiva do réu. Requisitos preenchidos. Viabilidade. [...] Se a citação do réu puder tornar ineficaz a medida, ou quando a urgência indicar a necessidade de concessão imediata da tutela, o juiz poderá fazê-lo inaudita altera pars, que não constitui ofensa, mas limitação imanente do contraditório, que fica diferido para momento posterior do procedimento (Nelson Nery Jr. et Rosa Maria Andrade Nery). (grifou-se) (Agravo de Instrumento nº 2003.002506-5. Rel. Pedro Manoel Abreu. Segunda Câmara de Direito Comercial. Julgado em 28.08.2003). Insta lembrar, conforme defende Gonçalves 52, que somente é possível conceder a tutela antecipada antes da oitiva do réu no caso de pedido fundado em receio de dano irreparável ou de difícil reparação, haja vista que, nos demais casos, é necessário seu comparecimento em juízo, a fim de que o juiz verifique se, efetivamente, há abuso do direito de defesa, manifesto intuito protelatório por parte do réu, ou se se trata de pedido incontroverso. Marinoni 53 defende ainda que a tutela antecipada deve ser passível de ser concedida após a fase instrutória do processo, sendo falha a lei que, em seu artigo 520, VII, do CPC, dispõe que a apelação não será recebida no efeito suspensivo somente se confirmar a antecipação da tutela. Para o autor: O correto seria estabelecer, no art. 520, que a sentença pode ser executada na pendência da apelação quando conceder a tutela, pouco importando se esta foi ou não concedida antecipadamente, e, assim, se a sentença está ou não a confirmando. Sobre o tema, Gonçalves 54, da mesma forma, diz que existe a possibilidade de antecipação da tutela, ainda que o processo já se encontre em fase de sentença, pois contra esta cabe recurso de apelação, dotado, geralmente, de efeito suspensivo. 52 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. p. 306. 53 MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da Tutela. p. 199-200. 54 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. p. 306-307

30 Contudo, explica ainda Gonçalves, o juiz: Não deve apreciar o pedido de antecipação no bojo da própria sentença, mas por meio de decisão em separado. A razão é que, se ele o fizer, por força do princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais, trará graves dificuldades para a impugnação da decisão concessiva da medida. Como ela foi proferida no bojo da sentença, caberá apenas apelação, e esta não tem o condão de suspender o cumprimento da tutela antecipada. A apelação suspende o cumprimento da sentença, mas não o da antecipação, de forma que daí poderão advir graves prejuízos para o réu. Por outro lado, Carreira Alvim 55 entende que, estando o processo pronto para julgamento, não pode o magistrado proferir uma decisão, concedendo tutela antecipada, quando já está apto a prolatar uma sentença de mérito acerca de todo o processo. Nas palavras do autor: Se, por ocasião da sentença, surgir algum obstáculo que impeça a prolação da sentença por exemplo, verificou o juiz a necessidade de uma diligência indispensável, tem o autor o direito à antecipação da tutela, presentes os pressupostos que a justifiquem. Não, porém, se, não tendo sido anteriormente deferida a antecipação, chegou-se ao clímax do processo de conhecimento, quando deve o juiz outorgar a tutela de mérito, compondo o conflito. Ademais, resta afirmar que, surgindo receio de dano irreparável ou de difícil reparação no segundo grau de jurisdição, é possível a concessão da medida, cujo trâmite se dará perante o Tribunal, cabendo sua decisão ao relator do recurso. 1.7 ANTECIPAÇÃO DA TUTELA E EFEITOS DA APELAÇÃO Como é sabido, um dos princípios consagrados no ordenamento jurídico brasileiro é o do duplo grau de jurisdição, que assegura às partes o direito de recorrer das decisões, caso haja sucumbência. Tal garantia faz com que, na maioria dos casos, o recurso seja recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo, fazendo com que a parte vencedora tenha que aguardar o julgamento do recurso interposto pela parte contrária para, assim, executar a sentença que reconheceu seu direito. 55 CARREIRA ALVIM, J. E. Tutela antecipada Com as reformas das Leis 10.352/01, 10.358/01 e 10.444/02. p. 70-71.

31 Ocorre que, como alerta Marinoni 56 : Se o réu tende a abusar do seu direito de defesa, igual ou maior é o seu interesse em abusar do direito ao recurso [...]. Um sistema como o nosso, em que a sentença do juiz de primeiro grau não pode ser executada na maioria das hipóteses na pendência do recurso, deve estar muito atento à questão que não é nova do abuso do direito de recorrer. O artigo do CPC que trata da apelação (art. 520), dispõe que a apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Tal afirmação é a regra, ou seja, na maior parcela das situações, os efeitos da sentença de primeiro grau serão suspensos até o julgamento do recurso. Já as exceções são aquelas anunciadas pelo art. 520, caput, in fine, e elencadas em seus incisos seguintes, nos quais se encontram casos em que a apelação somente será recebida no efeito devolutivo. Dentre essas hipóteses, está a apelação interposta contra sentença que confirmar a antecipação dos efeitos da tutela (inciso VII). Essa norma, em consonância com Carreira Alvim 57 : Corrige a anomalia do nosso ordenamento jurídico, em permitir a efetivação do provimento antecipatório, fundado apenas na probabilidade da existência do direito, e não admitir a execução, mesmo provisória, da sentença, fundada na certeza. Também leciona o doutrinador que não só as sentenças condenatórias são alcançadas pelo art. 520, VII, do CPC, abrangendo, dito dispositivo, todas as sentenças, inclusive as declaratórias e constitutivas, dependendo da natureza da relação jurídica material em lide. Em vista disso, naqueles processos em que houver uma decisão de tutela antecipada confirmada na sentença, a interposição do recurso de apelação não obstará o cumprimento da obrigação do réu em favor do autor. 56 MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da Tutela. p. 371-372. 57 CARREIRA ALVIM, J. E. Tutela antecipada Com as reformas das Leis 10.352/01, 10.358/01 e 10.444/02. p.177.

32 1.8 TUTELA ANTECIPADA X TUTELA CAUTELAR Muito já foi discutido acerca das semelhanças e diferenças entre tutela antecipada e tutela cautelar, porém, atualmente, este tema se encontra pacificado na doutrina. De acordo com Carreira Alvim 58, a semelhança entre esses dois institutos reside no fato de que ambas são espécies do gênero provimento antecipado, apresentando a característica comum de serem concedidas fora daquele momento normalmente adequado ao reconhecimento do direito, que é a sentença. Já a divergência básica entre esses dois institutos consiste em que a tutela antecipatória tem cunho satisfativo, enquanto a medida cautelar não o tem. Explica Marinoni 59 que a tutela cautelar tem por fim assegurar a viabilidade da realização de um direito, não podendo realizá-lo. que: No mesmo liame, Destefenni 60 complementa, argumentando A tutela cautelar exerce função predominantemente conservativa, uma vez que não adianta ao requerente a possibilidade de usufruir do bem da vida pretendido no processo principal. Garante, fundamentalmente, que o bem pretendido não venha a desaparecer e, com isso, comprometer a utilidade da prestação jurisdicional. Por sua vez, a tutela antecipada visa, como o próprio nome já alude, a antecipação dos resultados pretendidos ao final do processo. Nas palavras de Gonçalves 61, a antecipação da tutela consiste na possibilidade de antecipação, total ou parcial, dos efeitos da própria sentença. [...] Por seu intermédio, o juiz concede, antecipadamente, aquilo que está sendo pedido, embora ainda em caráter provisório. 58 CARREIRA ALVIM, J. E. Tutela antecipada Com as reformas das Leis 10.352/01, 10.358/01 e 10.444/02. p. 29. 59 MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da Tutela. p. 131. 60 DESTEFENNI, Marcos. Curso de Processo Civil. Processo de Conhecimento e Cumprimento da Sentença. p. 314. 61 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. p. 297.

33 o qual alega que: Finalmente, oportuno destacar a conclusão feita por Zavascki 62, Em suma: há casos em que apenas a certificação do direito está em perigo, sem que sua satisfação seja urgente ou que sua execução esteja em risco; há casos em que o perigo ronda a execução do direito certificado, sem que a sua certificação esteja ameaçada ou que sua satisfação seja urgente. Em qualquer de tais hipóteses, garante-se o direito, sem satisfazê-lo. Mas há casos em que, embora nem a certificação nem a execução estejam em perigo, a satisfação do direito é, todavia, urgente, dado que a demora na fruição constitui, por si, elemento desencadeante de dano grave. Essa última é a situação de urgência legitimadora da medida antecipatória. Portanto, levando-se em conta o ora exposto, percebe-se que, embora a tutela antecipada e a tutela cautelar sejam ambas medidas provisórias de urgência, não há razões para confundir, teoricamente, o conceito de cada uma, porquanto aquela satisfaz o direito almejado na ação, enquanto esta serve somente para assegurá-lo. 1.9 FUNGIBILIDADE ENTRE TUTELA ANTECIPADA E TUTELA CAUTELAR Não obstante a clareza conceitual ora apresentada, há casos em que se torna árdua a tarefa de diferenciar, na prática, tutela antecipatória de tutela cautelar. Diante desse cenário, o legislador, por meio da Lei 10.444, de 7 de maio de 2002, incluiu o parágrafo 7º no artigo 273 do CPC, o qual prevê que se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado. Assim, caso se trate de matéria controvertida e haja um equívoco por parte do autor, que requer uma tutelar cautelar, em vez de tutela antecipada, o juiz pode aplicar o princípio da fungibilidade e deferir o pedido apresentado erroneamente. 62 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. p. 49.