Processo Administrativo Previdenciário

CURSOS DE PÓS-GRADUAÇÃO 2010 Processo Administrativo Previdenciário Profa. Fabiana Del Padre Tomé Mestre e Doutora pela PUC/SP; Professora da PUC/SP Autora do livro A prova no direito tributário São Paulo, 25/09/2010

Natureza jurídica das contribuições previdenciárias CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. CONTRIBUIÇÕES INCIDENTES SOBRE O LUCRO DAS PESSOAS JURIDICAS. Lei n. 7.689, de 15.12.88. I. - Contribuições parafiscais: contribuições sociais, contribuições de intervenção e contribuições corporativas. C.F., art. 149. Contribuições sociais de seguridade social. C.F., arts. 149 e 195. As diversas espécies de contribuições sociais. II. - A contribuição da Lei 7.689, de 15.12.88, e uma contribuição social instituida com base no art. 195, I, da Constituição. As contribuições do art. 195, I, II, III, da Constituição, não exigem, para a sua instituição, lei complementar. Apenas a contribuição do parag. 4. do mesmo art. 195 e que exige, para a sua instituição, lei complementar, dado que essa instituição devera observar a tecnica da competência residual da União (C.F., art. 195, parag. 4.; C.F., art. 154, I). Posto estarem sujeitas a lei complementar do art. 146, III, da Constituição, porque não são impostos, não há necessidade de que a lei complementar defina o seu fato gerador, base de calculo e contribuintes (C.F., art. 146, III, "a"). III. - Adicional ao imposto de renda: classificação desarrazoada. IV. - Irrelevância do fato de a receita integrar o orcamento fiscal da União. O que importa e que ela se destina ao financiamento da seguridade social (Lei 7.689/88, art. 1.). V. - Inconstitucionalidade do art. 8., da Lei 7.689/88, por ofender o princípio da irretroatividade (C.F., art, 150, III, "a") qualificado pela inexigibilidade da contribuição dentro no prazo de noventa dias da publicação da lei (C.F., art. 195, parag. 6). Vigencia e eficacia da lei: distinção. VI. - Recurso Extraordinário conhecido, mas improvido, declarada a inconstitucionalidade apenas do artigo 8. da Lei 7.689, de 1988. (RE 138.284/CE)

Espécies de contribuição 1) sociais 1.1) genéricas 1.2) para a seguridade social (195, CF) 1.2.1) seguridade social como um todo 1.2.2) previdenciária 2) de intervenção no domínio econômico 3) de interesse das categorias profissionais ou econômicas 4) para custeio da iluminação pública (EC 39/02)

Como era o processo administrativo previdenciário Disciplinado pelas Leis nº 8.212/91 e nº 8.213/91 Parafiscalidade: fiscalizado, arrecadado e administrado pelo INSS NFLD e AI emitidos pela Secretaria da Receita Previdenciária Recursos apreciados pelo Conselho de Recursos da Previdência Social

O atual processo administrativo previdenciário Criação da Receita Federal do Brasil (Lei nº 11.457/2007), unindo a Secretaria da Receita Previdenciária (SRP) à Secretaria da Receita Federal (SRF). Apesar disso, o processo administrativo previdenciário manteve algumas peculiaridades. Portaria nº 10.875/2007: a Receita Federal do Brasil disciplinou o processo administrativo previdenciário, observadas as premissas do Decreto nº 70.235/72.

Lei nº 9.784/99 e alterações Decreto nº 70.235/72 e alterações Portaria RFB nº 10.875/2007 Principais normas aplicáveis Decreto nº 70.235/72 x Lei nº 9.784/99 Norma específica e especial x Norma geral, de aplicação subsidiária, conforme artigo 69 (Art. 69. Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei.) Finalidade da Lei: explicitar e conferir ampla normatividade ao princípios, antes implícitos.

Procedimento X Processo Procedimento: consiste na forma de organização lógica e cronológica de determinados atos, necessária à consecução de outro ato, caracterizador do objetivo último do aplicador do direito. Processo: ordenamento de atos para a solução de uma controvérsia (litígio). Pode haver procedimento sem processo, mas não há processo sem procedimento.

Procedimento de fiscalização Deveres do Fisco: Cientificar o Contribuinte a respeito de todos os atos ou documentos na fase investigatória (art. 7º, 2º do Decreto nº 70.235/72 e art. 49 da Lei nº 9.784/99) NULIDADE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA FALTA DE PARTICIPAÇÃO NOS TRABALHOS DE FISCALIZAÇÃO Não há que se cogitar em cerceamento de defesa o fato de a fiscalização prescindir da participação da contribuinte durante a execução dos trabalhos investigatórios anteriores à formalização do auto de infração. Tratando-se de lançamento fiscal, a garantia da ampla defesa se dá a partir da ciência da lavratura do auto de infração. (...) (Recurso nº 144.957 1ª Câmara do 1º Conselho)

O devido processo legal Art. 5º, LV, da Constituição de 1988: Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Renúncia à esfera administrativa NORMAS PROCESSUAIS. AÇÃO JUDICIAL. Em tal situação, o não conhecimento do recurso administrativo objetiva privilegiar a ação judicial, reverenciando, pela economia processual, o Princípio da Eficiência, e sobretudo homenageando o superior Princípio da Universalidade da Jurisdição. Recurso não conhecido. (Recurso nº 121.191 1ª Câmara do 2º Conselho) Súmula 1ºCC nº 1: Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial.

Delimitação do devido processo legal - O devido processo legal consiste no conjunto de garantias processuais a serem asseguradas às partes, legitimando, assim, o próprio processo. - O respeito à forma é condição indeclinável para o implemento do devido processo legal.

Valor e limite objetivo Limite objetivo concreção valor Os limites objetivos são postos para atingir certas metas, certos fins, certos valores. O devido processo legal como limite objetivo para a concretização da segurança jurídica (valor).

Alguns desdobramentos do princípio do devido processo legal Devido processo legal Direito de ser ouvido / ampla defesa / contraditório Vedação a juízo ou tribunal de exceção / direito de representação Direito de produzir provas/ publicidade dos atos / decisão fundamentada

Início do processo administrativo previdenciário impugnação tempestiva da NFLD e do Auto de Infração; recurso contra o cancelamento de isenção, contra o indeferimento do pedido de isenção, de restituição ou de reembolso. A autuação cabe à Receita Federal do Brasil.

Impugnação ou manifestação de inconformidade Prazo de 30 dias Por escrito Instruída com documentos comprobatórios Acompanhada da comprovação de legitimidade do representante legal ou de seu procurador Entregues diretamente ou remetidas via postal

Instrução probatória Deve ser indicada na impugnação: - os motivos de fato e de direito em que se fundamento, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; - as diligências ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expondo: - os motivos que as justifiquem; - formulação de quesitos; - no caso de perícia, nome endereço e qualificação profissional de seu perito

Produção de prova requerida pelo impugnante O pedido deve ser específico, indicando o elemento fático que se pretende examinar. Não há discricionariedade no deferimento do pedido. Podem ser indeferidos somente os pedidos de produção de provas prescindíveis, impraticáveis ou protelatórias.

Prescindível: o fato que se pretende demonstrar é irrelevante. Impraticável: o fato que se pretende comprovar já está demonstrado. Protelatória: não se relaciona com o objeto do processo. Objetiva evitar diligências inúteis ou procrastinatórias: celeridade processual e eficiência administrativa.

Momento da produção probatória Tratando-se de prova documental, deve ser apresentada na impugnação, exceto se demonstrado: 1) Impossibilidade de apresentação oportuna, por motivo de força maior; 2) Refira-se a fato ou a direito superveniente; 3) Destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos Isso pode ocorrer mesmo depois da decisão de 1ª instância.

PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO PROVA MATERIAL APRESENTADA EM SEGUNDA INSTÂNCIA DE JULGAMENTO PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE PROCESSUAL E A BUSCA DA VERDADE MATERIAL - A não apreciação de provas trazidas aos autos depois da impugnação e já na fase recursal, antes da decisão final administrativa, fere o princípio da instrumentalidade processual prevista no CPC e a busca da verdade material, que norteia o contencioso administrativo tributário. "No processo administrativo predomina o princípio da verdade material no sentido de que aí se busca descobrir se realmente ocorreu ou não o fato gerador, pois o que está em jogo é a legalidade da tributação. O importante é saber se o fato gerador ocorreu e se a obrigação teve seu nascimento". (Recurso nº 303-121078 CSRF)

PRODUÇÃO DE PROVA PEDIDO EM SEGUNDA INSTÂNCIA INEXISTÊNCIA DE PEDIDO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. Não é de ser deferido o pedido de realização de prova, mesmo a pericial e a testemunhal, feito perante o Conselho de Contribuintes, se o contribuinte (i) não requereu a realização de tais provas em primeira instância e se o contribuinte (ii) não demonstrou a necessidade de realização de tais provas somente em segunda instância. (...) (Recurso nº 134.442 7ª. Câmara - 1º. C.C.)

Garantia do contribuinte X dever da Administração A apresentação de provas a qualquer momento não é garantia do contribuinte. É dever da Administração Pública verificar a ocorrência do fato (art. 142, CTN). A ampla defesa exige observância às prescrições legais. Princípio da oficialidade: o julgador pode conduzir o processo, tomando providencias para o conhecimento do fato.

Tempestividade da impugnação A petição apresentada fora do prazo: - não caracteriza a impugnação - não instaura a fase litigiosa do procedimento - não suspende a exigibilidade do crédito - não comporta julgamento de primeira instância * salvo se caracterizada ou suscitada a tempestividade como preliminar

Competência para julgar 1ª instância: Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) Prioridade: caracterizem crime contra a ordem tributária ou seja de elevado valor 2ª instância: Segunda Seção do CARF

Apreciação de constitucionalidade ou legalidade É vedada, exceto: - se declarada inconstitucional pelo STF em ADIn ou se publicada resolução do Senado para suspender sua execução; - se houver decisão judicial em caso concreto e extensão dos efeitos autorizada pelo Presidente da República, pelo Secretário da Receita Federal ou pelo Procurador-Chefe da Fazenda Nacional.

Recurso voluntário ao CARF Prazo: 30 dias Efeito suspensivo (art. 151, III, do CTN) Art. 23. Em se tratando de NFLD ou Auto de Infração lavrado contra pessoa jurídica de direito privado ou sócio desta, o recurso somente terá seguimento se o recorrente o instruir com prova de depósito correspondente a 30% da exigência fiscal definida na decisão. ADIn 1.976-7 julgou inconstitucional

Recurso de Ofício É recurso de homologação e de revisão só da Fazenda Pública É recurso contra decisão de primeiro grau de primeira instância A autoridade julgadora só aprecia a matéria em que a Fazenda Pública foi vencida Aprecia matéria de direito e matéria de fato

Recurso Especial Prazo: 15 dias Dirigido à Câmara Superior de Recursos Fiscais Cabimento: interpretação divergente da que tenha dado outra Câmara, turma de Câmara, turma especial ou a própria Câmara Superior de Recursos Fiscais

Instância Especial Compete ao Ministro da Fazenda: - julgar recursos das decisões do CARF, interposto pelos Procuradores da Fazenda; - decidir sobre as propostas de aplicação de equidade apresentadas pelo CARF.

Recurso Hierárquico Inaplicável aos processos regidos pelo Rito Especial do Decreto nº 70.235/72, mas somente para os casos regidos pelo Rito Geral contido na Lei nº 9.784/99, onde consta a previsão legal para tal Recurso, verbis: Art. 56. Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de mérito. 1º O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior. 2º Salvo exigência legal, a interposição de recurso administrativo independe de caução. 3º Se o recorrente alegar que a decisão administrativa contraria enunciado da súmula vinculante, caberá à autoridade prolatora da decisão impugnada, se não a reconsiderar, explicitar, antes de encaminhar o recurso à autoridade superior, as razões da aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula, conforme o caso.

RFB PAGA Extinção do Crédito Câmara Superior de Recursos Fiscais NFLD ou AI CONTRIB Sem Defesa Recurso Especial NÃO PAGA Intimação CARF Impugnação DRJ Decisão 1ª instância Recurso Voluntário ou Recurso de Ofício

Execução na Justiça do Trabalho e violação ao devido processo legal Antes: O juiz do trabalho oficiava o INSS caso não houvesse pagamento das contribuições devidas. EC 20/98 e EC 45/04 Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (...) VIII a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir. Regulação infraconstitucional Leis 10.035/00 e 11.457/07

Lançamento tributário pelo Poder Judiciário sentença líquida ou homologação de acordo judicial: o julgador executará de ofício as contribuições que entender devidas; acordo judicial: a decisão homologatória indicará a natureza jurídica das parcelas que este abranger, devendo o sujeito ativo da obrigação tributária ser intimado para manifestar-se caso haja verbas indenizatórias (art. 832, 3º e 4º da CLT); verbas ilíquidas: o contribuinte e a autoridade administrativa deverão ser intimadas para apresentar os cálculos de liquidação da contribuição previdenciária incidente, podendo os cálculos serem feitos, também, pelos órgãos auxiliares da Justiça do Trabalho (art. 879 da CLT). Palavra final quanto ao valor devido é do juiz do trabalho.

Normas constitucionais inconstitucionais Podemos falar em normas constitucionais inconstitucionais? Sim! Art. 60, 4º, da CF. Limites ao Poder Reformador ou Poder Constituinte Derivado. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIn 939-7/DF, da qual foi relator o Ministro Sydney Sanches, ao analisar a Emenda Constitucional nº 3/93 e a Lei Complementar nº 77/93, decidiu pela inconstitucionalidade de ambas nos pontos em que violaram cláusulas pétreas tributárias.

Ofensa ao devido processo legal administrativo Após constituído o crédito tributário, mediante decisão do juiz do trabalho, este é encaminhado à execução, processada na própria Justiça do Trabalho, sem qualquer oportunidade de insurgência por parte do contribuinte. Nem a autoridade administrativa pode efetuar o controle de legalidade, já que o julgador o faz independentemente da anuência do fisco. Com o novo modelo instaurado pelas Emendas Constitucionais nº 20/98 e nº 45/04 não se tem a abertura do contraditório e da ampla defesa em relação ao contribuinte, em manifesta violação ao princípio do devido processo legal.

Compensação: contribuições previdenciárias e tributos administrados pela RFB Em março de 2007 ocorreu a unificação da Secretaria da Receita Federal com a Secretaria da Receita Previdenciária IN RFB nº 900, editada em 30/12/2008, entrou em vigor em 1º de janeiro de 2009 consolida procedimentos administrativos de compensação de tributos administrados pela Receita Federal do Brasil Veda a utilização dos créditos previdenciários para a compensação com outros tributos administrados pela RFB

Compensação administrativa de contribuições previdenciárias Procedimento específico regulado nos arts. 44 a 48 da IN 900 c/ redação IN 973/09. Forma de compensação: devem ser as contribuições previdenciárias ser declaradas em GFIP, compensando-se com contribuições da mesma espécie. Compensação indevida multa isolada prevista no art. 44 da Lei nº 9.430/96 (art. 46 da IN 900) Nesse caso, o contribuinte não tem direito a manifestação de inconformidade ou recurso voluntário. Crítica: inexistência de contencioso administrativo? Ampla defesa e contraditório?

Obrigada! fabiana@barroscarvalho.com.br