Questão.1 OAB.2010.2 (2ª FASE - TRABALHISTA) QUESTÕES DISCURSIVAS Em ação trabalhista, a parte reclamante postulou a condenação da empresa reclamada no pagamento de horas extraordinárias e sua projeção nas parcelas contratuais e resilitórias especificadas na inicial. Ao pregão da Vara trabalhista respondeu o empregado-reclamante, assistido por seu advogado. Pela empresa, compareceu o advogado, munido de procuração e defesa escrita, que explicou ao juiz que o preposto do empregador-reclamado estaria retido no trânsito, conforme telefonema recebido. Na referida defesa, recebida pelo Juiz, a empresa alega que o reclamante não trabalhou no horário apontado na inicial e argui a prescrição da ação, por ter a resilição contratual ocorrido mais de dois anos depois do ajuizamento da reclamação trabalhista, o que restou confirmado após a exibição da CTPS e esclarecimentos prestados pelo reclamante. Em face dessa situação hipotética, responda, de forma fundamentada, às indagações a seguir. a) Que requerimento o advogado do reclamante deverá fazer diante da situação descrita? Estabeleça ainda as razões do requerimento. RESPOSTA À audiência, designada, mesmo notificada, a reclamada não compareceu. Preposto ficou retido no trânsito. A CLT, art. 844, diz O não-comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não-comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão, quanto à matéria de fato ). O TST, através da Súm. 122, entende que A reclamada, ausente à audiência em que deveria apresentar defesa, é revel, ainda que presente seu advogado munido de procuração, podendo ser ilidida a revelia mediante a apresentação de atestado médico, que deverá declarar, expressamente, a impossibilidade de locomoção do empregador ou do seu preposto no dia da audiência. Conclui-se, pois que compete ao advogado do reclamante requerer a aplicação da revelia e a pena de confissão contra a reclamada. b) Com base em fundamentos jurídicos pertinentes à seara trabalhista, o pedido deverá ser julgado procedente ou improcedente? A empresa não compareceu à audiência. Só o advogado, munido de procuração e defesa escrita, apresentou-se e explicou ao juiz que o preposto do empregador-reclamado estaria retido no trânsito, conforme telefonema recebido.a CLT, em seu art. 844, dispõe que o nãocomparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o nãocomparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão, quanto à matéria de fato. Conclui-se, pois que em função da ausência injustificada, a revelia e confissão devem ser decretadas, o pleito inicial, quanto à matéria fática deve ser julgado procedente. Não deve o Juiz do Trabalho declarar de ofício a prescrição. Questão.2 Um membro do conselho fiscal de sindicato representante de determinada categoria profissional ajuizou reclamação trabalhista com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, postulando a sua reintegração no emprego, em razão de ter sido imotivadamente dispensado. O reclamante fundamentou sua pretensão na estabilidade provisória assegurada ao dirigente sindical, prevista nos artigos 543, 3º, da CLT e 8º, inciso VIII, da CF de 1988, desde o registro de sua candidatura até 01 (um) anos após o término de seu mandato. O juiz concedeu, em sede liminar, a tutela antecipada requerida pelo autor, determinando a sua imediata reintegração, fundamentando sua decisão no fato de que os membros do conselho fiscal, assim como os integrantes da diretoria, exercem a administração do sindicato, nos termos do artigo 522, caput, da CLT, sendo eleitos pela assembléia geral. Com base em fundamentos jurídicos determinantes da situação problema acima alinhada, responda às indagações a seguir. a) O juiz agiu com acerto ao determinar a reintegração imediata do reclamante?
RESPOSTA Membro de Conselho Fiscal de Sindicato é represente de certa categoria foi imotivadamente despedido. Ante o imotivado despedimento e por ser membro de Conselho Fiscal de Sindicato, com base na CLT, art. 543, 3º c/c CF, art. 8º, VIII, ajuizou RT com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, buscando a reintegração. O juiz concedeu a reintegração. O TST, através da OJSDI.1 n. 365, entende que membro de conselho fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, 3º, da CLT e 8º, VIII, da CF/1988, porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato (art. 522, 2º, da CLT). Conclui-se, pois que o juiz de primeiro grau não agiu nos moldes do entendimento do TST. A reintegração não haveria de ser concedida, pois como se vê pela OJ 365/TST, membro do conselho fiscal não faz jus à estabilidade provisória. b) Que medida judicial seria adotada pelo reclamado contra esta decisão antecipatória? RESPOSTA O reclamante foi reintegrado com base na CLT, art. 543, 3º c/c CF, art. 8º, VIII. O reclamante era membro de Conselho Fiscal de Sindicato. O 1º do art. 893 da CLT impõe que os incidentes do processo são resolvido pelo próprio Juízo ou Tribunal, admitindo-se a apreciação do merecimento das decisões interlocutórias somente em recurso da decisão definitiva. O TST, por sua Súm. 214, entende que na Justiça do Trabalho, nos termos do art. 893, 1º, da CLT, as decisões interlocutórias não ensejam recurso imediato, salvo nas hipóteses de decisão: a) de Tribunal Regional do Trabalho contrária à Súmula ou Orientação Jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho; b) suscetível de impugnação mediante recurso para o mesmo Tribunal; c) que acolhe exceção de incompetência territorial, com a remessa dos autos para Tribunal Regional distinto daquele a que se vincula o juízo excepcionado, consoante o disposto no art. 799, 2º, da CLT. CF, art. 114 - compete à Justiça do Trabalho processar e julgar IV - os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição; O TST, através da Súm. 414, I, entende que a antecipação da tutela concedida na sentença não comporta impugnação pela via do mandado de segurança, por ser impugnável mediante recurso ordinário. A ação cautelar é o meio próprio para se obter efeito suspensivo a recurso. Ante a interpretação sistemática acima transcrita, conclui-se a empresa, por não ter, de imediato, recurso a interpor da decisão que determinou a reintegração, já que esta decisão se deu de forma interlocutória, tem a seu favor a possibilidade de propor Mandado de Segurança. Questão.3 Na audiência inaugural de um processo na Justiça do Trabalho que tramita pelo rito sumaríssimo, o advogado do réu apresentou sua contestação com documentos e, ato contínuo, requereu o adiamento em virtude da ausência da testemunha Jussara Freire que, apesar de comprovadamente convidada, não compareceu. O advogado do autor, em contraditório, protestou, uma vez que a audiência é una no processo do trabalho, não admitindo adiamentos. O juiz deferiu o requerimento de adiamento, registrou o protesto em ata e remarcou a audiência para o início da fase instrutória. No dia designado para a audiência de instrução, a testemunha Jussara Freire não apenas compareceu, como esteve presente, dentro da sala de audiências, durante todo o depoimento da testemunha trazida pelo autor. No momento da sua oitiva, o advogado do autor a contraditou, sob o argumento vício procedimental para esse inquirição, ao que o advogado do réu protestou. Antes de o juiz decidir o incidente processual, o advogado do réu se antecipou e requereu a substituição da testemunha. Diante da situação narrada, analise o deferimento do adiamento da audiência pelo juiz, bem como a contradita apresentada pelo advogado do autor e o requerimento de substituição elaborado pelo advogado do réu.
Audiência sob Rito Sumaríssimo. A empresa apresenta contestação com documentos. A empresa demonstrou, através de Carta Convite, que a testemunha Jussara Freire foi regularmente convidada. Esta testemunha faltou à audiência. Ante esta ausência, a reclamada pleiteou o adiamento da audiência. O advogado da parte reclamante protestou ante o pleito patronal. O juiz deferiu o adiamento. A CLT, art. 852-H, 3º impõe que só será deferida intimação de testemunha que, comprovadamente convidada, deixar de comparecer. Não comparecendo a testemunha intimada, o juiz poderá determinar sua imediata condução coercitiva. Conclui-se que o magistrado, acertadamente, deferiu o adiamento, pois o mesmo, seguindo o comando da CLT, art. 852-H, 3º, verificou que a empresa havia atuado segundo este dispositivo. A contradita do advogado da parte autora não poderia ser acatada. Na audiência em prosseguimento, chamada audiência de instrução, a testemunha Jussara Freire, antes de ser ouvida, ouviu o depoimento de testemunha da parte reclamante. Chegando o momento do seu depoimento, o advogado da parte autora, percebendo que Jussara havia escutado o depoimento da testemunha levada por seu cliente, protestou ao argumento de vício procedimental. O advogado da reclamada protestou. Antes de o juiz decidir sobre o incidente, o advogado da empresa buscou trocar a testemunha Jussara por outra testemunha. A CLT, através do art. 824, impõe que o juiz ou presidente providenciará para que o depoimento de uma testemunha não seja ouvido pelas demais que tenham de depor no processo. No mesmo sentido, vem o CPC, por art. 413 quando diz que o juiz inquirirá as testemunhas separada e sucessivamente; primeiro as do autor e depois as do réu, providenciando de modo que uma não ouça o depoimento das outras. Com isto, conclui-se que a contradita do advogado da parte autora era relevante e que o juiz não poderia mais ouvir a testemunha Jussara Freire por claro erro procedimental. A parte reclamada percebeu que não poderia ouvir sua testemunha Jussara Freire e pleiteou a substituição da mesma. A CLT não trata da matéria substituição de testemunha, mas, por seu art. 769, autoriza a aplicação subsidiária do CPC. O CPC, por seu art. 408, diz Depois de apresentado o rol, de que trata o artigo antecedente, a parte só pode substituir a testemunha: I - que falecer; II - que, por enfermidade, não estiver em condições de depor; III - que, tendo mudado de residência, não for encontrada pelo oficial de justiça. Por ausência de previsão legal quanto à substituição em questão, entende-se que este pleito, se negado pelo juiz, será acertado. Questão.4 Em reclamação trabalhista ajuizada em face da empresa Y, José postula assinatura da CTPS, horas extras e diferenças salariais com fundamento em equiparação salarial e pagamento de adicional de periculosidade. Na defesa oferecida, a empresa nega ter o empregado direito à assinatura da CTPS, dizendo ter o obreiro trabalhado como autônomo; quanto às horas extras, nega o horário alegado, se reportando aos controles de frequência, que demonstram, segundo alega, que o reclamante não as realizava; e, quanto às diferenças salariais, sustenta que o reclamante era mais veloz e perfeito na execução do serviço do que o paradigma apontado. Considerando as normas processuais sobre a distribuição do ônus da prova, estabeleça, através de fundamentos jurídicos, a quem cabe o ônus da prova em relação a cada uma das alegações contidas na defesa apresentada pelo reclamado? José, reclamante em RT, busca reconhecimento de vínculo empregatício. A empresa nega o vínculo, mas admite a prestação de serviços na condição de autônomo. Diz a CLT, art. 818, que a prova das alegações incumbe à parte que as fizer e o CPC, por seu art. 333, I, diz que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito.
Caso a reclamada tivesse negado o vínculo, sem admitir a prestação de serviços, incidiria as normas acima transcritas e José haverá de provar o fato constitutivo do seu direito, o vínculo em questão. Mas, a reclamada admitiu a prestação de serviços, ainda que como autônomo. O CPC, por seu art. 333, II diz que o ônus da prova incumbe ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. O TST, por sua Súm. 212, entende que o ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado. Conclui-se, com base no CPC, art. 333, II que a reclamada, por ter trazido fato impeditivo do reconhecimento do vínculo, a condição de autônomo, este ônus voltou-se contra a reclamada. Caso a empresa não venha a se desincumbir deste ônus, a justiça reconhecerá a existência do vínculo e consequente determinação de registros na CTPS. Após requerer o reconhecimento, o reclamante alegou ter laborado em condições de sobrejornada e pleiteou pagamento de horas extras e reflexos. A empresa negou a existência de labor em sobrejornada, além de ter apresentado cartões de ponto sem registro de sobrejornada. Nos moldes da CLT, art. 818, a prova das alegações incumbe à parte que as fizer e, nos moldes do CPC, por seu art. 333, I, está imposto que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito. Neste caso, ante a existência de controles sem registro de sobrejornada e com base nas normas transcritas, conclui-se que o reclamante tem o ônus de provar que cumpria tal sobrejornada. José pleiteou adicional de periculosidade. A CLT, por seu art. 195, 2º, impõe que argüida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por Sindicato em favor de grupo de associado, o juiz designará perito habilitado na forma deste artigo, e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente ao Ministério do Trabalho. Neste caso, por força da norma mencionada, o juiz haverá de determinar a realização de prova pericial. Pleiteou o reclamante equiparação salarial. A reclamada sustenta que o reclamante era mais veloz e perfeito na execução do serviço do que o paradigma apontado. A CLT, art. 461, diz que sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade e, no 1º deste art. 461/CLT está imposto que trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos. O TST, por sua Súm. 6, item VIII, entende que é do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. A parte empregadora tinha o ônus da prova, mas em sua defesa, ela confessa que o reclamante era mais veloz e perfeito que o paradigma. Conclui-se que, atendido o requisito não superior a 2 anos de diferença de tempo de serviço entre paragonado e paradigma, o pleito de equiparação haverá de ser reconhecido. Questão.5 Vindo de sua cidade natal, Aracaju, José foi contratado na cidade do Rio de Janeiro, para trabalhar como pedreiro, em Santiago do Chile, para empregador de nacionalidade uruguaia. Naquela cidade lhe prestou serviços por dois anos, ao término dos quais foi ali dispensado. Retornando ao Brasil, o trabalhador ajuizou reclamação trabalhista, mas o Juiz, em atendimento a requerimento do reclamado, extinguiu o processo, sob o fundamento de que a competência para apreciar a questão é da justiça uruguaia, correspondente à nacionalidade do ex empregador. Considere que entre Brasil, Chile e Uruguai não existe tratado definindo a questão da competência para a hipótese narrada. a) O Juiz agiu acertadamente em sua decisão? Justifique.
RESPOSTA José, da cidade de Aracaju, foi contratado no RJ para trabalhar como pedreiro em Santiago do Chile. A empresa contratante é do Uruguai. Em Santiago, ele laborou por dois anos e lá foi dispensado. A voltar para o Brasil, José ajuíza RT. O juiz do trabalho no Brasil, acatando tese patronal de que a competência é da Justiça uruguaia ante a nacionalidade do ex-empregador, extingue o processo. Entre Brasil, Chile e Uruguai não existe tratado definindo questão de competência. A CLT, art. 651, 2º impõe que a competência das Juntas de Conciliação e Julgamento, estabelecida neste artigo, estende-se aos dissídios ocorridos em agência ou filial no estrangeiro, desde que o empregado seja brasileiro e não haja convenção internacional dispondo em contrário. Hoje, não prevalece mais as Juntas de Conciliação e Julgamento, entenda-se, pois, Varas do Trabalho em vez de Juntas de Conciliação e Julgamento. Com base na CLT, art. 651, 2º, o juiz do trabalho no Brasil agiu contrário à lei. Se José é brasileiro e se não havia acordo internacional em contrário, a RT proposta no Brasil foi acertada. b) Informe se cabe recurso da decisão proferida, estabelecendo, se for o caso, o recurso cabível e, por fim, em que momento processual pode ser impugnada a referida decisão. Justifique a resposta. Ante a exceção argüida, o processo foi extinto sem julgamento do mérito. A CLT, no seu art. 895 c/c seu inciso I, diz que cabe recurso ordinário para a instância superior, das decisões definitivas ou terminativas das Varas e Juízos, no prazo de 8 (oito) dias. Assim, sendo a decisão definitiva, José terá que interpor Recurso Ordinário. Este recurso deve ser operacionalizado após a publicação da decisão que extinguiu o feito e o prazo é de 8 dias. *********************************************************** INFORMAÇÕES FINAIS Colegas, observem que, tal como na peça, as 5 questões foram respondidas com a utilização do SILOGISMO com suas 3 proposições que destaquei com as cores: amarela, verde e laranja. Observem que a obrigação do candidato é conhecer o direito que se aplica a cada fato trazido na questão. Pois, transcrevendo o fato e o enquadrando numa norma (lei, súmula ou OJ), só restará concluir e, com isto, responder o que a banca pede. S I L O G I S M O (P+) Premissa maior (o Fato) (P-) Premissa menor (o Direito) (C) Conclusão