Isabela Di Maio Barbosa 1 Instituto das Perdas e Danos 2008 Conceito e aspectos do instituto de perdas e danos Entende-se na expressão perdas e danos um instituto de direito civil assinalado como uma forma de indenização ( reparação do dano ) de cunho pecuniário e, portanto pessoal ( pode-se herdar o direito à indenização ) intimamente ligada à responsabilização civil de um devedor pelo prejuízo patrimonial 1 que leva o credor a arcar, quando numa obrigação incorre em inadimplência parcial, como nos casos de mora; ou absoluta, quando frustra absolutamente a possibilidade de cumprimento da obrigação. De acordo com Venosa, ação de perdas e danos é um modo de falar dos vários tipos de petição de indenização envolvendo quem sofre um incômodo incomum 2, um dano 3. Este incômodo incomum, nem sempre corresponde a déficits nos patrimônio material, pois admite-se que os traumas relacionados ao descumprimento da obrigação também são passíveis de 1 Patrimônio aqui significa todos os direitos e deveres, e bens materiais e de vida de uma pessoa, ou seja, todos os seus bens jurídicos, de acordo com Venosa. 2 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Teria Geral das obrigações e teoria geral dos contratos. Editora Atlas, São Paulo, 2008. P. 321 3 Venosa considera perdas e danos como sinônimos. 2008, p. 316
reclamação de indenização pelos danos causados à alma e ao corpo, além dos seus bens 4, ainda que jamais se consiga restituir a situação psicológica de alguém ao que era antes do ocorrido, o que não o torna inútil, como a jurisprudência antigamente declamava, porque ainda serve como leniente, confortante ao espírito dos transtornados, embora a indenização seja sempre em dinheiro. Este é o caso dos danos morais, que será posteriormente analisado. 2 Requisitos Um dano é constituído de três fatores essenciais, a saber: O sujeito Aquele que gera direta e imediatamente o prejuízo a outrem. É necessário na medida em que o Estado não pode ser encarregado pelo restabelecimento do equilíbrio do patrimônio de todos que tivessem suas obrigações inadimplidas, e também porque isso seria um óbvio incentivo aos inadimplentes, que não precisariam reparar qualquer prejuízo. A culpa Diferente do sentido penal, em que a culpa é relativa aos casos de negligência, imprudência ou imperícia, enquanto o dolo é relativo aos delitos que exigem vontade do autor, em direito civil e neste aspecto do dano, a culpa aqui é genérica, significa simplesmente a imputação ao autor do prejuízo causado, tendo de ser provada durante o processo de perdas e danos apenas neste aspecto, porque em matéria de perdas e danos não se mesura uma indenização de acordo com o nível de culpa do autor, e sim pela quantidade do dano causada à vítima. Liame subjetivo 4 FISCHER, Hans Albrecht. A reparação dos danos no direito civil. Tradução de António de Arruda Ferrer Correia. São Paulo: Saraiva, 1938. P. 7
É essencial que no processo de perdas e danos se consiga de início verificar a relação causal entre a conduta do agente e o prejuízo causado, que tem que ser de uma relação direta e imediata. 3 Além disso, são também constituintes da configuração de perdas e danos o dano emergente e o lucro cessante. O dano emergente, como assinala corretamente o dicionário Aurélio, diz respeito a um prejuízo efetivo, concreto, provado; ou seja, é a diminuição do patrimônio de alguém que pode ser mesurada de alguma forma e comprovada perante um juiz. O lucro cessante, por sua vez, veio para transformar a substituição do pagamento inadimplido em algo mais efetivo e realmente útil socialmente, porque corresponde àquilo que o credor razoavelmente deixou de lucrar graças à inexecução da obrigação pelo devedor. Perdas e danos no Código Civil brasileiro Podemos encontrar a garantia da indenização por perdas e danos em nosso Código Civil de 2002 quase em total equivalência com os institutos do antigo Código, porque embora até a Constituição brasileira haja mudado, ainda assim as relações privadas se mantiveram praticamente a um mesmo nível. É relevante, porém, a explicitação, pela Constituição e pelo atual Código, do direito à indenização por danos morais, que antes gerava conflitos na jurisprudência brasileira, porque não estava facilmente identificado como um instituto individual e legítimo. É um grande avanço na defesa dos direitos humanos, principalmente na manutenção da dignidade humana. Hoje podemos encontrar suas garantias no Título IV, Do Inadimplemento e Extinção de Obrigações, situado no Livro I da Parte Especial, donde o que mais interessa são o artigo 389, que regula a incidência das perdas e danos e sua qualidade; art. 393, que regula os casos de descaracterização do dano por caso fortuito; arts, 402 e 403, que vinculam a indenização do dano emergente e
o lucro cessante; e art. 404, que legisla modernamente sobre os encargos das perdas e danos, quais sejam, a atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional. Quanto à constituição temos diversos dispositivos esparsos, relacionados à matéria: no art. 5º, inciso XLV, encontramos a confirmação do instituto da indenização das perdas e danos como um direito pessoal, transferível aos sucessores, assim como a condenação a indenizar; e, finalmente, transcreve-se aqui o inc. X do mesmo artigo da CF/88, que assegura claramente o instituto de reclamação de restituição do status quo anterior ao prejuízo causado: 4 X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (CF, 2008) Além destes dispositivos há vários outros relacionados, que não convém pormenorizar. Dano Moral Segundo célebres palavras de Venosa: O dano moral é um prejuízo que não afeta o patrimônio econômico, mas afeta a mente, a reputação da vítima. Ainda, com relação aos tipos de prejuízo a que foi submetida a vítima, Venosa diz: Esse dano é o que afeta a integridade física, estética, a saúde em geral, a honra, a liberdade, a manifestação do pensamento etc. Com relação ao diferencial entre o dano moral e os diversos danos relacionados ao instituto, pode-se ultimamente, asseveramos novamente, que não é possível reparar o estrago causado por dano, então, trata-se propriamente de uma compensação ( com o resto seria uam substituição do que foi perdido). Por fim, vale ressaltar que a reclamação de dano moral hoje pode ser cumulada com outro pedido de dano material, pois agora discerne-se claramente um conceito de outro, com a ajuda da Constituição de 1988, e em especial com a súmula nº 37 do STF, que afirma que
são cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato ( STF, 2008 ). 5 Referências bibliográficas 1980. CRETELLA, J. Estado e obrigação de indenizar. São Paulo: Saraiva, FILHO, Misael Montenegro. Responsabilidade civil. São Paulo: Atlas, 2007. FISCHER, Hans Albrecht. A reparação dos danos no direito civil. Tradução de António de Arruda Ferrer Correia. São Paulo: Saraiva, 1938. FIUZA, Ricardo Arnaldo Malheiros. Novo código civil comentado. 5 ed. atualizada.são Paulo: Saraiva, 2006. VENOSA; VILLAÇA. Código civil anotado e legislação complementar. São Paulo: Atlas, 2004. ZENUN, Augusto. Dano moral e sua reparação. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.